Sentencia CIVIL Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 505/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 505 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Vila-real
Juicio Ordinario número 542 de 2016
SENTENCIA NÚM. 10 de 2018
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
En la Ciudad de Castellón, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día veintiuno de abril de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado
de 1ª Instancia número 1 de Vila -real en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el
número 542 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Santander, S.A., representado/a por el/a
Procurador/a D/ª. Jesús Rivera Huidobro y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Poveda Bañón, y
como apelado, Mayen Industrial, S.l., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Pilar Ballester Ozcariz y
defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Eduardo-José Cueves Pausa.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDON MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demandada formulada por la representación de la entidad mercantil MAYEN INDUSTRIAL, S.L frente a BANCO SANTANDER, S.A, debo condenar y condeno a ésta última a la cantidad de 152.256#77 euros más el interés legal calculado sobre la mencionada cantidad desde cada cargo y abono hasta su completo pago, más los intereses del artículo 576 de la LEC , con imposición de las costas a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Santander, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la demanda con imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas causadas en ambas instancias a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de septiembre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 28 de diciembre de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de enero de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:
PRIMERO.- La mercantil Mayen Industrial SL formuló demanda frente al Banco de Santander SA, en ejercicio de las acciones de nulidad radical, con carácter subsidiario, de anulabilidad por error en el consentimiento y, subsidiariamente, la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del deber de información, en relación a dos contratos de permuta financiera de fechas 21 de septiembre de 2006 y de 26 de julio de 2007 respectivamente, interesando en todos los casos la condena de la demandada a la restitución de la totalidad de los capitales, por importe de 151.554,17 €, más los intereses legales desde las respectivas liquidaciones y gastos soportados, una vez deducidos los abonos realizados a su favor, imponiendo a esa parte demandada el pago de las costas de la instancia.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha condenado a la demandada a abonar la cantidad de 152.256,77 €, más el interés legal calculado sobre la mencionada cantidad desde cada cargo y abono y hasta su completo pago, más los intereses del artículo 576 de la LEC , imponiendo el pago de las costas de la instancia a esa parte demandada, todo ello tras declarar caducada la acción de nulidad por vicios en el consentimiento ejercitada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación del Banco de Santander SA, donde tras introducir unas consideraciones a modo de antecedentes, alega en primer lugar que ha sido improcedente la admisión de la acción subsidiaria segunda de anulabilidad por incumplimiento contractual, para lo que argumenta que si se han omitido los deberes de información esto sólo puede provocar la nulidad del contrato, pero no dar lugar a un supuesto incumplimiento contractual, y si la acción ha caducado el fallo de la Sentencia considera que debe ser desestimatorio. Critica además la falta de motivación de la resolución recurrida en cuanto a ese incumplimiento de los deberes de información en el caso concreto y que no se haya tenido en cuenta que en el año 2005 hubo una primera contratación de un swap a la que siguieron otras dos en los años siguientes, defendiendo haber probado que ha existido esa información y que es de entidad suficiente.

Y defiende por último que la acción de anulabilidad,que es la única admisible,se encuentra caducada.

En el segundo motivo del recurso califica de errónea la determinación de la cuantía líquida de condena y los intereses, ya que en cuanto a la primera entiende que el importe reclamado no es el que se ha estimado en la demanda y que en todo caso debe reducirse en las dos últimas liquidaciones negativas que no se encuentran abonadas. Y respecto de los intereses considera que es contradictorio que se tomen como referencia las fechas de cargo y abono de cada liquidación y que después esto se aplique al total de la cuantía, entendiendo además que se incurre en anatocismo al establecer intereses sobre intereses al condenar al abono de los establecidos en el artículo 576 de la LEC .

