Sentencia Civil Nº 10/2015, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 257/2013 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00010/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

S40000

N.I.G.: 33044 47 1 2013 0000391

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000257 /2013

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000180 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Emiliano , Gema

Procurador/a Sr/a. BEGOÑA BUELGA GARCIA, BEGOÑA BUELGA GARCIA

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Procurador/a Sr/a. MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado/a Sr/a.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000257 /2013.

S E N T E N C I A

En Gijón, a 13 de enero de 2015

Don Francisco Pañeda Usunáriz, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, ha conocido del procedimiento de juicio ordinario nº 257/13, instado por el Procurador de los Tribunales Don MATEO MOLINER GONZÁLEZ, en nombre de Don Emiliano y doña Gema , a su vez asistidos por la Sra. Letrada BEGOÑA BUELGA GARCÍA, frente a la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., representado por el Sr. Procurador MATEO MOLINER GONZÁLEZ, y asistido por el Letrado ALEJANDRO GARCÍA MORATILLA; sobre el ejercicio de acciones de relativa a las condiciones generales de contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- Los actores a través de la representación que tiene acreditada en autos, presentaron el día 20 de septiembre de 2013 demanda de nulidad de cláusulas bancarias frente a la demandada, en la que tras alegar los argumentos de hecho y de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando que se dictaran los siguientes pronunciamientos:

1º) declarar nula, por tener carácter de abusiva, la condición general de la contratación descrita en el hecho primero correspondiente a la hipoteca suscrita con la demandada, folio 9 de contenido general, relativo a la hipoteca suelo y de la cláusula segunda, folio 14, que señala: 'en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12%, in inferior al 3%'. En lo que se refiere a la hipoteca suelo, es decir, a que el interés mínimo aplicable no pueda ser inferior al 3%;

2º) se condene a Caja España a eliminar dichas condiciones generales de la contratación u otras que, en otros términos, establezcan el mismo contenido de determinar un tipo de interés mínimo a pagar por el prestatario, de las condiciones generales del contrato de préstamo, y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo;

3º) Que se declare que el interés aplicable, a partir de la presentación de esta demanda, sea el correspondiente al Euribor, vigente en cada mensualidad.

4º) Ordene al inscripción registral de la sentencia y, en consecuencia, dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que resulte competente, para la inscripción de la sentencia estimatoria de las acciones ejercitadas en el presente procedimiento en el citado registro.

5º) se orden la publicación del fallo de la sentencia citada en el presente procedimiento, junto con el texto de las cláusulas afectadas, con los gastos a cargo de los demandados y condenados, o Boletín Oficial del Registro; con costas

SEGUNDO.- Por medio de Decreto de fecha 16 de enero de 2014 se admitió a trámite la demanda, y se dio traslado de la misma a la demandada, quien contestó a la misma en el sentido de oponerse íntegramente a las pretensiones deducidas de contrario en base a los argumentos de hecho y derecho que estimó de pertinente aplicación.

TERCERO.- El día 13 de diciembre de 2013, a la hora señalada, tuvo lugar la celebración de la audiencia previa al juicio, con el resultado que obra en las actuaciones que, en aras de la brevedad se da por reproducida, y admitida la prueba declarada pertinente, se convocó a las partes al acto del juicio, que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2014, a la hora señalada, con la práctica de la prueba en su día admitida; no obstante, la imposibilidad de practicar la prueba testifical admitida determinó la suspensión de la vista, y la nueva citación del testigo (Sr. Rodrigo ), reanudándose nuevamente el juicio el día de hoy, con la práctica de la mencionada testifical, y evacuadas las conclusiones quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la Litis

Por los actores se ejercita una acción de nulidad de cláusula bancaria por abusiva, al estimar que la misma adolece de la necesaria reciprocidad según dispone el art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios - LGCU) y, en concreto, por estimar que la controvertida cláusula es abusiva, no trasparente e indebidamente incorporada al contrato de compraventa con subrogación hipotecaria suscrito por los actores.

