Sentencia CIVIL Nº 101/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 453/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 453/2016-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 916/2014 del Juzgado Primera Instancia 4 Manresa

S E N T E N C I A Nº 101/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 22 de febrero de 2017

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 916/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 4 Manresa, a instancia de Dª. Juana , contra D. Jesús María , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 25 de noviembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo en partela demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Soledad López García contra D. Jesús María , ycondenoal demandado a abonar a la actora la cantidad de 17. 163, 29 €, máslos intereses que de dicha cantidad se devenguen conforme al art. 576 L.E.C ; sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

I.- La parte actora reclama contra don Jesús María , en ejercicio de acción de responsabilidad contractual, reclamando la cantidad de 55.041,88 euros, como indemnización de daños y perjuicios a causa de intervención de cirugía estética de aumento de mamas, realizada por el cirujano demandado, operación de 25 de julio de 2002, de manera que en el curso del postoperatorio se produjo una contractura capsular en la mama derecha, tratada farmacológicamente y mediante mesoterapia sin resultado positivo, por lo que se procedió a volver a intervenir quirúrgicamente a la misma el día 22 de mayo de 2013, para realizar una capsulotomía y colocación de nuevo recambio de prótesis, y tras ello apareció un resultado aun peor, consistente en nueva contractura capsular con riesgo de extrusión, por lo que se hizo una nueva intervención quirúrgica de explantación bilateral de prótesis con una mastopexia, el 18 de diciembre de 2013, y tras el fracaso de todas las intervenciones, sufre en la actualidad lesiones consistentes en trastorno funcional sobre los hombros y grave perjuicio estético en los sendos, habiendo padecido por todo ello un cuadro ansioso depresivo para el que preciso tratamiento psiquiátrico.

La parte contraria se opuso totalmente a la demanda, instando su desestimación íntegra, con expresa imposición de costas a la parte demandante, alegando la intervención de la Dra. Felicidad , pluspetición, sin negar las lesiones o daños, además de la inexistencia de cosa juzgada positiva referida en demanda, y la información de la existencia de riesgos y complicaciones cuya aparición estaba lejos del control facultativo.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación de la demandante y oposición del demandado

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda, en la suma de 17.163,29 €, sin imponer las costas a ninguna de las partes en liza. Tras desestimar que concurriera la cosa juzgada material positiva en el caso, pues el pleito precedente no se dirigió contra el Dr. Jesús María , ni tampoco se hizo declaración alguna sobre la responsabilidad del cirujano demandado en este pleito, examinó si había existido algún tipo de conducta dolosa o negligente que hubiere producido el resultado lesivo producido tras la intervención quirúrgica, y en caso afirmativo, si la misma podía imputarse al cirujano demandado, concluyó descartando la infracción de lalex artisen sentido propio, es decir, una incorrecta o inadecuada ejecución de los actos médicos, pasando a examinar el cumplimiento de la obligación relativa al consentimiento informado.

Tras dicho examen, refiere que no puede desprenderse de los documentos presentados que se informase en concreto del riesgo de contractura capsular y sus complicaciones, determinando que puede responsabilizarse de ese incumplimiento informativo al doctor demandado, procediendo por este motivo cierta indemnización de daños y perjuicios.

En cuanto a la valoración de tales perjuicios, comparando las respectivas pruebas periciales, determina la suma total de 34.326,58 euros, suma de la valoración de la incapacidad temporal y permanente o secuela. Y siguiendo la jurisprudencia que determina que, en caso de estimarse la responsabilidad por un defecto de información, el daño indemnizable no debe sobrepasar el 50% del que correspondería en caso de mala praxis en sentido estricto, es decir, deficiente actuación técnica o quirúrgica o de seguimiento asistencial, acaba fijando en dicha mitad la cuantía indemnizable a doña Juana .

