Sentencia CIVIL Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 550/2016 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000550/2016
NIG: 3501642120150010210
Resolución:Sentencia 000010/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000443/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: TRANSPORTES JOSE VELAZQUEZ E HIJOS S.L.; Abogado: Juan Claudio Almeida Santana;
Procurador: Paloma Guijarro Rubio
Apelante: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.; Abogado: Julio Iglesias Rodriguez;
Procurador: Francisco Javier Perez Almeida
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a ocho de enero de dos mi dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 443/2015)
seguidos a instancia de la entidad mercantil TRANSPORTES JOSÉ VELÁZQUEZ E HIJOS, S.L., parte
apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Paloma Guijarro Rubio y asistida por el
Letrado don Claudio Almeida Santana, contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., parte apelante,
representada en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por el Letrado
don Julio Iglesias Rodríguez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 6 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando como estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Guijarro Rubio, en nombre y representación de la entidad TRANSPORTES JOSÉ VELÁZQUEZ E HIJOS, S.L., contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Pérez Almeida, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes en fecha 28 de abril de 2008, debiendo condenar a la demandada al abono de la suma de OCHENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (80.285,34 euros), más intereses a tenor de lo expresado en el fundamento de derecho octavo de la presente Resolución; y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.»

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 26 de mayo de 2016 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 8 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que declara la nulidad por vicio de consentimiento en relación a un contrato de permita financiera y condena con base en lo establecido en el art. 1303 del Código Civil a la entidad financiera demandada a abonar a la entidad actora un importe de 80.285,34 € alzándose contra dicha resolución la entidad financiera demandada sosteniendo la incorrecta desestimación de la caducidad de la acción de anulabilidad y, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba en relación al vicio (error) apreciado en la sentencia.



SEGUNDO.- Conviene precisar que la actora ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento y, subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios por 'incumplimiento contractual' en relación a un contrato de permuta financiera de tipo de interés (swaps) concertado entre la entidad actora y la demandada en fecha 25 de abril de 2008 por importe nocional de 1.000.000,00 € (documento 14 bis de la demanda; folios 485 y sig. de las actuaciones) y vencimiento el 28 de abril de 2011 con doce (12) liquidaciones trimestrales, siendo la primera el 28/07/2008 y, sucesivamente hasta el vencimiento los días 28 de los meses de octubre, enero, abril y julio.

Como aduce la propia entidad actora las tres primeras liquidaciones (28/07/2008, 28/10/2008 y 28/01/2009) fueron positivas, más concretamente, según resulta de la prueba pericial aportada con la demanda folio 550 y siguientes de las actuaciones, con resultado a favor de dicha entidad de 447,41 €, 771,78 € y 659,33 €. Sin embargo, la liquidación siguiente (28/04/2009) presentó un saldo contra la actora de un importante montante de 6.277,50 €, y, en adelante y hasta su vencimiento, las liquidaciones fueron igualmente negativas en importes superiores incluso a este primero negativo (vid. folio 667).

Ni que decir tiene que, si no con la primera liquidación negativa, al menos a partir de la segunda de fecha 28/07/2009 la entidad actora pudo comprender lo errado de su consentimiento a la hora de formalizar la permuta. Es por tanto esta fecha la que determina el dies a quo para el computo del plazo de caducidad de cuatro años que establece el art. 1301 del Código Civil por lo que habiéndose presentado la demanda en fecha 27 de abril de 2015 ha transcurrido muy en exceso dicho plazo debiendo por ello considerar caducada la acción de anulabilidad ejercitada.

Esta es la tesis que mantenemos en nuestras últimas resoluciones, como la pasada de 4 de julio de 2017 -Rollo 55/2016- o de 29 de septiembre de 2017 -Rollo 211/2016-, cuando decimos "Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la Sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 (reiterada en Sentencia de 489/2015, de 16 de septiembre ), afirma:«Al interpretar hoy el art.1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Criterio reiterado en posteriores SSTS y así en la recientísima STS 1ª de 9 de junio de 2017 se insiste en el mismo sentido[...] 'iii) el dies a quo , de acuerdo con la doctrina de la sala elaborada en materia de contratación bancaria, es cuando se puede tener cabal conocimiento de los riesgos del producto adquirido por medio del consentimiento viciado por error, lo que tendría lugar en el caso cuando se gira la primera de las liquidaciones de intereses conforme a lo pactado por las partes, lo que identifica con el momento en que se gira la primera cuota fija del préstamo al entrar en vigor el swap, lo que tuvo lugar el 15 de noviembre de 2007. 2.- Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. [...]En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )'.

La sentencia apelada pese a reconocer la anterior doctrina sin embargo no la aplica y fija el dies a quo en la fecha de vencimiento del contrato y no a fecha en que la actora tuvo conocimiento del error padecido (comprendiendo el riesgo de la operación).