Por su parte, la entidad bancaria se opone a las pretensiones deducidas de contrario en base a los siguientes argumentos: 1) falta de legitimación pasiva de la entidad CAJA ESPAÑA-DUERO, pues no es la titular del préstamo hipotecario por la transmisión en bloque de todo el negocio financiero a favor de BANCO CEISS; 2) Se defiende la licitud de la cláusula suelo, añadiendo que no hubo falta de información pues era la entidad promotora y vendedora la obligada a informar, estando al margen esta operación de las obligaciones previstas en la Orden de 1 de mayo de 1994, alegando también la claridad en que constan los límites a la variación del tipo de interés.

SEGUNDO .- Sobre la subrogación del prestatario en el contrato de préstamo de promotor y la novación modificativa

Pues bien, para los casos de subrogación en préstamo al promotor, indica el Banco de España, en su Guía de acceso al préstamo hipotecario lo siguiente en cuanto a la información que debe suministrarse al consumidor:

'8.1.4 La información en el caso de subrogación de un préstamo al promotor de la vivienda. Pero ¿qué sucede si el inmueble que va a adquirirse con la financiación que proporciona el préstamo lo comercializa un promotor? La normativa de transparencia exige a las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios que, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, incluyan, entre los términos de su relación contractual con los promotores o constructores, la obligación de estos de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio de préstamo ofrecido por las entidades. Por tanto, el adquirente de la vivienda puede y debiera exigir, antes de subrogarse en el préstamo concedido al promotor, que este le informe de todos los términos y cláusulas del préstamo que hemos visto en los apartados anteriores, en forma semejante a como lo debería hacer la propia entidad si el préstamo se suscribiera directamente con ella.'

El mismo organismo (Banco de España), en la Memoria elaborada por su Servicio de Reclamaciones en 2012, dice que: 'Con frecuencia, los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable contienen límites a su variación, bien en cuanto al mínimo aplicable (cláusula suelo), bien en cuanto al máximo (cláusula techo), o bien en cuanto a ambos (cláusula suelo/techo). Dichos límites estaban expresamente previstos en la anterior Orden de Transparencia de mayo de 1994, que regulaba la información que debían incorporar aquellos que, por su finalidad e importe, se consideraba que merecían una mayor protección -préstamos sobre viviendas, concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasara los 150.253 euros-. Del mismo modo se contempla en la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ya sin límite cuantitativo, y con una mayor exigencia informativa, por cuanto en su artículo 25 («Información adicional sobre cláusulas suelo y techo») establece que «En el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima». Ante estas cláusulas, el criterio del Servicio de Reclamaciones del Banco de España es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública.

Son numerosas las reclamaciones presentadas por los prestatarios ante dicho Servicio de Reclamaciones invocando no haber sido informados por las entidades de la existencia de un límite inferior al tipo de interés aplicable a sus préstamos que les impide beneficiarse de las bajadas del tipo de interés de referencia cuando la suma de este más el diferencial, en su caso, pactado es inferior a la controvertida cláusula suelo. El Servicio de Reclamaciones del Banco de España considera que las entidades prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a aquellos de la existencia del citado límite con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo, considerándose, en el caso opuesto, su actuación contraria a las buenas prácticas y usos financieros. La exigibilidad de acreditar información previa al respecto responde, básicamente, a los siguientes supuestos y excepciones: Mediante la oferta vinculante o, en su caso, otro documento firmado por la parte prestataria con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, la entidad debe acreditar haber informado a su cliente de todas las condiciones financieras de la operación, incluidos, en su caso, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. A partir de la entrada en vigor de la susodicha Orden EHA/2899/2011, además de exigirse en la Ficha de Información Precontractual -FIPRE- (artículo 21 de la orden), se deberá informar en la propia Ficha de Información Personalizada -FIPER- (artículo 22 de la orden), además de en un anejo a esta última ficha (artículo 25 de la orden, más arriba transcrito). En su caso, también en la oferta vinculante, si bien en este caso, «si la oferta vinculante se hace al mismo tiempo que se entrega la Ficha de Información Personalizada y coincide íntegramente en cuanto a su contenido, podrá facilitarse al cliente en un único documento» (artículo 23.4 de la orden). En cuanto a la anterioridad de la información previa, ni la Orden de 5 de mayo de 1994, que en su artículo 5 regulaba la oferta vinculante, ni la Orden EHA/2899/2011, que a su entrada en vigor deroga la anterior, y que, en sus artículos 22 y 23, regula, respectivamente, la FIPER y la oferta vinculante, establecen un plazo mínimo determinado para que la futura parte prestataria conozca con carácter previo las condiciones financieras de la operación. No obstante, dado que la Orden de 5 de mayo de 1994, en su artículo 7.2, determinaba, al igual que lo hace ahora la Orden EHA/2899/2011, en su artículo 30.2, que el cliente tendrá derecho a examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario, al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, cabe deducir de aquella que la oferta vinculante y/o, en su caso, la FIPER -incluido, si procede, su anejo con la correspondiente información sobre la cláusula suelo- deben conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres días hábiles de antelación sobre la fecha señalada, en ambas normas reguladoras, para la firma de la escritura pública.'

