Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 427/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0175176
Recurso de Apelación 427/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1106/2015
APELANTE: D./Dña. Susana y D./Dña. Casiano
PROCURADOR D./Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO
SENTENCIA Nº 10/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrada ponente Dª. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61
de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Casiano y Dª. Susana ,
representados por la Procuradora Dª. Myriam Álvarez Lavesque y asistidos del Letrado D. Javier Sánchez
Martínez, y de otra, como demandado-apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA),
representado por la Procuradora Dª. Ana Espinosa Troyano y asistido del Letrado D. Pedro Gómez de Agüero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61, de Madrid, en fecha diecinueve de marzo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Álvarez del Valle Lavesque, en nombre y representación de Casiano y Susana , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a BBVA, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciséis de enero de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, se dictó sentencia el 19 de marzo del 2018 por la que desestimaba la demanda interpuesta por Dª. Susana y D. Casiano contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en la que solicitaba la nulidad del contrato cuota segura BBVA de fecha 2 de enero del 2008 por vicio del consentimiento por defecto de información, y se condenara a la entidad bancaria a la restitución de 43 643,16 € por principal, siendo esta cantidad compensada entre las liquidaciones pagadas por los actores a la entidad bancaria y las que esta última ha satisfecho a los actores como consecuencia de los saldos mensuales girados por permuta financiera por variación de tipos de interés, más el interés legal desde la fecha valor de respectivo pago hasta que definitivamente se restituya el principal. Subsidiariamente solicitaba la resolución del contrato con el mismo pedimento.

La sentencia entendió que la entidad bancaria informó correctamente a los actores, los cuales comprendieron el funcionamiento del producto, de tal forma que no aprecia error ni incumplimiento de obligaciones por parte de la parte demandada, sin hacer expresa condena en costas por las dudas de derecho ante la diversidad de criterios en las Audiencias Provinciales.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone un recurso de apelación alegando como motivos: Error de la sentencia al valorar el error en el consentimiento y la falta de información suministrada, así como respecto al perfil del actor, por tratarse de clientes minoristas no profesionales, sin conocimientos financieros que les permitan entender el funcionamiento del producto.

Error por la inaplicación de los art 1265 y 1266 del CC y la doctrina jurisprudencial del TS sobre los requisitos y presupuestos para la declaración de nulidad de los contratos de permuta financiera SWAP, mediando error invalidante por vicio en la formación del consentimiento de clientes minoristas La entidad bancaria se opuso al recurso.



SEGUNDO. La sentencia del TS de 22 de octubre del 2018 , en la que fue ponente la Sra. PARRA LUCAN analiza un contrato de SWAP firmado por una empresa con BBVA sobre el que también se solicitaba la nulidad del contrato por falta de información, ocasionando error en el consentimiento del cliente no profesional, o bien subsidiariamente solicitaban la resolución del mencionado contrato, y concluye: 'Por lo que se refiere al cumplimiento de los deberes de información y su repercusión en la apreciación de error debe partirse de la doctrina de esta sala. Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 559/2015, de 27 de octubre , y 555/2017, de 11 de octubre ).

Por ello, la entidad financiera demandada ( BBVA ) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto. El banco debe informar al cliente, de forma clara que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, el riesgo puede ser real y, en su caso, de una cuantía considerable y también es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap .

Contra lo que dice la demandada, la carga de la prueba de que se ha proporcionado esa información, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta sala, incumbe a la entidad financiera, que no queda exonerada de sus obligaciones de información por el hecho de que el cliente, una empresa dedicada a la ingeniería de proyectos, y que no es experto inversor, contara con un director financiero, puesto que tampoco ha quedado acreditado que se tratara de un experto en la contratación de productos como el litigioso.

Ante la divergencia de manifestaciones entre el representante de la actora en el sentido de que creía contratar una cobertura que le protegía frente a la subida de los tipos de interés que no podía volverse en su contra y la declaración de la empleada de la entidad de que sí se informó no puede prevalecer esta última testifical si no va acompañada de otros datos. En el caso no consta que la demandada proporcionara con antelación a la firma de los contratos información con escenarios y la declaración recogida en el contrato de que cada parte ha hecho sus propias estimaciones y cálculos de los riesgos más bien evidencia que no hubo información. La remisión hecha por la demandada a la página web de la AEB para demostrar que el contrato marco que en el caso no se firmó era claro y fácilmente accesible refuerza la convicción de que no hubo información precontractual. Algo semejante puede decirse del documento aportado por ella en la contestación a la demanda al que se remite (doc. 13) y que no es otra cosa que un folleto informativo del producto swap flotante que lleva fecha de junio de 2010 por lo que, al margen de que al analizarlo pudiéramos llegar a otra conclusión, es claro que es de fecha posterior al contrato que se impugna. El hecho de que, además del contrato impugnado, las partes celebraron otras dos permutas, la primera cancelada sin coste alguno después de la celebración del contrato litigioso y la otra sometida a un arbitraje, no desvirtúa las conclusiones anteriores sobre la falta de información ni permiten deducir que, al celebrar el contrato litigioso, el cliente ya conociera los riesgos del producto porque, de hecho, en el momento de la celebración del contrato no se habían producido liquidaciones negativas y el cliente, con la información recibida, no las podía esperar'.

