Encabezamiento
Sección: A-2
Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS
Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua, 31011
Pamplona/Iruña
Teléfono: 848 420522
Email: 848 421616
OR050
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Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO (CONTRATACIÓN - 249.1.5)
Nº Procedimiento: 0000503/2020
NIG: 3120142120200005031
Materia: Contratos en general
Resolución: Sentencia 001002/2021
En Pamplona a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por Dª. Ana José Añón Montón, Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de los de Pamplona, los presentes autos de Juicio Ordinario, registrados bajo el número 503/20y seguidos a instancia de Dª. Diana y Dª. Elvirarepresentadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo Torres y asistidos técnicamente del Letrado Sr. Gutiérrez Rupérez frente aUNICAJA BANCO S.A.representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barrena Sotés y asistida del Letrado Sr. Zubiri Jiménez en sustitución de su compañera la Letrada Sra. Habela Espino y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1002/2021
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo Torres en la representación expresada, se presentó escrito formulando demanda de juicio ordinario contra la demandada reseñada, basándose en los hechos que constan en la misma y que se dan por reproducidos y después de alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que en su día, previos los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por la que se declare la abusividad y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho de las clausulas Sexta, relativa a la cuantificación y liquidación de los intereses de demora, Sexta Bis, relativa al vencimiento anticipado y Duodécima, relativa a la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división en la constitución de afianzamiento personal en el Contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrito el 2 de Abril de 2008, formalizado a través de Escritura Pública de la misma fecha otorgada ante el Notario de Burlada Dª. María Pegenaute Garde con Número 933 de su Protocolo, junto con la pérdida de la eficacia ejecutiva del título como consecuencia inherente a dicha nulidad, y sin perjuicio de cuantas consecuencias sean inherentes a dichas declaraciones que en su caso se deberán de hacer valer en fase de ejecución de sentencia.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se acordó emplazar a la demandada para que en el término de veinte días, se personase y la contestase. En el indicado plazo compareció la Procuradora de los Tribunales Sra. Barrena Sotés en nombre y representación de UNICAJA BANCO S.A. contestando y oponiéndose a la demanda y tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de pertinente aplicación terminó suplicando que previos los trámites que procedan, dicte sentencia por la que desestimándola íntegramente, absuelva libremente a su representada de las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.
TERCERO.-Por resolución de 17-09-20, se tuvo por contestada en tiempo y forma la demanda, quedando pendiente el señalamiento de la Audiencia Previa de la disponibilidad en la Agenda del juzgado.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 24-02-2021 se convocó a las partes para la celebración de la Audiencia Previa, prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 23-04-21.
En el acto de la Audiencia Previa, no siendo posible alcanzar un acuerdo entre las partes, se dio traslado al Letrado de la parte demandante en relación con la excepción de cosa juzgada y preclusión alegada por la parte demandada, quien manifestó su oposición a la misma con base en las alegaciones que obran en el correspondiente soporte audiovisual y que se dan por reproducidas. Tras aclarar el Letrado de la parte demandada que la excepción se oponía frente a la cláusula de vencimiento anticipado, se remitió la respuesta a dicha excepción a la presente resolución.
Tras exponer las partes sus respectivas posiciones sobre los documentos y dictámenes aportados de adverso, se fijaron los hechos controvertidos, acordándose recibir el procedimiento a prueba.
Siendo la única prueba propuesta y admitida la documental ya aportada al proceso, quedaron los autos vistos para sentencia de conformidad con el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la representación de las demandantes se ejercita acción declarativa de nulidad de cláusulas abusivas en contrato de préstamo, interesando la declaración de nulidad de las clausulas Sexta, relativa a la cuantificación y liquidación de los intereses de demora, Sexta Bis, relativa al vencimiento anticipado y Duodécima, relativa a la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división en la constitución de afianzamiento personal en el Contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrito el 2 de Abril de 2008, formalizado a través de Escritura Pública de la misma fecha otorgada ante el Notario de Burlada Dª. María Pegenaute Garde con Número 933 de su Protocolo, junto con la pérdida de la eficacia ejecutiva del título como consecuencia inherente a dicha nulidad.
Según se indica en la demanda con fecha 2 de abril de 2008 Dª. Diana, recibió de la entidad 'CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA' (Entidad de Crédito sin ánimo de lucro, de naturaleza fundacional privada y carácter benéfico social) un Préstamo con Garantía Hipotecaria por importe de 320.000€ de principal.
Alega la condición de consumidora tanto de la Sra. Diana como de la codemandante Sra. Elvira.