Al propio tiempo dicha resolución considera que: " Si esto no fuera suficiente, no puede desconocerse que la parte actora, según se desprende de su escrito de demanda, ejercita tanto la acción de nulidad por infracción de normas protectoras de los usuarios bancarios, como de anulabilidad por vicio en el consentimiento, por lo que, en primero de los supuestos la acción no habría prescrito, ya que el plazo de prescripción es el general de quince años previsto en el artículo 1964 del Código Civil (según la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre). Pero, además, como indica la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013 que 'si bien la demanda se sustenta en el error padecido por el demandante a la hora de suscribir el contrato, debe tenerse en cuenta que igualmente sustenta dicho error en el incumplimiento de una normativa, de carácter preceptivo.... por lo cual el incumplimiento de dicha normativa, aparte de motivar una posible vulneración del artículo 1266 del Código civil por no haber dado suficiente información y haber provocado error en la prestación de consentimiento, en todo caso constituiría una clara vulneración de una norma prohibitiva e imperativa, cuya consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil , sería la nulidad radical', como ocurre en el presente caso, nulidad radical a la que no sería aplicable el plazo de caducidad de cuatro años " Al respecto, siguiendo lo que ya hemos razonado en la citada Sentencia de 29 de septiembre de 2017 , advertimos en primer término que la entidad actora no puede considerarse consumidora a los efectos previstos en el Real Decreto Legislativo 1/2007 sobre protección de consumidores y usuarios. Dice su artículo 2 que 'Está norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'. Definiéndose el concepto de consumidor y usuario en el artículo 3 de la siguiente forma 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a una actividad comercial o empresarial, oficio o profesión'.

De forma más restringida se define en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo Art 2 b ) considera consumidor a 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Jurisprudencialmente, como señala el auto de esta Sección de 20 de septiembre de 2011, "el Tribunal Supremo, Sala 1 ª, en sentencia de 15-12-2005 señala que 'El artículo 1 apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.

No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )". Por consiguiente, no podemos reputar a la sociedad de capital actora como consumidora a los efectos tuitivos de la legislación sobre consumidores y usuarios.

Tampoco nos parece procedente la consideración introducida en la sentencia relativa a que la nulidad que es dable apreciar revista la doble naturaleza de nulidad radical por violación de norma imperativa o prohibitiva ( artículo 6.3 del Código Civil ) y de anulabilidad por vicio del consentimiento. Siendo clara la preeminencia de la nulidad radical sobre la anulabilidad, al menos en lo que concierne al ámbito de su eficacia, habría bastado con iniciar el fundamento jurídico de la sentencia con este último párrafo para posteriormente afirmar la improcedencia del estudio de la caducidad en relación con la acción de anulabilidad, a la que, sin embargo, se dedica casi todo dicho fundamento. En definitiva, y entrando en el análisis del fondo de este argumento, no comparte la Sala la afirmación de que el denunciado incumplimiento de la normativa administrativa que se expone en la demanda y que es causa del padecimiento de error en la mercantil cliente comporte un supuesto de nulidad radical del contrato. En modo alguno el Tribunal Supremo ha contemplado el error vicio derivado de una inexistente o deficiente información del banco hacia el cliente como un supuesto de nulidad radical por infracción de norma imperativa o prohibitiva. En todos los casos estudia el supuesto desde la perspectiva de la generación de un error en el ámbito de la toma de decisiones del cliente que vicia el consentimiento prestado, esto es considera la infracción de las normas contenidas en las leyes de mercado de valores o de funcionamiento de productos financieros relativas a la necesaria y completa información a los clientes de los productos que a ellos les vendan, coloquen o negocien como un supuesto de formación viciada del consentimiento, susceptible de ser denunciada por la vía de la anulabilidad prevista en los artículos 1301 y siguientes del Código Civil , y no de nulidad absoluta del contrato por mor de lo dispuesto en el tantas veces mencionado 6.3 del Código Civil. De hecho, son muchas, sobre todo recientes, las resoluciones de dicho alto tribunal que contemplan la caducidad de acciones por trascurso de cuatro años desde que pudieron ejercerse sin que en ningún caso exponga que nos hallamos ante un supuesto sin límite temporal de combate por ser imprescriptible la acción que encauzaría su declaración de ineficacia.

Además, como la propia sentencia apelada sde encarga de recordar, citando a una sentencia de la AP Córdoba (de 2 de julio de 2014 ) con la que dicho Juzgador 'se muestra absolutamente de acuerdo' que " el incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero de 2012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado (.) " Consecuencia de todo lo anterior es que resulta improcedente el ejercicio de la acción de anulabilidad al resultar caducada debiéndose en dicho aspecto desestimarse la demanda.



TERCERO.- En lo que respecta a la acción de resolución ejercitada con carácter subsidiario igualmente ha de ser desestimada.

La infracción de los deberes legales de información previstos en la legislación tuitiva en materia de inversión no determina un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de permuta financiera por más que provoque un incumplimiento de los deberes legales derivados del asesoramiento en materia financiera. Dicha infracción derivará, en su caso, en la formación del error en la contraparte contratante lo que podrá determinar no una acción por incumplimiento (total o parcial) de la permuta financiera, que no se ha producido, sino de anulabilidad de dicho contrato por vicio de consentimiento. Tal es así que la la STS de 13 de julio de 2016 (núm. 479/2016 ), en la que se declara que: «un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria».



CUARTO.- No obstante la estimación del recurso de apelación con la consiguiente desestimación íntegra de la demanda, no procede hacer especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia conforme a lo previsto en el art. 394 LEC al presentar el caso serias dudas de derecho al ser reciente la jurisprudencia que en materia de contratos bancarios y financieros complejos interpreta que el dies a quo a los efectos de la caducidad de la acción por dolo o error previsto en el art. 1303 del Código Civil será, por lo que aquí interesa, el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios (y no la fecha de agotamiento o extinción por plazo del contrato).

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 26 de mayo de 2016 en los autos de Juicio Ordinario nº 443/2015, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda presentada por la representación de la entidad mercantil TRANSPORTES JOSÉ VELÁZQUEZ E HIJOS, S.L.

y absolvemos a la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., de las pretensiones ejercitadas de contrario. No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.