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de dicha demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis: partiendo de la responsabilidad contractual por cirugía satisfactiva, no existe ninguna prueba que desvirtúe la posición de dicha parte respecto de la mala praxis, puesto que el informe pericial adverso ni siquiera entra a valorar si dicha mala praxis existió o no; aplicación de la doctrina del daño desproporcionado; también alegó la justificación de todas las bajas, y subsidiariamente que la responsabilidad debería quedar determinada, como mínimo, en un 80% de la valoración de las lesiones padecidas, insistiendo en su reclamación inicial, con imposición de costas a la demandada apelada.

El demandado se ha opuesto a ese recurso, por motivos no reiterados en aras de brevedad, terminando por interesar su desestimación íntegra, confirmándose la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la adversa.

TERCERO.- Infracción de lalex artis ad hocy doctrina del daño desproporcionado

La apelante no combate el pronunciamiento de la sentencia apelada que determina la inexistencia de cosa juzgada en su vertiente positiva, respecto de la sentencia absolutoria de la Dra. Felicidad en el Juzgado de Primera Instancia 1 de Manresa, dictada en 27.7.2007, documento 15 de la apelante, dictada examinando idénticas intervenciones quirúrgicas que son objeto procesal en este caso.

Luego se refiere a la parte de dicha sentencia precedente que invoca la jurisprudencia que establecería, en este tipo de intervenciones quirúrgicas ya no se impondría al facultativo una obligación de medios, sino de resultado, en términos de responsabilidad contractual.

Como línea de principio, no podemos compartir esa afirmación. Debe distinguirse entre medicina estética -rama de la cirugía plástica-, como medicina satisfactiva o voluntaria. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que solo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 ), invocadas en la STS de 17 de junio de 2015 , así como también en la STS de 3.2.2015 .

Con lo que la diferencia con la medicina curativa o terapéutica se ha venido estrechando, pero, en cualquier caso, la demanda no planteó la doctrina del daño desproporcionado puesta a destiempo en el recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, el mismo cirujano demandado reconoce en su contestación como indiscutible la secuela de asimetría mamaria por un proceso fibrótico secundario a una infección porPseudomona Aureginosa,pero desligándola, por evidencia clínica temporal, de la mamoplastia de aumento practicada por el demandado, advirtiendo que los resultados estéticos no fueron insatisfactorios hasta que no se produjo la complicación de contractura capsular, acompañando fotografías al efecto, previas y posteriores a dicha mamoplastia de aumento. Añadió que a la paciente se le propusieron tratamientos terapéuticos que declinó.

Antes se reprochó a la demandante que escondiera que el seguimiento evolutivo y las decisiones que se tomaron durante el mismo fueron a cargo de la Dra. Felicidad , quien era la médico que indicó dicha intervención quirúrgica; que se omitiera también que la paciente presentó a lo largo del proceso postoperatorio de la capsulectomía una infección por dicho germen, complicación obrante en la anotación clínica de 3 de junio de 2003.

Sea como fuere, dando por reproducidos los hechos relevantes enumerados en la sentencia apelada, vemos que la aparición y reaparición de la complicación de contractura capsular no se reprocha concretamente en la demanda, que ni siquiera concreta qué concreto acto médico vulneraría lalex artis ad hoc, sobre todo considerando la intervención conjunta del cirujano demandado con la Dra. Felicidad , al punto de que la sentencia no fija cuál de los dos médicos intervino a la paciente en la segunda operación.

Ello probablemente se debiera a la confianza en la mera invocación de la doctrina anterior sobre cirugía de resultado, pero el caso es que tampoco el informe pericial de la actora, emitido por el Dr. Carlos Francisco , llega tampoco a reprochar ninguna vulneración concreta de ningún acto médico necesario; al contrario, considera que la cirugía aumentativa de mamas, como toda cirugía, no está exenta de riesgos ni complicaciones, listando en dos páginas las mismas, por orden alfabético; añade que dicha complicación de contractura capsular es la más frecuente tras la cirugía de aumento mamario; y que las causas de la aparición de dicha contractura capsular no son del todo conocidas, pueden ser múltiples y aparecer al cabo de bastantes años de haberse realizado la cirugía, aunque la incidencia más importante suele tener lugar en el primer año del postoperatorio.