Finalmente alega la infracción del artículo 394 de la LEC , ya que considera que no procede la imposición de costas de la instancia, porque se ha desestimado la acción principal de nulidad radical y porque la de anulabilidad por vicio en el consentimiento se ha admitido y se ha declarado caducada.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos del recurso de apelación debemos efectuar algunas consideraciones previas sobre las acciones ejercitadas, que según ya hemos dicho son la de nulidad radical, con carácter subsidiario, la de anulabilidad por error en el consentimiento y, subsidiariamente, la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del deber de información.

La primera precisión que cabe hacer es que en los fundamentos de derecho de la demanda se equiparan ambas acciones de nulidad, indicando respecto de las dos que derivan de la existencia de un vicio en el consentimiento sin efectuar otras consideraciones para justificar esa petición de nulidad radical, cuando la acción de nulidad relativa o de anulabilidad es la procedente en estos supuestos de error en el consentimiento, y es la única que cabe declarar en su caso caducada por el transcurso del plazo de cuatro años a que se refiere el artículo 1.301 del Código Civil .

Hemos recordado en este sentido en la Sentencia de esta Sala núm. 132 de 12 de mayo de 2015 , con cita de nuestra Sentencia núm. 165, de fecha 30 de marzo de 2012 , y mención de la del Tribunal Supremo de fecha 6 de septiembre de 2006 , que el artículo 1.301 CC al referirse a la 'acción de nulidad' , ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley' , siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1.300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1.301 CC , cuando dice que 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261' , es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato' .

De esta forma la acción de nulidad radical, que es la que se ejercita con carácter principal, no aparece fundamentada en la demanda lo que impide su estimación y la de anulabilidad, que se ejercita con carácter subsidiario, se encuentra caducada, al apreciar válidos en este sentido los argumentos que se exponen en la resolución dictada para apreciar dicha caducidad, aunque de forma errónea se indicara que afectaban a declarar la acción de nulidad radical.

Destacamos en este sentido que fue a partir de la liquidación que comprendía el periodo que va desde el 30 de enero de 2009 al 30 de abril de 2009 cuando se produjo la primera liquidación negativa por un importe relevante, ya que lo fue por la cantidad de 7.609,37, liquidaciones negativas que se siguieron produciendo a continuación en número de doce, siendo la última por importe de 11.131,25 € en el periodo que abarca del 30 de enero de 2012 al 30 de abril de 2012, por lo que la parte tenía conocimiento de que al menos podían tener lugar esas liquidaciones negativas desde que la primera de las mismas tuvo lugar, por lo que cuando se presentó al demanda el día 28 de julio de 20016, la acción de anulabilidad por error como vicio en el consentimiento se encontraba caducada.

La Sentencia de instancia introduce una gran confusión sobre estos extremos ya que en su fundamento de derecho primero declara caducada la acción de nulidad por vicios en el consentimiento, pero añade que no lo está la de anulabilidad a la que considera que debe aplicarse el plazo de quince años, plazo que en todo caso sería de prescripción establecido para las acciones personales en el artículo 1.964 del Código Civil , pero que sólo podría oponerse en cuanto a la acción de responsabilidad contractual que se ejercita en último lugar, que es la que finalmente se estima según establece en el fundamento de derecho tercero.

Y en cuanto a esa acción que se plantea en último lugar en la demanda en su encabezamiento se indica que es la de responsabilidad contractual por incumplimiento del deber de información, también debe precisarse su alcance debiendo entender que lo que se está interesando es la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, por no haber suministrado a la mercantil demandante la información necesaria sobre las características del producto contratado y de los riesgos que el mismo implica, estableciendo el importe de dicha indemnización de acuerdo a la relación de las liquidaciones que se aportan, y ello a pesar de que en el suplico de la demanda se interese para esa petición subsidiaria la resolución del contrato, resolución que no se menciona por el contrario en los fundamentos de derecho de la misma, donde se indica que la última de las acciones ejercitada con carácter subsidiario es la de indemnización de daños y perjuicios, lo que es acorde con que se cuantifique dicha indemnización en el importe de la diferencia entre las liquidaciones negativas y positivas abonadas por el producto bancario, teniendo en cuenta además que no se han resuelto los contratos en la Sentencia dictada, sin que esto haya sido después cuestionado por las partes.

