Sentencia CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 174/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000174/2017
NIG: 3802641120150003036
Resolución:Sentencia 000100/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000448/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: FISCAL
Apelado: Virtudes ; Abogado: Ana Raquel Ledesma Martin; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin
Apelante: Carlos Francisco ; Abogado: Jose Luis Clodomiro Taoro Perez; Procurador: Maria Del Pilar
Gonzalez-Casanova Dominguez
SENTENCIA
Rollo nº 174 /2017
Autos nº 448 /2015
Jdo. 1ª Instancia n.º 3 de DIRECCION000
Iltm@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª M. PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Familia (divorcio) n.º 448/2015,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Virtudes ,

representada por el Procurador Dº Juan Pedro González Martín, y asistida por la Letrada Dª Ana Raquel
Ledesma Martín , contra Dº Carlos Francisco , representado por la Procuradora Dª M.ª del Pilar González
Casanova Domínguez, y asistido por el Letrado Dº José Luís Clodomiro Taoro Pérez siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Sonia Martínez Uceda, dictó sentencia el 18 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña Virtudes , representada por el procurador JUAN PEDRO GONZÁLEZ MARTÍN contra D. Carlos Francisco , representado por la procuradora Dª.MARÍA PILAR GONZÁLEZ CASANOVA DOMÍNGUEZ y en consecuencia: 1)Debo declarar y declaro DISUELTO por DIVORCIO, el matrimonio existente entre ambas partes 2)Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores de edad a Dª. Virtudes , siendo que ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

3) El régimen de visitas será el previsto en el Fundamento Jurídico cuarto.

4) En concepto de pensión alimenticia, D. Carlos Francisco , satisfará a favor de sus hijos menores de edad, una pensión de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 €) para los tres hijos (150 €/hijo) , que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que indique la actora, y que se actualizará anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios, tales como los derivados de asistencia sanitaria, actividades escolares y extraescolares y, en general, los que excedan de lo que se considera habitual dentro de los gastos de sostenimiento familiar, serán satisfechos por mitad, entre ambos progenitores.

5) Se adjudica el uso de la vivienda familiar sito en la URBANIZACIÓN000 , nº NUM000 DIRECCION001 , en el término municipal de DIRECCION000 , a los menores y a la demandante.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución meritada se alza el recurso de apelación de la parte demandada, pidiendo la nulidad de actuaciones por ausencia de traslado de la exploración de los menores y documental posterior al juicio; subsidiariamente, la custodia de los mismos; subsubsidiariamente la custodia compartida, imputando a la tribuna yerro al valorar la prueba; y, subsubsubsidiariamente, pagar, en concepto de alimentos de la prole, 450 euros/mes cuando labore, y 250 cuando no.

El actor y el Mº Fiscal se oponen al recurso y piden la entera confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- El primer motivo es inviable al no concurrir los requisitos del art. 459 LEC : - No hay cita de norma infringida alguna.

- No hay ninguna indefensión: el 29 de marzo del 16 se exploró a los menores y se confirió traslado a las partes para conclusiones, dictándose Auto de medidas provisionales el 19 de abril siguiente. El juicio principal tuvo lugar el 28 de junio del mismo año y se volvió a explorar a los menores el 12 de julio siguiente, cual obra grabado (folio 156 de los autos). Ninguna de las partes solicitó conclusiones por escrito de tal prueba, pese a tardarse 6 días en dictarse la sentencia.

Menos indefensión hay, si cabe, en no conferir traslado de la nomina de junio (que la juez hubo de haber a la vista al sentenciar) a la propia aportadora.



TERCERO.- Por lo que respecta al motivo único de apelación, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado ergo por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en el trillo que desciende del fundamento tercero in fine al punto dispositivo de la sentencia atacada, allende la inexistencia de fallo: ducha la oidora en el sutil arte del balance, conjuga con discreción los arts. 92 CC ; 2 LOPJM (en la redacción dada por el apartado 2º del art. 1º de la LO 8/2015de protección de la infancia y adolescencia ); 217 , 316 , 319 , 326 , 376 , 752 y 770 LEC , para acabar decidiendo -a la vista de los documentos traídos y las palabras oídas- que lo más beneficioso para los hijos menores es seguir bajo la guarda materna.

No existe prueba o circunstancia ulterior que aconseje revocar tal decisión: la primogénita Paulina ha cumplido ya 20 inviernos; Rafaela cumple 19 el próximo mes de NUM001 ; y Desiderio , 17 el NUM002 .

El pater familias laboraba en Lanzarote en la suprema suerte del juicio, y no hay ninguna constancia que haya dejado de hacerlo. Siendo la motivación de la decisión escueta, es asaz, conforme al parangón garantista que abraza nuestro Supremo en sus sentencias de 5 de junio de 2008 o 28 de enero de 2009 ad exemplum.

Debe no obstante entenderse -no hay duda- que el régimen de visitas dictado solo rige ante el defecto de acuerdo de los dadores de luz a Desiderio , debiendo estos cooperar, no solo en pos del mantenimiento de la relación paternofilial, sino también en la árdua misión de educar, buscando el consenso y respetando sus gustos y edad.



CUARTO.- El último subsidiario no es tampoco prosperable por las siguientes razones: - Consta probado que el padre percibe 1400 euros al mes en nómina, amén de contribuciones graciosas de su señora madre.