Sobre la praxis asistencial el Dr. Carlos Francisco se refiere, por un lado, al tema del consentimiento informado, y de otro a las varias opciones una vez aparecida la contractura capsular, y agotadas las posibilidades de tratamiento médico, pero no reprocha ninguna al cirujano demandado, limitándose a referirse a las distintas opciones, capsulotomía o capsulectomía, ambas con sus ventajas, inconvenientes y riesgos particulares, y luego si implantar la prótesis en el mismo lugar y acto quirúrgico o bien esperar un tiempo, de meses, sin prótesis para evitar el crecimiento cicatricial de la cápsula para volverla a implantar, o implantarla en otro lugar, muestra que quizás hubiera sido preferible una capsulectomía, un tiempo de reposo y posterior colocación de prótesis, y luego alude ambiguamente a que se tomaron diversas decisiones, algunas discutibles -no precisa cuáles, ni tampoco en cuál de las tres operaciones a las que se vio sometida la actora- con sus ventajas/inconvenientes y riesgos particulares, sin que la paciente participara de la decisión.

La apelante no combate el razonamiento lógico que realiza la sentencia apelada que le permite concluir en esa irresponsabilidad del doctor Jesús María en cuanto infracción de lalex artis ad hoc, ni tampoco que en el proceso quirúrgico participaran como equipo conjuntamente el demandado con la Dra. Felicidad , de manera que, reiterando lo argumentado por la magistrada en primera instancia, no se ha aportado elemento probatorio ninguno que permita tener por acreditada una práctica negligente del cirujano demandado.

Además, incluso el informe pericial del Dr. Carlos Francisco fue matizado en la vista de juicio, considerando correcto el tratamiento farmacológico tras la aparición de la contractura capsular, y que era opinable que la capsulectomía se hiciera en el mismo acto quirúrgico o esperar a que se 'enfríe' antes de volver a implantar la prótesis, pues ambas opciones tendrían ventajas e inconvenientes. Además, ahora considera que hubiera sido mejor esperar, pues al elaborar el informe desconocía que no había signos de infección al realizarse esta segunda intervención.

Además, ello debe relacionarse con el hecho de que la segunda intervención quirúrgica, de 22 de mayo de 2003, dicha capsulectomía, se realizó por la Dra. Felicidad , no por el cirujano demandado, según resulta acreditado como hecho no controvertido.

Se dejó sentado también que la contractura capsular puede tener múltiples causas, por lo que puede deberse a una mala praxis, o no, siendo una de las complicaciones más típicas de este tipo de intervenciones, añadiendo el Dr. Carlos Francisco que la infección puede deberse también a múltiples causas y generarse por numerosas vías, y que desconocía cual era el origen de la padecida por la actora, además de que la presencia de gérmenes no significa que necesariamente vaya a producirse infección.

Conforme a lo expuesto más arriba, superando la doctrina emanada de las SSTS de 22.7.2003 y 29.5.2003 que sostenían que en medicina voluntaria la relación contractual entre médico y paciente se asemejaba a un arriendo de obra, en el sentido de que se intensificaba la obligación o garantía de obtener el resultado perseguido, debemos concluir dando por acreditado que la actuación del cirujano fue en todo conforme a lalex artis ad hoc, sin demostrarse ninguna mala praxis médica, al contrario se acredita lanormopraxis, no cuestionada realmente pues no se adujo en tiempo oportuno como incorrecto a ninguno de los medios puestos por el cirujano demandado en eliterquirúrgico relacionado en sentencia.

La jurisprudencia reconoce, con carácter genérico, que la prestación médica es de medios, y no de resultado.