Debemos decidir por ello a continuación sobre si la falta de información que se imputa a la entidad bancaria puede dar lugar además de a la acción de anulabilidad, que se ha declarado caducada, a esa acción de indemnización de daños y perjuicios, siendo la respuesta positiva.

Podemos citar en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 491, de 13 de septiembre de 2017 , en cuanto admite, con cita de resoluciones anteriores, que ante el incumplimiento de los deberes de información además de ser posible ejercitar la acción de anulabilidad también cabe plantear la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, aunque no la de resolución contractual.

Establece en este sentido la mencionada Sentencia, tras referirse al riguroso deber legal de información al cliente por parte de la entidad de servicios de inversión, que 'el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato porincumplimiento' .

Cuestión diferente que se opone a continuación en el recurso es la referida a la acreditación de ese cumplimiento de los deberes de información en el caso concreto enjuiciado, lo que como se alega por la parte apelante no ha sido analizado en la Sentencia de instancia que carece en este sentido de la necesaria motivación, lo que procedemos a subsanar en la presente resolución a los efectos previstos en el artículo 465-2 de la LEC .

Es necesario para ello hacer mención a las obligaciones de la entidad bancaria en esta cuestión, para lo que debemos tener en cuenta la fecha en que se produjeron las contrataciones y que en aquel momento aun no había sido introducida la llamada normativa Mifid, lo que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que transpone las Directivas 2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE.

No obstante, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 535, de fecha 15 de octubre de 2015, ROJ:STS 4237/2015- ECLI : ES:TS:2015:4237 , esa normativa anterior también imponía un estándar muy alto en el deber de información, al referirse a que 'La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art.

79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].'.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos.

La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a 'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

Las Sentencias de la misma Sala núm. 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , destacan que ' lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía '.

Y terminan concluyendo que ' Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento ' ad hoc ' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión '.

En el caso que nos ocupa, tal y como se ha expuesto en un primer momento, el presente procedimiento versa sobre dos contratos de permuta financiera, swap, de fechas 21 de septiembre de 2006 y 26 de julio de 2007, que tienen por objeto un intercambio de tipos de interés o permuta financiera, ya que mediante este tipo de contrato, las partes se comprometen a intercambios de dinero en fechas futuras, con referencia a un tipo de interés, de suerte que si el interés del dinero (Euribor en el caso) supera al fijado en el contrato como referencia pagará una de las partes a la otra y ésta a aquélla si el supuesto es el inverso. Cada contratante asume, por lo tanto, un derecho de cobro de dinero a futuro y un compromiso de pago de dinero a futuro, siendo por tanto un producto complejo en el que dependiendo de su evolución puede resultar un elevado coste para el cliente a partir de que se produzcan liquidaciones negativas, que es lo que aquí ha sucedido siendo este el fundamento de la indemnización solicitada.

Lo que conocemos de la demandante es que es una sociedad mercantil, que de acuerdo al documento número uno que se ha acompañado con la contestación a la demanda, tiene como objeto social la fabricación de pinturas, barnices, lacas y disolventes, desconociendo por tanto, ya que ni siquiera se ha alegado, que quienes la representan tengan conocimientos financieros o experiencia en la contratación bancaria que les haya permitido conocer las características del producto financiero y los riesgos que asumían, siendo por tanto un cliente minorista carente de cualificación en la materia.

Y el hecho de que previamente hubiera contratado en el año 2005 otro producto similar no puede ser fundamento bastante en sentido contrario desde el momento en que no consta que se hubieran devengado por el mismo liquidaciones negativas, que es lo que es objeto de reclamación en el presente procedimiento, ya que incluso cuando ese producto se canceló y se contrató otro similar en fecha 21 de septiembre de 2006 las liquidaciones que consta que se produjeron fueron en todos los casos positivas, por lo que no existe razón para presumir que esto no haya tenido lugar en las anteriores derivadas de ese contrato del año 2005 y que por lo tanto el cliente ya conocía que esto podría producirse.