Se afirma que, transcurridos escasos meses desde el otorgamiento de la Escritura Pública de forma inopinada, la entidad demandada se pone en contacto con la prestamista, Dña. Diana, y le solicita una comparecencia para otorgar una nueva escritura a través de la cual les ampliaban el plazo de amortización del préstamo dos años más, llevándose a efecto el 28 de diciembre de 2009, ante el Ilustre Notario de Burlada, D. Luis María Penegaute Garde, con Número 3805 de su Protocolo.
Niega que fuera solicitado por la prestamista, tal y como se deriva de la circunstancia de indicarse que se trata de una novación gratuita.
Refiere que la ahora demandada, 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.', se constituyó como ejecutante en el proceso judicial abierto contra la prestataria Sra. Diana, por incumplimiento de pago, habiendo interpuesto Demanda de Ejecución Hipotecaria que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona, en sede de autos de Ejecución Hipotecaria 1233/2012 , a través de la que solicitó el despacho de ejecución por la cantidad de 309.349,67 Euros (TRESCIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON SESENTA Y SIETE) de principal, más 92.800 Euros (NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS) calculados provisionalmente para costas y gastos.
Sostiene que la actora hizo valer su Oposición a la Ejecución por la abusividad del clausulado del contrato, habiendo sido inadmitida a trámite por Providencia de fecha 11 de octubre de 2019 por ser considerado el incidente promovido extemporáneo; sin más fundamento, lo que ha impulsado a la prestataria y a la avalista a tener que acudir a la vía del proceso declarativo de conformidad y como faculta el artículo 698.1LEC, debiendo descartarse la existencia de cosa juzgada.
Señala que en la actualidad; el proceso se encuentra concluido y archivado por iniciativa de la demandada, y si bien es cierto que la Sra. Diana sigue en posesión y uso de la vivienda, ésta ha sido objeto de adjudicación a favor de la demandada.
Alega que la entidad impuso como requisito adicional e inexorable para el perfeccionamiento del préstamo una cláusula de afianzamiento personal, sosteniendo que dado que no se negoció individualmente con las actoras la misma adolece de falta de transparencia.
Asimismo, sostiene la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora fijados en un 18%, así como la relativa al vencimiento anticipado con base en las alegaciones que obran en su escrito y que se dan por reproducidas, interesando la pérdida de eficacia del título ejecutivo.
SEGUNDO.-La demandada se opone a la reclamación formulada de adverso alegando en primer lugar la excepción de cosa Juzgada, por considerar que es en el procedimiento de ejecución indicado por la actora y ya finalizado donde se tuvo que hacer valer la cláusula de vencimiento anticipado, y no a posteriori, encontrándose el plazo precluido para ejercitar dicha acción.
Afirma que las cláusulas fueron negociadas y fueron incorporadas al contrato de préstamo hipotecario respetando los preceptos de la Ley de Condiciones Generales de Contratación.
Alega que su contenido aparece correctamente ordenado y expresado, el tamaño de la propia letra permite leer sin dificultad el contenido de las cláusulas y su redacción no es dudosa o ambigua, siendo las cláusulas claras y no estando enmascaradas entre informaciones exhaustivas que dificulten su identificación lo que en definitiva permite entenderlas y comprenderlas por cualquier persona, indicando en relación con la Cláusula de Garantía Adicional que puede apreciarse cómo se redacta con sencillez y claridad la extensión de la fianza constituida por los padres de los demandantes.
Refiere que dicha Cláusula recoge con simplicidad todos los elementos esenciales de la obligación de fianza: se resalta la identidad de los fiadores; se señala que se obligan solidariamente con el deudor principal, por lo que se indica que consecuentemente se renuncia a los beneficios legales de orden, excusión y división, como causa de la solidaridad y se señala la cantidad garantizada con tal garantía.
Afirma que al ser la fianza la única relación jurídica que les une con su mandante, es claro que debieron entender la carga económica que la Cláusula conlleva, habiendo sido libremente pactada por las partes, con la intervención tanto de los demandantes, como de sus padres, quienes libremente decidieron afianzar la deuda de sus hijos, haciendo referencia asimismo a la circunstancia de haber quedado debidamente informados del contenido de la escritura, bajo la fe del Notario.
Sostiene que la cláusula de afianzamiento ha sido declarada válida por el Tribunal Supremo, indicando asimismo que el Código Civil deja margen a la autonomía de voluntad de las partes a la hora de fijar la extensión de la fianza, con el único límite de que no se obligue el fiador a más que el obligado principal, habiéndose fijado en el presente caso la extensión de la fianza dentro de los límites de las normas aplicables en Derecho nacional.
Respecto a la cláusula relativa a los intereses de demora señala que la misma no solo es meridianamente clara y sencilla, sino que además se procedió a informar a la parte actora de su contenido.
