Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 778/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 778/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sant Boi de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 94/2016
Parte recurrente/Solicitante: Abanca Corporación Bancaria S.A.
Procurador/a: MARTA PRADERA RIVERO
Abogado/a: RICARDO BALANSÓ ZAPATER
Parte recurrida: Juan Ignacio
Procurador/a: ALEX MARTINEZ BATLLE
Abogado/a: Arcadi Sala-Planell Esqué
SENTENCIA Nº 101/2019
Magistrados/as Srs./Sras:
Dª Marta Rallo Ayezcuren
D. José Luis Valdivieso Polaino
D. Federico Holgado Madruga
Barcelona, 7 de febrero de 2019
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio
ordinario número 94/2016, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Boi de Llobregat, sobre nulidad
de contrato, instados por don Juan Ignacio , representado por el procurador don Alex Martínez Batlle y
defendido por el letrado don Arcadi Sala-Planell Esqué, contra ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA,
representada por la procuradora doña Marta Pradera Rivero y defendida por el letrado don Ricardo Balansó
Zapater.
ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA, apeló contra la sentencia del juzgado de 6 de junio de
2017 .

Antecedentes

La sentencia del juzgado dice, en su parte dispositiva: ' Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alex Martínez Batlle en representación de D. Juan Ignacio , contra la entidad bancaria ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA, representada por el Procurador de los Tribunales Dª Marta Pradera Rivero y asistido por el Letrado D.

Francisco Javier Soler López y en consecuencia: 1- Declaro la nulidad de los dos contratos denominados 'Contrato Cobertura sobre Hipoteca' celebrados entre las partes en fecha 27 de julio de 2007 y 24 de abril de 2009.

2- Condeno a Abanca, Corporación Bancaria, SA a pagar a la parte actora la suma 27.657,64 euros más los intereses legales desde cada uno de los cargos efectuados, cantidad que será aumentada o en su caso minorada con las sumas abonadas en las liquidaciones practicadas desde la itnerposición de la demanda que ha dado lugar a este procedimiento.

3- Condeno a Abanca, Corporación Bancaria, SA al pago de las costas causadas en este procedimiento.

' ABANCA apeló contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, las actuaciones fueron remitidas a esta Sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas estas, se siguieron los trámites legales y se señaló para deliberación y decisión el día 19 de febrero de 2019.

Ponente: la magistrada Marta Rallo Ayezcuren

Fundamentos

Sentencia del juzgado La sentencia impugnada estima la demanda de don Juan Ignacio , contra Abanca, Corporación Bancaria, SA y declara la nulidad, por vicio de error, de los 'Contratos Cobertura sobre Hipoteca' suscritos entre las partes el 24 de julio de 2007 y el 24 de abril de 2009. La juez concluye que el banco no cumplió el deber legal de información al demandante de las características y los riesgos del producto contratado y, por ello, el Sr. Juan Ignacio incurrió en un error esencial y excusable que vició su consentimiento contractual.

Recurso de apelación Abanca apela contra la sentencia del juzgado. Alega: La caducidad de la acción de anulabilidad.

La inexistencia de error en el consentimiento y, en su caso, lo inexcusable del error.

La alegación de caducidad El banco apelante reitera la alegación de caducidad formulada ante el juzgado. Sostiene que, en el caso examinado, el descubrimiento del error por el demandante se produjo necesariamente con el cargo de las primeras liquidaciones negativas derivadas del contrato litigioso, es decir, en abril de 2010. Según el banco, en enero de 2016, cuando se presentó la demanda, la acción había caducado.

La alegación no puede acogerse. El primero de los contratos de permuta financiera o swap, de 24 de julio de 2007, finalizaba su vigencia el 1 de agosto de 2012 (f. 124). El segundo, de 24 de abril de 2009, tenía vigencia hasta el 1 de marzo de 2019 (f. 146).

En la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS) número 89/2018, de 19 de febrero ,, se explicitan las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento [...]. En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

Esa doctrina jurisprudencial, reiterada en las SSTS posteriores (202/2018, de 10 de abril ; 228/2018, de 18 de abril ; 386/2018, de 21 de junio ; 579/2018 ; 580/2018 ; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre , 587/2018, de 22 de octubre , 602/2018, de 31 de octubre y 3/2019, de 8 de enero ), debe aplicarse a los contratos de swap en examen.

La alegación de inexistencia de error Abanca alega que, en el caso de autos, no existió el error y, si lo hubo, era un error inexcusable. Afirma que, cuando el banco ofreció al cliente la posibilidad de contratar una cobertura de tipo de interés, el contexto era de un Euribor claramente alcista, tendencia que no revertió hasta finales de 2009; que el TS ya se ha pronunciado sobre la imprevisibilidad del Euribor; que los contratos suscritos no dejan duda sobre la naturaleza del producto ni sobre la posibilidad de que se produzcan liquidaciones negativas en caso de que el Euribor se sitúe en cotas inferiores a los tipos fijos pactados en el contrato y sobre la operatividad de las barreras desactivantes de los tipos fijos pactados.

La parte demandante apelada reitera que no se dio al cliente la información precontractual y contractual necesaria sobre los riesgos del producto y, en concreto, sobre el riesgo que podría derivarse en caso de una caída drástica de los tipos de interés, como la ocurrida a partir de 2009; que la hipoteca contratada por el actor tenía una cláusula suelo del 3,25 %, por lo que estuvo abonando tramos de intereses doblemente; que no tuvo acceso siquiera a una simulación de una cancelación anticipada y no fue informado de las condiciones de esa cancelación; que el segundo contrato, 'reestructuración' del producto, se firmó cuando el Euribor ya se había desplomado, hecho conocido por la entidad financiera pero no por el cliente que, de conocerlo, nunca habría firmado.