Según se indica en la demanda y resulta de los documentos números cinco a siete de la misma, durante la vigencia de ese contrato de fecha 21 de septiembre de 2006 constan tres liquidaciones positivas, por importes respectivamente de 9,10 €, de 256,50 € y de 437 €, de lo que no resulta que fuera previsible que después de cancelar ese contrato y concertar el del 31 de julio de 2007, y tras percibir el abono de al menos otras tres liquidaciones positivas, a partir de la del periodo que va del 30 de enero al 30 de abril de 2009 en todos los supuestos dichas liquidaciones fueran a ser negativas y por un importe que en el mejor de los casos lo fue por la cantidad de 7.609,37 €, contabilizando un total de al menos once liquidaciones negativas posteriores por importes superiores.

Lo relevante en este supuesto es si se informó a quien representaba a la sociedad demandada de que esto podría producirse y cual sería en su caso el coste de la cancelación del producto, a fin de poder adoptar la necesaria decisión, para la que debía tenerse en cuenta además cuales eran sus necesidades y preferencias inversoras, nada de lo que consta acreditado, al haberse limitado la prueba aportada a la documental y a los informes periciales que cada parte ha acompañado, sin que se haya demostrado que fuera otra la intervención de los empleados de la entidad bancaria en esa contratación.

Cabe hacer mención por último en este sentido a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 425 de fecha 6 de julio de 2017 en cuanto efectúa unas consideraciones que aquí también resultan aplicables, al referirse a que 'la doctrina jurisprudencial viene reiterando (entre las más recientes, sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero , y 282/2017, de 10 de mayo ) 'que ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap [...]; que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , citadas por las más recientes 7/2017, de 12 de enero , 143/2017, de 1 de marzo , y 163/2017, de 8 de marzo ); y en fin, que tampoco la previa celebración de contratos de swap supone que los clientes conocieran los riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales ( sentencia 7/2017, de 12 de enero )''.

Se alega finalmente en este primer motivo del recurso que la acción de anulabilidad se encuentra caducada, cuestión que ya hemos resuelto, sin que sea por ello preciso ni necesario entrar en el examen de otros argumentos que podrían conducir a la misma conclusión, por lo que se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- Lo que se alega a continuación es que ha sido errónea la determinación de la cuantía de la indemnización y los intereses que se han establecido, citando como infringido el artículo 1.303 del Código Civil , por lo que debemos comenzar señalando que este último precepto no resulta aquí aplicable,ya que no se ha decretado la nulidad de contrato alguno al haberse estimado la demanda en su pretensión última subsidiaria última.

Cabe además indicar que son correctas las alegaciones que se hacen en el recurso sobre que se ha concedido en la Sentencia de instancia un importe superior al solicitado, resultando en este sentido la misma incongruente, ya que en el suplico de la demanda y de acuerdo con lo establecido en los hechos sexto y séptimo de la misma se interesaba la condena a abonar la cantidad de 151.554,17 € y la Sentencia ha condenado a pagar la de 152.256,77 €, cantidad que aparece por lo que debe ser un mero error de transcripción en la página diez de la demanda como resultado de la suma total de las liquidaciones practicadas.

Tampoco es cierto que, como se afirma en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, esta cuestión de la cuantificación de la indemnización no haya sido impugnada por la otra parte demandada, ya que en el hecho quinto de la contestación a la demanda la entidad bancaria se opuso expresamente a la cuantía alegada de contraria con los mismos argumentos que ahora opone, y que se concretan en que las dos últimas liquidaciones negativas, por importes respectivamente de 11.131,25 € y de 12.713,89 €, no habíann sido abonadas por la mercantil demandante por lo que no procede acordar su devolución, debiendo además restar el importe de las devoluciones positivas que ha percibido dicha sociedad, de forma que el importe total se debe establecer en la cantidad de 127.795,36 €.