TERCERO.-Expuesto cuanto antecede procede entrar a su valoración.
En primer lugar, procede entrar a analizar la excepción de cosa juzgada y preclusiónalegada por la parte demandada.
Sostiene la parte demandada al efecto, que es en el procedimiento de ejecución indicado por la actora y ya finalizado, donde se tuvo que hacer valer la cláusula de vencimiento anticipado, y no a posteriori, encontrándose el plazo precluido para ejercitar dicha acción.
Por el Letrado de la parte actora, en el acto de la Audiencia Previa se manifestó su oposición a la excepción indicada, alegando que no hubo inactividad por la parte ejecutada, toda vez que se dedujo demanda de oposición que fue inadmitida por el Juzgador, mediante Providencia que no admitía recurso, interponiéndose incidente de nulidad de actuaciones, que fue igualmente inadmitido, no existiendo una resolución motivada sobre el fondo.
Asimismo, indicó que la nulidad de la cláusula duodécima no podía alegarse en dicho momento, toda vez que no se trataba de una cláusula que fuera fundamento de la ejecución, haciendo referencia a la falta de ejecutividad del título, sosteniendo que no hubo un consentimiento libre en la 2ª ampliación a través del acuerdo de novación.
Una vez analizada la documental obrante en autos, tanto la acompañada por la parte demandante, como la acompañada por la parte demandada con su escrito de contestación, no cabe sino desestimar la excepción de cosa juzgada y preclusión alegada y ello con arreglo a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional dictada el día 28 de febrero de 2019 en el recurso de Amparo número 1086/2018, que recoge la doctrina del TJUE; doctrina que, en lo esencial, se pasa a transcribir:
'...La STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García, declaró, por lo que al caso concierne, lo siguiente:
'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.
Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.
'...Este Tribunal considera que, de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017 , transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el Fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada'.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 8/2021, de 25 de enero de 2021. Recurso de amparo núm. 4319-2019 viene a reiterar dicha doctrina.
Siendo esto así, una primera consecuencia es que, con arreglo a la doctrina expuesta contenida en las sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 58)' ( STJUE de 26 de enero de 2017, apartado 43), ' no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentencia Banco Primus aportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero, es más, la recurrente denunció su abusividad 'cumpliendo con lo exigido en la norma', a excepción del plazo de diez días previsto legalmente para la oposición ( art. 556.1LEC) que, tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el órgano debió interpretar a la luz de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia, que motivó el planteamiento del incidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 bis referida sentencia del Tribunal Constitucional, recoge la doctrina del TJUE, y señala que '... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe - y esto es lo principal- un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Pero que, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido, sin embargo, aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.
En consecuencia, lo determinante en el presente supuesto es si ha existido o no examen de las cláusulas cuya nulidad se insta, esto es control judicial de dichas cláusulas, en resolución con fuerza de cosa juzgada.
Si bien es cierto que con fecha 5 de noviembre de 2019, se dictó Providencia en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1233/12 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona, en la que se indica en lo que aquí afecta que ' El examen de una demanda, salvo que se considere que puede concurrir, un decir abusividad, no precisa resolución específica ad hoc'.Y que ' La inexistencia de resolución ad hoc, evidentemente, no supone ni presupone, que según el caso no se haya producido examen judicial.'lo cierto es que no consta que dicho examen se hubiera producido, no recogiendo mención alguna, el auto de fecha 19 de noviembre de 2012 por el que se despachó ejecución, a la circunstancia de haberse producido un examen del clausulado contractual, siendo insuficiente a tales efectos que en el Fundamento de Derecho Tercero se diga que 'TERCERO.- Como requiere el artículo 685.2 de la LEC, el título que se presenta, se encuentra revestido de los requisitos que en dicha ley se exige para el despacho de ejecución, por hallarse comprendido en el nº 4º del artículo 517 de la misma, cumpliendo la demanda las exigencias del artículo 549, acompañándose de los documentos a que se refiere el artículo 550, cumpliéndose los demás requisitos y presupuestos procesales previstos en el artículo 551, procediendo por todo ello, despachar la ejecución en los términos solicitados.'
Por lo tanto, no existiendo dato alguno en las actuaciones del que poder deducir que las cláusulas referidas fueron objeto de control judicial plasmado en resolución debidamente motivada que analizase la abusividad o no abusividad de las mismas, es obvio que no cabe apreciar ni la existencia de preclusión ni, tampoco, la de cosa juzgada, todo ello con base en la doctrina a la que se ha hecho mención.
Descartada la excepción alegada, procede entrar en el fondo.