Para los casos de subrogación en préstamo concedido al Promotor, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España contempla en su Memoria de 2012, contempla varias situaciones:

1)Entidad prestamista no compareciente. Entidad prestamista no compareciente, ni como parte ni en ningún otro concepto en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa de vivienda con subrogación de préstamo. No es exigible a la entidad acreditar información previa, ni es responsable del contenido del documento público, pudiendo serlo, en su caso, el vendedor de la vivienda, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 515/1989.

Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, en el punto 3 de su artículo 19, establece que «las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden».

2) Entidad prestamista compareciente. Entidad prestamista compareciente en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación (simple) de préstamo, así como en el caso de que el futuro prestatario solicite información de las condiciones de aquel. En el primer caso, el Servicio considera que una actuación diligente de la entidad implica que se ocupe de que todas las condiciones financieras del préstamo figuren de manera expresa y detallada en el documento público, y que, en el supuesto de solicitar información con carácter previo, facilite al futuro comprador que habrá de subrogarse en la operación, igualmente, detalle de todas las condiciones financieras de esta.

3) Entidad prestamista compareciente en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación del préstamo. Dado que la modificación de las condiciones del préstamo implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad y la nueva parte prestataria resultante de la subrogación, una actuación diligente de aquella exige que esté en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas o no) de la operación en la que este se subroga. Ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar; la del vendedor, de facilitar al comprador las condiciones del préstamo; y la del notario, de actuar de conformidad con lo dispuesto en la normativa notarial. Los criterios anteriormente expuestos son igualmente aplicables en todo momento de la relación contractual en el que se modifique cualquiera de las condiciones pactadas, como, por ejemplo, en aquellos casos en que ulteriormente se suscriban escrituras de novación. '

Respecto de la información que debe facilitar la promotora con ocasión de la venta de viviendas, el Real Decreto 515/1989, sobre protección de los consumidores, establece unos contenidos mínimos:

- Prohíbe que la oferta, promoción y publicidad dirigida por el promotor a la venta induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, por lo que no se podrán silenciar datos fundamentales de los objetos de aquella (artículo 3 º).

- Dispone que, si el vendedor previera la subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario que le fue concedido, deberá indicar en una nota explicativa a disposición del público: el notario autorizante, fecha de la escritura, datos de su inscripción registral, responsabilidad hipotecaria de cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades (artículo 6.º 4).

- Regula el «derecho» de todo adquiriente, a la firma del contrato, a recibir a costa del vendedor copia de los documentos referidos anteriormente (artículo 9º).

Una vez la entidad financiera aceptala subrogación del adquirente en la posición que en el préstamo hipotecario ocupaba el promotor- vendedor, sí que está obligada a informarnos sobre las condiciones financieras del préstamo en el que nos vamos a subrogar, de acuerdo con lo que impone la Orden de Transparencia de las condiciones Financieras.

Dicho lo anterior, en el caso presente, de la lectura de la escritura de compraventa y subrogación en la que se incluía la cláusula suelo ahora discutida se desprende que la entidad demandada no compareció al otorgamiento de la escritura, sin que tampoco conste que la entidad hubiera incluido en su estipulación correspondiente, la obligación del promotor de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos, no constando tampoco que la entidad promotora hubiera informado expresamente y documentalmente al actor de las condiciones financieras vigentes en el préstamo promotor. Sobre esta cuestión resulta cierto que en el año de la firma del préstamo promotor no se había dictado la Orden EHA/2899/2011, pero también lo es que una norma lógica y previsible de diligencia a la entidad financiera conduce a exigir a la entidad la adopción de mecanismos certeros de verificación de la información que el promotor haya podido suministrar a su futuro cliente, algo que no se ha podido aseverar en el caso que nos ocupa.

