Sentencia Civil Nº 100/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 948/2014 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ 16a

rotlle n. 0948/2014-a

JUDICI ORDINARI 289/2013

JUTJAT DE PRIMERA INSTÀNCIA 6 DE MANRESA

SENTÈNCIA núm. 100/2016

Magistrats/magistrades Srs.:

JORDI SEGUÍ PUNTAS

INMACULADA ZAPATA CAMACHO

MARTA RALLO AYEZCUREN

Barcelona, 6 d'abril de 2016

La Secció 16a de l'Audiència Provincial de Barcelona ha vist, en apel·lació, les actuacions de judici ordinari número 289/2013, seguides davant el Jutjat de Primera Instància número 6 de Manresa, a instàncies de la Sra. Marí Jose , representada per la procuradora Sra. Marta Navarro Roset i defensada pel lletrat Sr. Toni Calvet Ibáñez, contra CATALUNYA BANC, SA, representada pel procurador Sr. Ignacio López Chocarro i defensada pel lletrat Sr. Ignasi Fernández de Senespleda. CATALUNYA BANC, SA, ha formulat recurs d'apel·lació, contra la Sentència dictada pel Jutjat el 25 de juny de 2014 .

Antecedentes

1.La Sentència del Jutjat diu en la part dispositiva:

' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Marí Jose , contra CATALUNYA BANC, S.A. y de ello se derivan los siguientes pronunciamientos:

1) Declaro la nulidad del contrato-orden de suscripción de participaciones preferentes Serie A de Caixa Manresa suscrito el 9 de marzo de 2005, por valor de 48.000 euros, así como del contrato de depósito-administración de valores vinculado y suscrito el 25-2-2005 ( NUM000 ), debiendo las partes restituirse las prestaciones (48.000 euros, menos los 22.000 euros recuperados) y las remuneraciones recibidas por el cliente, con los intereses legales desde la suscripción y/o la recepción de la remuneración, y desde esta sentencia, esas cantidades meritaran el interés del art. 576 Lec .

Teniendo en cuenta que una parte del dinero invertido se recuperó en la primera orden de venta (22.000 euros, según la propia demanda), ello no es óbice para que la entidad deba restituir el interés meritado por todo el tiempo que la misma dispuso de ese dinero y hasta el efectivo ingreso en la cuenta de los clientes.

2) Desestimo la petición de condena a indemnizar daños y perjuicios a la parte actora.

3) Cada parte abonará sus costes procesales y las comunes por mitad.'

2.CATALUNYA BANC, SA, va apel·lar contra la Sentència dictada pel Jutjat. Admès el recurs a ambdós efectes, les actuacions es van remetre a aquesta, després de citar les parts a termini. Un cop comparegudes, es van seguir els tràmits legals i es va assenyalar la deliberació del recurs, que va tenir lloc el 31 de març de 2016.

Ponent: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Plantejament del litigi

Catalunya Banc, SA, apel·la contra la Sentència del Jutjat de Primera Instància que va estimar la demanda de Doña. Marí Jose i va declarar la nul· litat, per error en el consentiment, del contracte de subscripció de participacions preferents signat entre les parts, amb els pronunciaments complementaris que consten en els antecedents de fet d'aquesta resolució.

No es discuteix, en aquesta segona instància, que el contracte objecte del judici, tal com resulta de la Sentència del Jutjat, és l'ordre de 9 de març de 2005, de subscripció de 480 participacions preferents emeses per Caixa Manresa Sèrie A, per import global de 48.000 euros. Tampoc no es discuteix que, mitjançant una ordre de 13 de juliol de 2009, efectiva molt de temps després, l'actora va vendre 220 títols de participacions preferents, per 22.000 euros.

2. Els motius del recurs d'apel·lació

Les al·legacions del recurs d'apel·lació, amb les rúbriques que s'indiquen, es poden ordenar així:

1) Una participació preferent és un títol valor.

2) El contracte entre les parts sobre el qual recauria el vici del consentiment és la compravenda dels títols valors

3) La consumació del contracte i el termini de caducitat.

4) Sobre la confirmació del contracte.

5) Absència d'assessorament financer.

6) L'acreditació del vici del consentiment: la càrrega probatòria de la informació facilitada.