Procede estimar dicha pretensión desde el momento en que tal y como señala el apelante no consta el abono de esas dos últimas liquidaciones que hemos mencionado, al ser lo único que se ha aportado con la demanda, como documento número veintinueve y en relación a la penúltima de estas liquidaciones, un aviso de liquidación de ese importe, sin que exista constancia alguna de que se haya procedido a su pago, por lo que deben detraerse del cómputo realizado el de esas dos últimas liquidaciones, deduciendo igualmente las liquidaciones positivas devengadas por el primero de los contratos litigiosos, de forma que se fija la cantidad que debe abonar la demandada en la de 127.795,36 €.

Y en cuanto a los intereses se han establecido aplicando para ello el contenido del artículo 1.303 del Código Civil , lo que no es correcto porque tal y como hemos expuesto no resulta de aplicación el mencionado precepto que regula por el contrario las consecuencias de la declaración de la nulidad de una obligación, siendo que en el presente supuesto no se ha acordado dicha nulidad sino la indemnización de daños y perjuicios, pero es que además se ha aplicado mal dicho precepto como se denuncia en el recurso.

No cabe en este sentido fijar dichos intereses desde la fecha de cada cargo o abono sobre el importe total objeto de condena, ya que dichos intereses en su caso deben computarse desde esas fechas de abono o cargo, según que se trate de una cantidad que se haya abonado o adeudado al cliente pero el importe de cada una de las liquidaciones.

No obstante al haber estimado la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, los únicos intereses que procede imponer son los devengados sobre la cantidad objeto de condena desde la fecha de presentación de la demanda, lo que tuvo lugar el día 28 de julio de 2016, intereses legales que de acuerdo al contenido del artículo 576 de la LEC , se incrementaran en dos puntos desde el día 21 de abril de 2017, que fue cuando se dictó la Sentencia de instancia.

Procede con ello modificar el criterio seguido en anteriores resoluciones de esta Sala, como es el caso de nuestra Sentencia 378 de 29 de noviembre de 2017 , siguiendo para ello la conclusión alcanzada en diferentes resoluciones del Tribunal Supremo en supuestos similares en los que se ha estimado la misma acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, pudiendo citar en este sentido la Sentencia 472, de 20 de julio de 2017 , donde también se imponen esos intereses desde la fecha de interposición de la demanda.

Se estima por todo ello y en los términos expuestos el motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- Resta por examinar la cuestión de las costas de la instancia, cuya imposición debe dejarse sin efecto al haber estimado la demanda en parte y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-2 de la LEC , ya que frente a la cantidad solicitada por importe de 151.554,17 € se ha concedido la de 127.795,36 €.

No resultaría oponible, por el contrario, el argumento que se expone en el recurso en cuanto a que se hayan podido desestimar la pretensión principal y la primera de las alegadas con carácter subsidiario.

Podemos citar en este sentido la Sentencia del Tribunal núm. 963 de 14 de septiembre de 2007 , que no excluye dicha imposición y la aplicación del criterio del vencimiento objetivo por el hecho de que se haya estimado una pretensión subsidiaria o alternativa y no la principal que se haya podido ejercitar.

Se estima por todo ello en parte el recurso de apelación interpuesto, lo que determina que de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC , tampoco se efectúe expresa imposición de costas de la alzada.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Santander, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vila-real en fecha veintiuno de abril de dos mil diecisiete , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 542 de 2016, REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de que la estimación de la demanda es parcial y en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual y de fijar en la suma de 127.795,36 € el importe de la indemnización que debe abonar la demandada a la actora, más el interés legal de esta cantidad desde el día 28 de julio de 2016, que fue cuando se interpuso la demanda, interés legal que se incrementara en dos puntos desde el día 21 de abril de 2017, que fue cuando se dictó la Sentencia de instancia.

No se realiza expresa imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC , así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1 , 477.2.3 º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.