Por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado, señalar que en la escritura de fecha 2 de abril de 2008, se indica en su cláusula ' SEXTA bis: Resolución anticipada por la Entidad de crédito.
No obstante, el plazo de duración pactado de este contrato por las causas que a continuación se relacionan, la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria podrá dar por vencido el préstamo, y exigir cuanto se le adeude por capital y demás cantidades que acredite, tanto vencidas como pendientes de vencer, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 693, apartado 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos en que resulte aplicable:
a) La falta de pago, en la fecha de los respectivos vencimientos, de las cantidades debidas por razón de este préstamo.'
A éste respecto, señalar que el TJUE tiene establecido que, para determinar el carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado, incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo [ STJUE 26 enero 2017 (TJCE 2017, 31)].
Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 2015 (RJ 2015, 5714) establece que es abusiva ' una cláusula que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación', aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual ( art. 693.3, párrafo 2, LEciv, en redacción dada por Ley 19/2015, de 13 de julio), añadiendo que ' en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.
Por ello es abusivo el apartado a)de la cláusula sexta bis sometida al examen de abusividad, al permitir el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado ante la falta de pago, en la fecha de los respectivos vencimientos, de las cantidades debidas, sin introducir modulación alguna respecto a la gravedad del incumplimiento en relación con la duración y la cuantía del préstamo, constituyendo una excepción o extralimitación de la facultad resolutoria establecida en el art. 1124CC para los contratos con obligaciones recíprocas en que la jurisprudencia exige que el incumplimiento sea grave o sustancial y reiterado o persistente [ STS 25 octubre 2013 (RJ 2013, 7257)].
La sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 establece que la ' Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.
Con arreglo a los arts. 6.1 de la Directiva 93/13 y 83 TRLCU, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula comporta su nulidad de pleno derecho, y, por tanto, su expulsión del contrato, sin que proceda moderación ni integración de ninguna clase, de manera que bajo ningún concepto pueda vincular al deudor.
No obstante, el TJUE ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, en los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva le obligaría a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización [STJUE de 26 de marzo de 2019 (TJCE 2019, 59)].
Esto es lo que acaece cuando se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pactada por las partes en un contrato de préstamo hipotecario, conforme establece la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 (RJ 2019, 3343), pues, por un lado, ' no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa', ya que si se considera al 'contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová (TJCE 2012, 55), del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004 (TJCE 2004, 96), 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89) y 26 de enero de 2017 (TJCE 2017, 31), el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco)' y, por otro, la nulidad del contrato expone 'al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria SSTS 23 diciembre 2015 (RJ 2015, 5714 ) y 18 febrero 2016 (RJ 2016, 619) - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC STS 11 julio 2018 (RJ 2018, 2793), con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo'.
A diferencia de lo que sucede con los préstamos personales o sin garantía hipotecarios, en los préstamos hipotecarios existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado, no sólo como pacto sino como previsión legal, ex arts. 693.2LEC, en la redacción dada por la Ley 5/2019, y 24 LCCI [STS 19 febrero (RJ 2020, 398)], razón por la cual la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no obliga a anular el contrato en su totalidad pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 3/2020, de 8 enero 2020 (RJ 2019, 5389) la nulidad de la cláusula ' no vedaba el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando se hizo, no por la previsión contractual anulada, sino en uso de una facultad legalmente prevista', debiendo los tribunalesvalorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo'.
Y, por la misma razón, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, ya citada, establece que los ' autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 )', solución ésta 'que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)'.
En cuanto a la novación, si bien sostiene la parte actora con base en la propia escritura, en concreto en la circunstancia de ser gratuita la misma, que no fue la parte prestataria quien la solicitó, se considera que dicha interpretación, no acredita su falta consentimiento al respecto, máxime cuando también la misma escritura justifica dicha gratuidad indicando 'Que al amparo de lo establecido en la ley sobre novación modificativa de préstamos hipotecarios y en el Acuerdo de fecha 29 de abril de 2.008 firmado entre la Administración, las Entidades de Crédito, el Colegio de Registradores de Propiedad y Mercantiles de España y el Consejo General del Notariado de España, para promover que la ampliación del plazo de los préstamos hipotecarios, siempre sobre la base de un acuerdo previo entre prestamista y Prestatario, pueda producirse de forma gratuita para este último, tal y como establece el acuerdo de Consejo de Ministros sobre Medidas de Impulso a la actividad económica de 18 de abril de 2008' Dª. Diana es quien ha solicitado la novación.
En cualquier caso, toda vez que en el suplico no se solicita su nulidad, obsta realizar ningún otro pronunciamiento al efecto.