3. La naturalesa dels títols adquirits i del contracte subscrit

En els dos primers apartats del recurs d'apel·lació, s'al·lega, substancialment, que cal separar les obligacions que neixen dels títols valors i les que neixen del contracte d'adquisició. Entenem que la Sentència del Jutjat no confon les unes i les altres. Les participacions preferents constitueixen instruments financers complexos la comercialització dels quals ha d'ajustar-se a la Llei 24/1988, de 28 de juliol, del mercat de valors (LMV), que imposa al banc que ofereix aquests productes uns deures d'informació específics. La nul·litat declarada per la Sra. jutgessa afecta els contractes concrets impugnats a la demanda, de subscripció de participacions preferents i de dipòsit administració de valors, vinculat a aquell.

4. Sobre la consumació del contracte i el termini de caducitat

Catalunya Banc invoca la caducitat de l'acció d'anul·labilitat del contracte. Al·lega que la compravenda es va consumar amb l'entrega dels títols i el pagament del preu el mateix dia de la subscripció, sense que quedés pendent cap altra obligació derivada del negoci jurídic. L'acció del comprador per reclamar la nul·litat de la compra per vici en el consentiment hauria caducat, conforme a l' article 1301 del Codi civil (CC ), que estableix un termini de quatre anys des de la consumació del contracte.

L'excepció ha de rebutjar-se també en aquesta segona instància.

En la Sentència de 2 d'octubre de 2014 , vam considerar que la qüestió no podia tractar-se prescindint de la finalitat de les normes reguladores de la caducitat/prescripció, com ho demostren els articles 121-23 i 122-5 del Codi civil de Catalunya , que situen el còmput inicial dels terminis de prescripció i caducitat en la data de naixement de l'acció o en aquella altra en la qual la persona titular coneix o pot conèixer raonablement les circumstàncies que fonamenten l'acció, per la mateixa raó per la qual la convalidació tàcita d'un negoci anul·lable requereix el coneixement previ pel titular de la causa de la nul·litat, tal com estableix l' article 1311 del CC .

La qüestió ha estat resolta per la STS de 12 de gener de 2015 , la qual opera amb el criteri interpretatiu de la realitat social del temps en què les normes han de ser aplicades i l'esperit i la finalitat d'aquelles ( article 3 del CC ) i posa en relleu la diferència de complexitat entre les relacions contractuals en les quals, a finals del segle XIX, es podia produir amb més facilitat l'error en el consentiment i els contractes bancaris, financers i d'inversió actuals. Quan va ser redactat l' article 1301 del CC , la complexitat escassa que, en general, caracteritzava els contractes permetia que el contractant afectat pel vici del consentiment, amb un mínim de diligència, pogués conèixer l'error sofert en un moment més primerenc del desenvolupament de la relació contractual. Però en l'esperit i la finalitat de la norma es trobava el compliment del requisit tradicional de l' actio nata, conforme al qual el còmput del termini d'exercici de l'acció, tret que una disposició expressa estableixi el contrari, no pot començar a computar-se, si més no, fins que es té o es pot tenir un coneixement cabal i complet de la causa que justifica l'exercici de l'acció, criteri recollit actualment en els principis de dret europeu dels contractes.

El TS declara que, en relacions contractuals complexes com són sovint les derivades de contractes bancaris, financers o d'inversió, la consumació del contracte, a l'efecte de determinar el moment inicial del termini de l'exercici de l'acció d'anul·lació per error o dol, no pot quedar fixada abans que el client hagi pogut tenir coneixement de l'existència de l'error o dol. El dia inicial del termini d'exercici de l'acció serà, per tant, el de suspensió de les liquidacions de beneficis o de meritació d'interessos, el d'aplicació de mesures de gestió d'instruments híbrids acordades pel FROB, o, en general, un altre esdeveniment similar que permeti la comprensió real de les característiques i riscs del producte complex adquirit mitjançant un consentiment viciat per l'error.

5. Sobre la confirmació del contracte

En el següent motiu de recurs, el banc reitera que, durant els anys de tinença dels valors, remetia a l'actora les liquidacions oportunes de les operacions realitzades i dels rendiments obtinguts. Conclou que aquest cobrament dels rendiments durant anys va confirmar el contracte de compra de valors.

No ho podem considerar així.

La documentació remesa a l'actora pel banc, a efectes fiscals, en relació amb la percepció dels rendiments del producte financer permet concloure que la Sra. Marí Jose coneixia aquest aspecte del producte (la rendibilitat), però res no acredita sobre el coneixement dels riscs aparellats. Per tant, no pot valorar-se com a confirmació vàlida i eficaç del contracte, als efectes de l' article 1311 del Codi civil (CC ).