Prevaleciendo en el profesional la atención médica inmediata y diligente, no se vulneró ninguna norma elemental de cuidado por el profesional interviniente, por la razón de que no se hizo siquiera tal alegación en demanda, y es apodíctico que no puede establecerse ningún nexo causal del resultado final con algún defecto asistencial ni siquiera definido en la demanda.

En resumen de la jurisprudencia aplicable, resaltar la STS de 24.1.2007 , sobre obligación médica de medios y no de resultado, de proporcionar todos los cuidados necesarios al enfermo, y según el estado de la ciencia. Además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada la responsabilidad objetiva, ya que a la relación causal ha de sumarse el reproche de culpa. Al canon de lalex artis ad hocse refiere también la STS de 25 de junio de 2003 .

En cuanto a la relación de causalidad, con la STS de 29.1.2010 , en valoración conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, siendo evidente que para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer o no se hizo. De tal forma que realizadas las comprobaciones que el caso requiera, solo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad, o unas conclusiones absolutamente erróneas puede basar tal tipo de responsabilidad, al igual que el supuesto de no realización de todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles - SSTS 15.2 y 18.12.2006 ; 19.10.2007 - todo lo cual conduce a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse esa toma de decisiones clínicas si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes (topoi) del razonamiento práctico, con las SSTS de 14.2.2006 , 15.2.2006 y 7 de mayo de 2007 .

Con la sentencia de 17.5.2007 de la Sección Decimotercera de la A.P. de Barcelona, complementando la doctrina jurisprudencial del principio de la causalidad adecuada, la doctrina moderna permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que en todo caso será preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada y suficiente del acto antecedente, activo o por omisión, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso una relación de causalidad, conforme a los conocimientos generalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de los acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, con la STS de 25.2.1992 .

En cualquier caso, se exige la existencia de culpa en los facultativos o en el centro sanitario, así en la STS de 5.2.2001 , y en la STS de 22 de julio de 1994 , tanto para culpa contractual como extracontractual, de manera que la evolución objetivista lo ha sido en sentido moderado, preconizando una inversión de la carga probatoria, pero sin excluir, en modo alguno, el principio de responsabilidad por culpa, y acentuando incluso el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin erigir la responsabilidad basada en el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, según doctrina de general conocimiento.

Tampoco puede decirse en este caso que exista supuesto aplicativo de la teoría del daño desproporcionado; la demanda no explica ningún riesgo de complicación que guarde relación con la cirugía practicada, ni menos de un resultado o daño que por infrecuente, inhabitual o inexplicable pueda justificar la aplicación de dicha teoría al caso dado, en primer lugar por ser título de imputabilidad invocado extemporáneamente por la apelante, no contenido en la demanda inicial, además de que dicha doctrina, como explican las SSTS de 18 y 23 de mayo de 2007 , adaptan la tesis de laAnscheinsbeweiso apariencia de prueba alemana, o la tesis de lafaute virtuellefrancesa, o culpa virtual, o la técnica anglosajona de la evidencia que crea o hace surgir una deducción de negligencia, pues se presenta un resultado dañoso, generado en la esfera del demandado, no en la de la víctima, de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, y ello permite, paliando la exigencia de prueba de la culpa y de la relación de causalidad, no ya deducir una negligencia, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una exigencia de explicación que recae sobre el agente, pues ante el daño desproporcionado, 'que es un daño habitualmente no derivado de la actuación de que se trata ni comprensible en el riesgo generalmente estimado en el tipo de actos o de conductas en que el daño se ha producido, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación', nos dice esta última STS de 23.5.2007 .