Normativa aplicable La sentencia del juzgado recuerda detenidamente la normativa aplicable a los contratos de autos.

Una copiosa jurisprudencia del TS tiene declarado que el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como el swap, se rige por la normativa MiFID (Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros). .

A la fecha del segundo swap de autos (abril de 2009), las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

La STS 840/2013 declara: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Según la STS, los deberes específicos de información por parte de la entidad financiera establecidos en la normativa MiFID responden al principio general de que todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

Principio que es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe y que conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Son aplicables, como ha entendido la Sra. juez, el artículo 79 bis de la LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , de desarrollo de la Ley 47/2007. Estas normas imponen al banco que ofrece un producto como el contratado unos específicos deberes de información, cuyo contenido se modula en función de la clasificación de los clientes.

El artículo 78 bis.1 LMV establece que las empresas que presten servicios de inversión clasificarán a los clientes de esos servicios en profesionales y minoristas. No se discute que los actores eran clientes minoristas -y que actuaron como consumidores-.

El artículo 79 bis.2 LMV exige que toda información dirigida a los clientes sea imparcial, clara y no engañosa.

El artículo 79 bis.3 LMV dice: 'A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.' En desarrollo de esa norma legal, el artículo 60.1 del R.D. 217/2008 establece, entre otros requisitos, que 'la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible' (b); 'la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios' (c) y que 'la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes' (d).

Conforme al artículo 62 del RD, las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información sobre las condiciones del contrato, con antelación suficiente a su celebración, en un soporte duradero.

El artículo 64 R.D. dice: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. El apartado 2 del artículo 64 detalla aspectos de la información que debe incluirse en la explicación de los riesgos'.

Cuando se suscribió el contrato de swap de julio de 2007 no regía la normativa MiFID. Ello no significa que el banco no estuviera sujeto a unos específicos deberes de información. Era aplicable, junto con la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) y el Código civil (CC), la Ley del mercado de valores (LMV), en la redacción anterior a la Ley 47/2007.

Como declaran las SSTS 460/2014, de 10 de septiembre , y 491/2015, de 15 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asumía al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

La LMV, en su artículo 2 b), incluía en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta financiera de tipos de interés.

El artículo 78.1 LMV decía que las entidades de crédito debían respetar a) las normas de conducta contenidas en el título que ese artículo iniciaba y b) los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refería el párrafo anterior, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

El artículo 79.1 LMV establecía que las entidades de crédito y las personas o entidades que actuaran en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberían atenerse, entre otros, a los siguientes principios y requisitos: a) comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado; b) organizarse de forma que se redujeran al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes; c) desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; [...] e) asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; [...] h) dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Debía cumplirse también lo dispuesto en el R.D. 629/1993, de 13 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. El RD regula en su artículo 16 la información a la clientela sobre las operaciones realizadas e incorpora como anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, cuyo artículo 4.1 establece: 'las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'.

El apartado 1 del artículo 5 del mismo código de conducta establece: 'Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'.

El apartado 3 del mismo artículo 5 añade: 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Las pruebas del juicio No se ha discutido que el Sr. Juan Ignacio es un cliente minorista. Por lo que atañe a sus conocimientos financieros, la juez advierte que los datos alegados por el banco -que el actor regenta una empresa de diseño gráfico, ha suscrito seguros de vida y de hogar- no presuponen aquellos conocimientos. La sentencia del juzgado observa, asimismo, que no se ha probado qué información precontractual se facilitó al actor, puesto que la guía comercial aportada por Abanca ya indica que es de uso interno, no está firmada por el demandante y no consta entregada. La sentencia valora también la insuficiencia de la declaración del testigo, empleado de la sucursal bancaria que comercializó el producto, que no recuerda exactamente el caso del Sr. Juan Ignacio ni, en concreto, aspectos como si el préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo, si se hizo el test MiFID -no consta documentado en autos; el banco sostuvo en el juicio, erróneamente, que no era aplicable al segundo contrato- y qué información se le facilitó. Estos datos fácticos no son contradichos ni desvirtuados en el recurso.

Los requisitos que, conforme a la jurisprudencia sobre el artículo 1266 del Código civil español, se requieren para que el error invalide el contrato, son: que la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato sea equivocada; que el error recaiga sobre el objeto o materia propia del contrato; que sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa - no de móviles individuales no objetivados como causa- y que el error sea excusable ( STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

Conforme a la STS citada, cuando el funcionamiento del contrato se proyecta en el futuro con un componente acusado de aleatoriedad -como en nuestro caso-, la representación del contratante ha de abarcar tanto el carácter aleatorio como la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.' 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.' Esta doctrina legal ha sido debidamente aplicada por la juez a los hechos del caso, por lo que el motivo y el recurso deben desestimarse.

Costas Desestimado el recurso, procede imponer las costas de la apelación a la parte apelante ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA, contra la sentencia dictada, el 6 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Boi de Llobregat , en el juicio ordinario número 94/2016, instado por don Juan Ignacio , contra ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, SA, Confirmamos la sentencia del Juzgado.

Se imponen a la apelante las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.