D'acord amb aquest precepte, només s'entén produïda la confirmació tàcita quan, amb coneixement de la causa de nul·litat i un cop cessada aquesta (en el nostre cas, l'error, per ignorar els riscs d l'operació), la persona que té dret a invocar-la executa un acte que implica necessàriament la voluntat de renunciar-ho.

6.En el recurs d'apel·lació, també s'invoca, com a acte de confirmació o de purificació del contracte d'adquisició de les participacions preferents, la decisió de la Sra. Marí Jose de no vendre al Fondo de Garantia de Depósitos les accions de Catalunya Banc que va percebre com a conseqüència de la Resolució del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de juny de 2013, per la qual es decidia la conversió en accions de Catalunya Banc de totes les participacions preferents de l'entitat.

Tot i que serien aplicables les consideracions ja exposades sobre les exigències per a l'eficàcia confirmatòria de l'acte, es tracta d'una al·legació que la part demandada introdueix en el debat en aquesta segona instància i, per tant, no pot examinar-se ( article 456 de la Llei d'enjudiciament civil, LEC), si no es vol desvirtuar el caràcter revisor de l'apel·lació i el dret de defensa de la part contrària.

7. Sobre l'absència d'assessorament financer

L'entitat apel·lant sosté que, contra el que aprecia el jutjador a quo, el banc mai no va assumir la funció d'assessor financer de l'actora. No veiem que la Sra. jutgessa hagi fonamentat l'estimació parcial de la demanda en una violació de deures d'assessorament per part de Catalunya Banc -o de l'antecessora, Caixa Manresa-, sinó en la infracció dels deures d'informació que, en el moment del contracte, la Llei posava a càrrec de l'entitat financera -la qual, en aquest cas, contractava amb un consumidor, com precisa la Sentència impugnada.

Per altra banda, com hem dit en ocasions anteriors, sobre si un servei d'inversió constitueix o no un assessorament en matèria d'inversió, l' STS de 20 de gener de 2014 cita l' STJUE de 30 de maig de 2013 (cas Genil 48. SL), d'acord amb la qual, la qüestió no depèn de la naturalesa de l'instrument financer, sinó de la forma en què és ofert al client o possible client.

A partir dels criteris previstos en l' article 52 de la Directiva 2006/73 , que aclareix la definició de servei d'assessorament en matèria d'inversió de l' article 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, el TJUE considera que la recomanació de subscriure el contracte feta per l'entitat financera a un client inversor és un servei d'assessorament en matèria d'inversió sempre que el contracte es presenti com a convenient per al client o es basi en una consideració de les seves circumstàncies personals, i que no estigui divulgada exclusivament mitjançant canals de distribució o destinada al públic.

8. Els deures d'informació del banc

Abans d'examinar l'últim motiu del recurs d'apel·lació, sobre la càrrega de la prova de la informació facilitada al client, recordarem breument que el dret aplicable als deures d'informació del banc es condensa en la Llei de mercat de valors (LMV). Com afirma la part apel·lant, al contracte d'adquisició de participacions preferents subscrit entre les parts, de març de 2005, és aplicable l' article 79.1 de l'LMV, en la redacció anterior a la reforma de 2007 (és a dir, abans de la Llei 47/2007, de 19 de desembre , d'incorporació al dret espanyol de la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d'abril de 2004, relativa als mercats d'instruments financers MiFID).

L'article 79.1 LMV establia que les entitats de crèdit i les persones o entitats que actuessin en el mercat de valors, tant si rebien o executaven ordres com si assessoraven sobre inversions en valors, havien d'atenir-se, entre d'altres, als principis i requisits següents: a) comportar-se amb diligència i transparència en interès dels seus clients i en defensa de la integritat del mercat; b) organitzar-se de forma que es reduïssin al mínim els riscs de conflictes d'interès i, en situació de conflicte, donar prioritat als interessos dels clients; c) desenvolupar una gestió ordenada i prudent, tot tenint cura dels interessos dels clients como si fossin propis; [...] e) assegurar-se que disposaven de tota la informació necessària sobre els seus clients i mantenir-los sempre informats adequadament; [...] h)deixar constància vers els clients de qualsevol possible conflicte d'interessos en relació amb l'assessorament o amb el servei d'inversió que es presti.

El Reial decret 629/1993 regulava, en l'article 16 , la informació a la clientela sobre les operacions realitzades i incorporava com a annex un Codi general de conducta dels mercats de valors, l'article 4.1 del qual establia que les entitats sol·licitarien dels clients la informació necessària per a la identificació correcta i la informació sobre la situació financera, experiència inversora i objectius d'inversió quan aquesta última fos rellevant per als serveis que s'haguessin de proveir.