En el caso del Tribunal Supremo no se produjo por parte de la entidad demandada una explicación que excluyera la imputación de los daños. Pero, en este, ni siquiera se alegó en demanda tal daño desproporcionado cómo habitualmente no derivado de esa intervención de cirugía estética; al contrario, el mismo perito de la actora dejó claro que esa complicación de contractura capsular era la más común en este tipo de intervención, además de que su causa no era del todo conocida. Y lo mismo cabe decir de esa infección, riesgo aunque previsible, inevitable, conocido y que guardaba relación directa con la cirugía practicada, no siendo en ningún caso un resultado o daño que por infrecuente, inhabitual o inexplicable pudiera justificar la aplicación de dicha teoría, sobre todo cuando no fue expuesta en la demanda, para ser debatida en el juicio plenario en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A esa invocación doctrinal a destiempo, en cuanto la falta de alegación en la demanda dio lugar a que la demandada no entrara en su contestación en esa cuestión, le resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: 'la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...)privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4 - 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas , cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3 - 85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

También puede colacionarse la sentencia de 20.6.2007 de la Sección Decimocuarta de la A.P. de Barcelona, en un caso de solicitud de indemnización por las secuelas derivadas de una infección contraída durante la intervención quirúrgica, remitiéndose al estado de la ciencia actual en medicina, y, muy especialmente, a la causa u origen del resultado dañoso. No es suficiente el nexo entre la intervención en el quirófano y la infección, como tampoco, en este supuesto, puede acudirse a la doctrina del daño médico desproporcionado, o resultado 'clamoroso' con la doctrina de la sentencia 943/08 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Compartiendo los argumentos de la jurisprudencia abundante, sobre la responsabilidad médica de medios de los profesionales sanitarios y su actuación conforme con lalex artis ad hoc, por todas STS de 25.6.2003 , yendo al caso concreto enjuiciado, no hay responsabilidad sanitaria cuando, como en este caso, no es posible establecer relación de causalidad culposa ninguna, por depender de la misma el resultado dañoso producido; además, no todo lo previsible es evitable.

Con la STS de 534/2009, de 30.6.2009, recurso 222/2005 , bajo ponencia del Excmo. Sr. Seijas Quintana, que no es la de idéntica fecha y Tribunal que cita la apelante:

'Todos los datos de prueba, debidamente valorados en la sentencia, no solo ponen en evidencia la diligencia empleada, sino que descartan cualquier apelación al llamado daño desproporcionado o enorme. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 )'.

Por tanto, no se trata de que la demandada no presentase ninguna prueba de descargo para descartar la mala praxis, sino que, justo al contrario, dicha mala praxis no se imputaba en la demanda que configuró el objeto procesal, de tal manera que entra dentro de la lógica que el perito de la demandada no se pronunciase sobre un extremo que no era reprochado en demanda.

En defintiva, no acreditada falta ninguna a lalex artisdel cirujano demandado, no pueden prosperar los motivos que insisten en ese supuesto título de imputación del demandado, descartando, con la sentencia de primera instancia, dicha infracción, es decir, una incorrecta o inadecuada ejecución de los actos médicos puestos por dicho cirujano.

CUARTO.- La incapacidad temporal

La apelante también combate los días de incapacidad temporal acordados en sentencia. Tampoco puede prosperar este motivo, compartiendo la deducción hecha en dicha sentencia.

No se trata de valorar la especialidad en la materia de los respectivos peritos, sino la acreditación de los días de baja con la documentación médica presentada al efecto, con abundante jurisprudencia al efecto.

Lo cierto es que el mismo Dr. Carlos Francisco , perito de la actora, recoge que la paciente entre el año 2003 y 2006 estuvo de baja en cinco ocasiones por varios periodos de distinta duración, pero no se hace referencia alguna en el mismo, ni al motivo de la baja ni resulta de otros documentos anexos, así en el documento 20 del 14 de la actora, página 34 del informe pericial, al folio 54.

El Dr. Mariano , perito de la demandada, corrobora en su informe esta ausencia de documentación médica normalmente acreditativa de la baja, en la página 4 de su informe, al folio 116, refiriéndose al vacío documental a partir del año 2006, y, en cambio, relaciona que estaba documentalmente acreditado que la paciente tenía como antecedente patológico de interés trastornos del estado de ánimo, en un primer apunte de su historia clínica, de 10.7.2002, anterior a la intervención primera litigiosa, por crisis de angustia tratada con medicamento.