La jurisprudencia del TS, en casos similares al que nos ocupa, como la sentencia de 5 de abril del 2017 , y la reciente de 24 de mayo del 2017 frente al Banco de Santander dice: 'En el conjunto del recurso se citan correctamente como infringidas las normas sustantivas aplicables a las cuestiones objeto del proceso, en particular los arts. 78 y 79 LMV 'vigente a la fecha de celebración de los contratos' y las normas reglamentarias que las desarrollan, en cuanto a los deberes de información que hubo de respetar la entidad bancaria, y el art. 1266 CC sobre los requisitos para la apreciación del error en el consentimiento, preceptos que atañen directamente al caso en la medida en que el problema jurídico litigioso es precisamente el posible incumplimiento de las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera y su incidencia en el error invalidante del consentimiento...

En atención a que el planteamiento de los dos motivos guarda una relación lógica, al referirse al alcance de los deberes de información y su incidencia en la adecuada formación del consentimiento, ambos se van a examinar conjuntamente (por ejemplo, sentencia 669/2016, de 14 de noviembre ).



CUARTO.- Esta sala ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión.

En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (todos los contratos objeto de este proceso se suscribieron el mismo día 19 de diciembre de 2007 en que se publicó la Ley 47/2007), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap , tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017, de 12 de enero , y 10/2017, de 13 de enero ).

De esta doctrina y en lo que ahora interesa, conviene destacar lo siguiente: 1. Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

En este sentido, la ya citada sentencia, 10/2017, de 13 de enero , reitera que la normativa pre-MiFID 'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

[...] 'Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

2. Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando: a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

La citada sentencia 10/2017, de 13 de enero , declara al respecto: '[l]a entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

'A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error.

La misma sentencia 10/2017 declara sobre este punto: 'No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos.

Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , razona: 'Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia núm.

195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

[...] 'Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo...[n]o se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada'.

En particular respecto del mismo banco aquí demandado-recurrido, considera que 'no se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada', y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero .

La sentencia 2/2017, de 10 de enero , reiteró al respecto que: 'En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos'.

En la misma línea, la sentencia 595/2016, de 5 de octubre , ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'.

En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta 'una mera ilustración sobre lo obvio', es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos.

Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 : 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...]Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).



TERCERO . En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial y dada la semejanza sustancial que presenta este recurso con los resueltos por las sentencias que conforman dicha doctrina, procede su estimación por las siguientes razones, la parte actora recurrente son clientes minoristas sin formación financiera hecho que no ha sido cuestionado por la entidad bancaria, ambos actores no tienen estudios superiores dedicándose a la hostelería. A estos clientes no se les ofreció ninguna información precontractual sobre el funcionamiento del producto calificado por la Jurisprudencia citada como complejo, no se les realizó ni test de conveniencia ni de idoneidad, no se les realizó simulación alguna del comportamiento del producto ante la oscilación de los intereses ni sobre el coste de cancelación del producto, todo ello siendo aplicable ya la normativa MIFID atendiendo a la fecha del contrato (febrero del 2008). Documentación que requerida por el Juzgado a la entidad bancaria no fue aportada, siendo que la carga probatoria del cumplimiento de las obligaciones de información le corresponde a la entidad bancaria por su mayor facilidad de prueba ( art 217 de la LEC ). Por otro lado, todo ello fue corroborado por la testigo directora de la sucursal bancaria Sra.

Delia , en el momento de la contratación, que manifestó que el producto lo ofreció ella misma a los actores, que lo que les informó era que pasaban de un interés variable a una cuota fija, y que es lo que entendieron, que no les hizo simulaciones de la fluctuación de intereses y de la posibilidad de liquidaciones negativas, porque no se esperaban una bajada de tipos de tal envergadura, que no se les hizo test de perfil de cliente pues los conocía como clientes, y sabía que trabajan en empresas de hostelería que también eran clientes del banco y negociaron conjuntamente un producto similar, y que como toda información se les entrego el contrato previamente para su lectura.

Ante todo ello resulta probado que los actores al emitir su consentimiento no conocieron todos los elementos esenciales del contrato por la falta de información por parte de la entidad bancaria, de tal forma que de haber conocido el funcionamiento del producto no lo hubieran adquirido, por lo que se dan los requisitos del articulo 1265 y 1266 del Código Civil .

Por lo tanto el recurso debe ser estimado.



CUARTO . Las costas, conforme al art 398 y 394 de la LEC , se impondrán a la entidad bancaria las de primera instancia y respecto de las de segunda instancia no se hará expresa condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Susana y D.

Casiano frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 66 de MADRID, procede revocar la misma declarando la nulidad del contrato Cuota Segura BBVA NUM000 de fecha 2 de enero del 2008 firmado entre las partes litigiosas y, en consecuencia, procede condenar a la entidad bancaria a restituir a la parte actora la cantidad de 43.643,16 €, siendo esta cantidad compensada entre las liquidaciones pagadas por los actores a la entidad bancaria y las que esta última ha satisfecho a los actores como consecuencia de los saldos mensuales girados por la permuta financiera por variación de tipos de interés, más el interés legal sobre las cantidades dispuestas desde la fecha valor de respectivo pago hasta que definitivamente se restituya el principal, con imposición de costas de la primera instancia a BBVA y sin hacer expresa condena en costas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43 Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.