TERCERO .- Sobre el falta de legitimación pasiva de la demandada

Uno de los argumentos esenciales de la demandada en su escrito de contestación es negar la falta de legitimación pasiva debido a la extinción de pleno derecho que como consecuencia de la fusión con CAJA DUERO tuvo lugar el día 1 de octubre de 2010, de la cual resultó la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD , quien a su vez segregó su negocio financiero a favor del BANCO CEISS en fecha 24 de noviembre de 2011. En consecuencia, según la demandada el titular de los créditos hipotecarios objeto de litigio es éste último, y no la formalmente demandada por los actores.

Obvia, sin embargo, la demandada que en fecha 27 de septiembre de 2013 los actores fueron requeridos por medio de diligencia de ordenación para que subsanaran el error material observado, el cual fue se cumplimentó por la parte en tiempo (escrito de 22 de octubre de 2013), en el que textualmente se indicó que la parte demandada era BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., por lo que es ésta, y no la que figura en el encabezamiento de la demanda, la efectivamente demandada. En este sentido, en el decreto de admisión a trámite de la demanda de 13 de diciembre de 2013 consta como parte demandada el BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., y no la entidad Caja España, como sostiene la demandada, resolución no recurrida y firme, por lo que procede desestimar la excepción planteada por la demandada.

CUARTO.- Sobre el control de trasparencia e incorporación de la cláusula litigiosa al contrato de préstamo

Al estar en presencia de una condición general, un primer controla realizar es el de incorporaciónen los términos del art. 5 y 7 L 7/98.

Una forma de superar este control es según el f. 202 de la STS de 9 de mayo el cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 ('(...) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'). En el presente caso de autos, no era de aplicación dicha OM al superar los 150.000 euros el capital prestado.

Considero que no se cumple con los requisitos de incorporación del art. 5.5 y 7 Ley 7/98 (transparencia, claridad, concreción y sencillez) por el propio redactado de la cláusula 'tipo de interés' (pag. 8 y 9) del contrato suscrito el 3 de abril de 2008, pues es en ella en la que se incluye una cláusula final en la que se limita precisamente la variación del tipo de interés, con la particularidad que la citada cláusula comenzaba diciendo que la misma 'tendrá carácter de variable, tanto al alza como a la baja...', lo que supone una evidente contradicción o incongruencia con la cláusula controvertida en el presente procedimiento, de la misma manera que tampoco resulta claro si las bonificaciones cumulativas de intereses ordinarios serán o no de aplicación a pesar de la aplicación de la cláusula de limitación del tipo de interés.

En definitiva, este juzgador concluye que la cláusula discutida no presenta la necesaria claridad, pues se contradice de forma flagrante con distintos apartados de la misma cláusula, o con otras conexas, además de no presentar suficiente diferenciación o autonomía propia, lo que permite concluir que no se cumplen los requisitos legalmente exigidos para que la cláusula quede debidamente incorporada al contrato.

En segundo lugar, es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparenciaa fin de constatar que '(...) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(f. 211). Es decir, 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'(f. 256) sin que sea '(...) preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-'(f. 257). En fin, es un 'control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'(f. 215b).

El propio Tribunal Supremo indica unos parámetros para dicho control. Son unos indicios o hechos que de concurrir pueden permitir apreciar esa comprensión real del consumidor de que la cláusula suelo forma parte del precio (elemento esencial del contrato) y su trascendencia económica. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013: 'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. Podemos concluir, por tanto, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En tal caso, la cláusula suelo sería lícita.

En concreto, la circunstancias expuestas en el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 son las siguientes:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En el caso que nos ocupa, ciertamente parece que la cláusula es muy sencilla en su expresión: 'en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al doce por ciento (12%), ni inferior al tres por ciento (3%)'.

Sin embargo, esta circunstancia, si bien es un indicio o dato que ayuda a apreciar que el consumidor tiene una comprensión de lo que está contratando, resulta insuficiente en sí mismo si no va acompañado de otros datos o indicios como los señalados por el TS o cualesquiera otros que aporte la parte. Por el simple formulismo o redacción de la cláusula y que le pudiera llegar a permitir superar el control de incorporación (algo que no sucede en este supuesto como hemos tenido ocasión de señalar), no se puede deducir sin más el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente.