Por tanto, llegamos a la misma conclusión que la sentencia apelada, con las explicaciones dadas por el Dr. Mariano en juicio, ratificando la estimación en 80 días no impeditivos contenida en sentencia, abstrayendo incluso que el punto primero, epígrafe undécimo del anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establezca que:

'11. En la determinación y concreción de las lesiones permanentes y las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso informe médico.'

QUINTO.- La cuantía de la indemnización

Siguiendo los fundamentos de la sentencia apelada, la apelante, en su alegación o motivo noveno muestra su disconformidad con el correlativo de sentencia, relativo a la fijación de la indemnización debida, por falta de consentimiento informado del concreto riesgo materializado en la persona del apelante, en un 50% de la valoración hecha en el fundamento inmediato precedente.

Admite la jurisprudencia según la cual el daño a indemnizar en los supuestos de falta o defecto en el consentimiento informado no puede ser el mismo que el que procede cuando ha existido negligencia en la propia intervención médica, moderando la suma indemnizatoria, pero ello, dice, no implica que dicha moderación deba darse necesariamente en un 50%, solicitando un mínimo del 80%, y pone como ejemplo la STS, Sala 1ª de 30 de junio de 2009, tratándose, por la cita que entresaca de la misma, no de la del recurso 222/2005 , debida al Excmo. Sr. Seijas Quintana, que hemos visto antes, en un caso similar de cirugía estética mamaria, sino de otra, sentencia número 478/2009, del reiterado 30.6.2009 , debida a ponencia del Excmo. Sr. Marín Castán, que trata de lesión de nervio ciático por elongación durante la implantación de una prótesis de cadera.

El caso es que esta última sentencia usada como ejemplo, estableció efectivamente que la cuantía de la indemnización sería inferior a la procedente en caso de negligencia durante la intervención, pero para cuyo cálculo también se valoran el resultado, la edad del paciente, su larga hospitalización, seis meses en el caso, y todos los muchos padecimientos posteriores, incluyendo otra intervención para paliar el dolor, que sufrió el paciente en dicho caso, para acabar doblando la cantidad dada por la Audiencia, veinte millones en lugar de los diez millones de pesetas de la segunda instancia. Pero, en primera instancia, en petición rechazada por el Juzgado de Granada, el demandante en el caso del Alto Tribunal había pedido cuarenta millones de pesetas. Luego en el caso usado como ejemplo por la persona apelante, se otorgó precisamente un 50% de la valoración inicial, porcentaje que es justamente el usado en la sentencia apelada, de manera que la juzgadora ha hecho un ejercicio de ponderación adecuado a las circunstancias del caso, como refiere la parte apelada, y, por tanto, sin traer a colación porcentajes inferiores referidos por dicha parte, no podemos aceptar este motivo contradictorio de la parte apelante.

SEXTO.- Costas

Como último motivo la apelante se refiere a su disconformidad con la no imposición de costas de primera instancia, pero lo liga a la estimación íntegra de sus pretensiones.

Como no es el caso, es obvio que no podemos variar esa resolución de la sentencia, ajustada a lo previsto en el art. 394.2 LEC , pues tampoco podemos anudar una resolución diferente a los supuestos indicios respecto de los daños que presenta la apelante, y su responsabilidad, como pretende la apelante, sin que se vea tampoco el sentido a la referencia a las dudas de hecho o de derecho, por el que pretendería que no se impusieran las costas a dicha parte, cuando ello no ocurrió, pues las costas no se impusieron a parte alguna, de manera que esa invocación solo tendría sentido para el caso no dado de vencimiento objetivo, que continúa tipificado en el primer apartado de dicho art. 394.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la persona recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se remite a lo dispuesto en el reiterado art. 394, en aplicación del también repetido criterio preferente del vencimiento objetivo.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Juana contra la sentencia de 25 de noviembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa, debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.