- Consta reconocida expresamente por el alimentante la exigüidad de 450 euros/mes para tres alimentistas en edades de estudiar.

- Los jueces juzgamos hechos probados, no hipótesis de futuro. En caso de alteración ulterior (sustancial, permanente, involuntaria), el que hace la ley ha previsto un procedimiento ad hoc para el cambio.



QUINTO.- No haremos pronunciamiento especial sobre costas empero, al prevaler en la lid el interés superior de Desiderio , por encima de cualquier otro legítimo que pudiere concurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

' Que ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña Virtudes , representada por el procurador JUAN PEDRO GONZÁLEZ MARTÍN contra D. Carlos Francisco , representado por la procuradora Dª.MARÍA PILAR GONZÁLEZ CASANOVA DOMÍNGUEZ y en consecuencia: 1)Debo declarar y declaro DISUELTO por DIVORCIO, el matrimonio existente entre ambas partes 2)Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores de edad a Dª. Virtudes , siendo que ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

3) El régimen de visitas será el previsto en el Fundamento Jurídico cuarto.

4) En concepto de pensión alimenticia, D. Carlos Francisco , satisfará a favor de sus hijos menores de edad, una pensión de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 €) para los tres hijos (150 €/hijo) , que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que indique la actora, y que se actualizará anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios, tales como los derivados de asistencia sanitaria, actividades escolares y extraescolares y, en general, los que excedan de lo que se considera habitual dentro de los gastos de sostenimiento familiar, serán satisfechos por mitad, entre ambos progenitores.

5) Se adjudica el uso de la vivienda familiar sito en la URBANIZACIÓN000 , nº NUM000 DIRECCION001 , en el término municipal de DIRECCION000 , a los menores y a la demandante.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución meritada se alza el recurso de apelación de la parte demandada, pidiendo la nulidad de actuaciones por ausencia de traslado de la exploración de los menores y documental posterior al juicio; subsidiariamente, la custodia de los mismos; subsubsidiariamente la custodia compartida, imputando a la tribuna yerro al valorar la prueba; y, subsubsubsidiariamente, pagar, en concepto de alimentos de la prole, 450 euros/mes cuando labore, y 250 cuando no.

El actor y el Mº Fiscal se oponen al recurso y piden la entera confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- El primer motivo es inviable al no concurrir los requisitos del art. 459 LEC : - No hay cita de norma infringida alguna.

- No hay ninguna indefensión: el 29 de marzo del 16 se exploró a los menores y se confirió traslado a las partes para conclusiones, dictándose Auto de medidas provisionales el 19 de abril siguiente. El juicio principal tuvo lugar el 28 de junio del mismo año y se volvió a explorar a los menores el 12 de julio siguiente, cual obra grabado (folio 156 de los autos). Ninguna de las partes solicitó conclusiones por escrito de tal prueba, pese a tardarse 6 días en dictarse la sentencia.

Menos indefensión hay, si cabe, en no conferir traslado de la nomina de junio (que la juez hubo de haber a la vista al sentenciar) a la propia aportadora.



TERCERO.- Por lo que respecta al motivo único de apelación, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado ergo por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en el trillo que desciende del fundamento tercero in fine al punto dispositivo de la sentencia atacada, allende la inexistencia de fallo: ducha la oidora en el sutil arte del balance, conjuga con discreción los arts. 92 CC ; 2 LOPJM (en la redacción dada por el apartado 2º del art. 1º de la LO 8/2015de protección de la infancia y adolescencia ); 217 , 316 , 319 , 326 , 376 , 752 y 770 LEC , para acabar decidiendo -a la vista de los documentos traídos y las palabras oídas- que lo más beneficioso para los hijos menores es seguir bajo la guarda materna.

No existe prueba o circunstancia ulterior que aconseje revocar tal decisión: la primogénita Paulina ha cumplido ya 20 inviernos; Rafaela cumple 19 el próximo mes de NUM001 ; y Desiderio , 17 el NUM002 .

El pater familias laboraba en Lanzarote en la suprema suerte del juicio, y no hay ninguna constancia que haya dejado de hacerlo. Siendo la motivación de la decisión escueta, es asaz, conforme al parangón garantista que abraza nuestro Supremo en sus sentencias de 5 de junio de 2008 o 28 de enero de 2009 ad exemplum.

Debe no obstante entenderse -no hay duda- que el régimen de visitas dictado solo rige ante el defecto de acuerdo de los dadores de luz a Desiderio , debiendo estos cooperar, no solo en pos del mantenimiento de la relación paternofilial, sino también en la árdua misión de educar, buscando el consenso y respetando sus gustos y edad.



CUARTO.- El último subsidiario no es tampoco prosperable por las siguientes razones: - Consta probado que el padre percibe 1400 euros al mes en nómina, amén de contribuciones graciosas de su señora madre.

- Consta reconocida expresamente por el alimentante la exigüidad de 450 euros/mes para tres alimentistas en edades de estudiar.

- Los jueces juzgamos hechos probados, no hipótesis de futuro. En caso de alteración ulterior (sustancial, permanente, involuntaria), el que hace la ley ha previsto un procedimiento ad hoc para el cambio.



QUINTO.- No haremos pronunciamiento especial sobre costas empero, al prevaler en la lid el interés superior de Desiderio , por encima de cualquier otro legítimo que pudiere concurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia pública, lo cual, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.