En un préstamo a devolver en 30 años es necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'.

En este sentido, examinada la cláusula litigiosa, la cláusula suelo aparece conjuntamente con la cláusula techo o tipo máximo de interés, un 12%, algo absolutamente irreal e imposible y que únicamente puede servir de señuelo para influir en el consentimiento del consumidor convencido de una apariencia de contraprestación a su favor (el techo frente al suelo, contraprestación que por los tipos pactados -3% a cambio de un 12%- es absolutamente ficticia o directamente engañosa).

Resulta que, como hemos señalado, examinada la cláusula denominada 'tipo de interés', la cláusula suelo-techo aparece justamente después de una cláusula que fija las condiciones financieras, en la que expresamente se dice que el tipo de interés será variable, una vez finalizado el periodo de tipo de interés nominal fijo durante el primer semestre, con el agravante -ya apuntado- que expresamente se afirma que el tipo de interés tendrá carácter variable'tanto al alza como a la baja', lo que ciertamente contribuye a generar aún mayor confusión sobre el alcance y mecanismo de aplicación del tipo de interés variable.

Es de aplicación el f. 224 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'.

Resulta que no hay constancia de que la entidad demandada hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es de aplicación el f. 221 'Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'.En este caso, incluso, de la declaración prestada por el testigo Don. Rodrigo , se deduce que la entidad demandada no informó suficientemente de la existencia de la cláusula suelo, ni su funcionamiento en el contrato de préstamo, en la medida en que éste reconoció que 'seguramente no hizo suficiente hincapié en el suelo o limitación, pues los tipos de interés eran muy bajos en aquella época'.

Resulta asimismo que no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo al consumidor los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia, circunstancia que también fue expresamente reconocida por el testigo comercializador del producto financiero Don. Rodrigo .

Resulta igualmente que la cláusula suelo se inserta en una maraña de información sobre los intereses. La cláusula suelo se mezcla con el diferencial y no tiene autonomía o relevancia propia. Está incluida de forma genérica en la cláusula de tipos de interés, en la que se fijan las condiciones financieras del préstamo, cuando no es menos cierto que la cláusula discutida es esencialmente una cláusula financiera y absolutamente determinante de la economía del contrato y que 'en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'(f 212). Por otra parte, la cláusula controvertida está justo antes de la relativa a la bonificación del tipo de interés ('bonificación de intereses ordinarios al adquirente') , sin que exista previsión contractual alguna sobre la forma en que ambas interactúan.

En suma, en el caso se comprueba que no hay prueba alguna de que entidad demandada incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y en fin de cómo iba a devolver el préstamo.

En consecuencia, se estima que la cláusula contractual discutida del contrato de compraventa con subrogación hipotecaria suscrito el 3 de abril de 2008 con la promotora EUTECO, S.L., no supera ni el control de incorporación, ni el control de trasparencia exigido en supuestos de subrogación, motivo por el que procede declarar los efectos que posteriormente se dirán.

QUINTO.- Costas

Procede su imposición a la demandada al ser estimada la demanda interpuesta por la actora ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados, y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimandola demanda formulada por la representación Don Emiliano y Doña Gema , frente a la a la BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., debo realizar los siguientes pronunciamientos:

1º) Declarar nula la condición general de la contratación descrita en el hecho primero correspondiente a la hipoteca suscrita con la demandada, folio 9 de contenido general, relativo a la hipoteca suelo y de la cláusula segunda, folio 14, que señala: 'en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12%, ni inferior al 3%'.

2º) Se condena a Caja España a eliminar dichas condiciones generales de la contratación u otras que, en otros términos, establezcan el mismo contenido de determinar un tipo de interés mínimo a pagar por el prestatario, de las condiciones generales del contrato de préstamo, y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo;

3º) Se declara que el interés aplicable, a partir de la presentación de esta demanda, sea el correspondiente al Euribor, vigente en cada mensualidad.

4º) Se ordena la inscripción registral de la sentencia y, en consecuencia, que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que resulte competente, para la inscripción de la sentencia estimatoria de las acciones ejercitadas en el presente procedimiento en el citado registro.

Todo ello con expresa condena a la demandada de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado - Juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.