L'apartat 1 de l'article 5 del Codi de conducta establia que les entitats oferirien i subministrarien als clients tota la informació de la qual disposessin quan pogués ser rellevant per adoptar decisions d'inversió i haurien de dedicar a cadascun el temps i l'atenció adequats per trobar els productes i serveis més apropiats als seus objectius.

L'apartat 3 de l'article 5 afegia que la informació a la clientela havia de ser clara, correcta, precisa, suficient i entregada a temps per evitar-ne la interpretació incorrecta i s'havia de remarcar els riscs que cada operació comportava, molt especialment en els productes financers d'alt risc, de manera que el client conegués amb precisió els efectes de l'operació que contractava. Qualsevol previsió o predicció havia d'estar justificada raonablement i acompanyada de les explicacions necessàries per evitar malentesos.

9. Sobre l'acreditació del vici del consentiment i la càrrega probatòria de la informació facilitada

La part apel·lant admet que, conforme a l' article 217 LEC , demostrar que es va donar al client una informació suficient corre a càrrec del banc, bé perquè l'acreditació del fet negatiu (que no es va donar la informació) seria una prova diabòlica, bé pel criteri de la facilitat probatòria. Al·lega, però, que la norma ha de posar-se en relació amb les circumstàncies concretes de cada cas. Té raó i considerem que és això el que ha fet la Sra. jutgessa.

En la Sentència impugnada s'examinen minuciosament els documents contractuals aportats al judici i la declaració del testimoni Sr. Gumersindo , director de l'oficina bancària quan es va signar el contracte. Es conclou que la informació va ser insuficient, atesos els requeriments legals i les circumstàncies personals dels contractants. No reiterarem les valoracions de la jutjadora, que fem nostres i que no han estat contradites en el recurs.

La part apel·lant reitera, en aquest punt, que la part actora va disposar durant molts anys dels moviments de la llibreta relativa a les participacions preferents i que va percebre'n els rendiments. Ja ens hem manifestat respecte d'això. Es tracta, en tot cas, de fets posteriors a la prestació del consentiment contractual que s'ha considerat viciat per error.

Quant a les al·legacions que la part demandant, quan van contractar l'any 2010, ja tenia coneixement del producte perquè n'havia contractat un de les mateixes característiques l'any 2003, entenem que és un simple error material i que la part es refereix a un cas diferent del d'aquest judici, on només ens consta una subscripció de participacions preferents, de 9 de març de 2005.

Hem de ratificar, per tant, que no s'ha provat que el banc facilités una informació amb els requisits exigits per l'LMV, que permetés a l'actora comprendre la naturalesa i l'abast de l'instrument financer ofert i, en conseqüència, que li permetés prendre una decisió amb coneixement de causa.

S'ha de desestimar el recurs d'apel·lació i confirmar la Sentència del Jutjat.

10. Costes

Desestimat el recurs d'apel·lació, les costes de la segona instància del judici s'han d'imposar a la part apel·lant ( articles 394.1 i 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimem el recurs d'apel·lació de CATALUNYA BANC, SA, contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància número 6 de Manresa, el 25 de juny de 2014 , en el judici ordinari número 289/2013, instat per Doña. Marí Jose , contra CATALUNYA BANC, SA.

Confirmem la Sentència del Jutjat.

Imposem a la part apel·lant les costes de la segona instància, amb pèrdua del dipòsit prestat per recórrer.

Contra aquesta sentència s' hi pot interposar recurs de cassació per interès cassacional (si el recurs presenta aquest interès conforme a la llei) i recurs extraordinari per infracció processal, aquest últim si es presentés conjuntament amb el primer. Si s' escau, s' han d' interposar davant aquesta Secció, en el termini de vint dies, constituint el corresponent dipòsit.

Conforme a la Llei 4/2012, de 5 de març, del Parlament de Catalunya, si hagués de fonamentar-se el recurs, encara que sigui en part, en infracció de l' ordenament jurídic català, s' hi podria interposar recurs de cassació, en cas d' apreciar-se contradicció amb la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya o de l' antic Tribunal de Cassació de Catalunya, o per falta d' aquesta jurisprudència.

Un cop ferma aquesta resolució, torneu les actuacions originals al Jutjat d'on provenen, amb un testimoniatge per al compliment.

Així, per aquesta Sentència, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- En aquest dia, i una vegada signada per tots el magistrats que l'han dictada, es dóna a l'anterior sentència la publicitat ordenada por la Constitució i les lleis. En dono fe