Entrando en el análisis de la cláusula de afianzamientocuestionada, cabe señalar que, según la escritura los fiadores 'AFIANZAN y GARANTIZAN por la presente todas las obligaciones de carácter dinerario asumidas por la Parte Prestataria, con la extensión que resulta de la presente escritura, incluyendo los pagos de principal, intereses, comisiones e indemnizaciones de todo tipo, primas de seguros de daños, gastos, honorarios y derechos de procurador y letrado a que, pudiera dar lugar el impago de los vencimientos o el incumplimiento de las restantes obligaciones derivadas del contrato. Ésta fianza tiene carácter de solidaria entre sí, y con respecto al deudor, respondiendo por consiguiente los fiadores en igual modo y forma que la Parte Prestataria, quedando sin efecto los beneficios de excusión, orden y división en su caso'.
Pues bien, al efecto procede señalar que la fianza, como en el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal.
En este último caso, esto es, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del art. 1822CC establece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión, pues en virtud de la citada remisión resulta aplicable el artículo 1.144 que dispone: 'El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo'.
Por tanto, el beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, no de las solidarias (y únicamente para el caso de que no haya sido objeto de renuncia). Así resulta explícitamente previsto por el art. 1831.2.º CC conforme al cual tampoco tiene lugar la excusión, incluso en ausencia de renuncia de este beneficio,' Cuando [el fiador] se haya obligado solidariamente con el deudor' (cfr. art. 1831.2.º CC).
Por lo tanto, debe descartarse la nulidad de dicha cláusula.
Por lo que respecta a la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, fijados en la escritura objeto de autos en un 18%, procede acoger dicha pretensión, toda vez que se trata de una cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016, en la que se establece que son abusivos y por ser desproporcionadamente altos, los intereses de demora que superan en más de dos puntos a los remuneratorios. Dicha interpretación ha sido avalada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018.
En virtud de la doctrina sentada por el TS la consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación del contrato de dicha cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato únicamente del tipo de interés ordinario, conforme además a lo establecido en la STS 265/2015 que declara que ' la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.'
En el supuesto de devengarse intereses de demora, tales intereses lo harán sólo sobre el principal, con exclusión de cualquier otro concepto, y no se capitalizarán.
Finalmente y por lo que respecta a la pretensión de declaración de la pérdida de eficacia ejecutiva del títulocomo consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, señalar que si bien a la vista de lo expuesto, no procede declarar la pérdida de dicha eficacia, por cuanto tal y como más arriba se ha indicado, sería factible 'una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales',sí se considera con base en lo dispuesto en la Sentencia de Casación del Tribunal Supremo núm. 463/2019 de fecha 11 de septiembre de 2019, que recoge las orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente y que a continuación se transcriben:
1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.
que lo que procede es el sobreseimiento de la Ejecución hipotecaria nº 1 233/2012 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona , toda vez que no se ha producido hasta la fecha la entrega de la posesión del inmueble al adquirente, tratándose de un proceso en que el préstamo se dio por vencido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, en concreto con fecha con fecha 6 de mayo de 2012, (según se deriva del bloque documental nº 3 acompañado con la demanda) y por aplicación de una cláusula contractual reputada nula.
En definitiva y por lo expuesto la demanda ha de ser parcialmente estimada.
CUARTO.-Que en cuanto a las costas al haberse estimado parcialmente la demanda, cada parte hará frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo Torres en nombre y representación de Dª. Diana y Dª. Elvira contra UNICAJA BANCO S.A.representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barrena Sotés; DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora contenida en la escritura de fecha 2 de abril de 2008 objeto de autos, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.
Para el supuesto de retraso de la parte prestataria en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario, que se devengará únicamente sobre el capital y sin posibilidad de capitalización, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.
Asimismo, DEBO DECLARAR Y DECLAROla NULIDADdel apartado a) de la cláusula 6ªBIS relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de fecha 2 de abril de 2008 objeto de autos, CONDENANDOa la demandada a estar y pasar por la precedente declaración.
Igualmente DEBO DECLARAR Y DECLAROel sobreseimiento de la Ejecución Hipotecaria 1233/2012 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona, al haber constituido el fundamento de dicha ejecución, el apartado a) de la referida cláusula sexta bis de vencimiento anticipado del préstamo, declarado nulo.
Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada respecto del resto de las pretensiones deducidas de contrario, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.
Contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de apelación ante este Juzgado, previa la consignación legalmente establecida, mediante escrito que se presentará dentro del plazo de veintedías contados desde el día siguiente a su notificación, en el que se deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, con arreglo a lo dispuesto en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 2757000004050320 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
