Sentencia CIVIL Nº 1/2022, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 347/2021 de 10 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00001/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

-

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ARR

N.I.G.42173 41 1 2020 0000845

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000208 /2020

Recurrente: Zulima, RENAULT TRUCKS SASU , Luis Carlos

Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON, MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ , SERGIO ESCRIBANO AYLLON

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, RAFAEL CRISTOBAL MURILLO TAPIA , JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA CIVIL Nº 1/2022

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

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En Soria, a 10 de enero de 2022

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de OR4 ORDINARIO Nº 208/20 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante-demandado RENAULT TRUCKS SAS, representado por la Procuradora Sra. Jimenez Sanz , y asistido por el Letrado Sr. Murillo Tapia.

Igualmente como apelantes-demandantes D. Luis Carlos y Dª Zulima, representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y asistido por el Letrado Sr. Concheiro Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:

'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Don Sergio Escribano Ayllón, en nombre y representación de DOÑA María Milagros, contra RENAULT TRUCKS SASU, DECLARO conforme a la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, publicada en el DOUE, nº 2017/ C 108/05, la existencia de un cártel de fabricantes de camiones y la participación en dicho cartel de la entidad mercantil demandada, así como la responsabilidad de la demandada de los daños sufridos por la actora como consecuencia del sobrecoste de los camiones, derivados de la infracción de las normas de competencia, y CONDENO a la misma a abonar a la actora la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS, CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (7.892,91 €), más los intereses legales desde la fecha de adquisición de los camiones y sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por ambas partes demandante y demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 347/21, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL SANCHEZ SISCART,

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de la mercantil RENAULT TRUCKS, SAS, contra la sentencia de 20 de octubre de 2021, del Juzgado de lo Mercantil de Soria, que estima parcialmente la demanda interpuesta de contrario por D. Luis Carlos y Dª. Zulima, por la que se le condena a abonar la suma de 7.892,91 €, en concepto de indemnización derivada de acción por infracción del derecho de la competencia. Y alega como motivos:

1.- Infracción del artículo 217 de la LEC, y errónea valoración de la prueba: la parte actora no acreditó la satisfacción del precio de los camiones litigiosos con cargo al patrimonio de los demandantes y, por tanto, no se ha acreditado la existencia de daño alguno.

2.- La acción del demandante se encontraba prescrita al momento de formular la demanda: las reclamaciones extrajudiciales remitidas por la actora no sirvieron para interrumpir el plazo de prescripción.

3.- Infracción legal por aplicación incorrecta del artículo 1.902 del CC: La Sentencia presume indebidamente tanto la existencia del daño como la existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento.

4.- Infracción legal cometida por la Sentencia por llevar a cabo una 'estimación judicial' del supuesto daño causado a los demandantes.

5.- Infracción del principio dispositivo y de rogación ( artículos 216, 218,1 de la LEC y 24 de la CE): la Sentencia incurre en incongruencia 'extra petita' por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos.

6.- Errónea valoración de la prueba: la Sentencia desecha la pericial de esta parte deduciendo de su informe pericial conclusiones distintas de las expuestas en él, y con base en razonamientos incoherentes y contrarios a la lógica.

7.- En caso de que se entienda que ninguno de los anteriores motivos de apelación pueda ser acogido, el 'quantum' indemnizatorio debería quedar sustancialmente reducido por incongruencia 'ultra petita'.

Interesando en definitiva la revocación de la sentencia de instancia, desestimándose la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Igualmente interpone recurso la representación procesal de D. Luis Carlos y Dª. Zulima, contra la misma sentencia, en cuanto que no estima íntegramente su demanda, con fundamento en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba cometido por la sentencia de primera instancia. Infracción del artículo 348 de la LEC, al no haber valorado el juzgador de instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad.

2.- La sentencia de instancia vulnera el derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño en ilícitos colusorios.

3.- Infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

4.- Infracción del art. 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad.

5.- Infracción de la D.A. 2ª del Real Decreto Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad.

6.- Infracción del artículo 1.902 del C.C.

Solicitando, en consecuencia, el dictado de una sentencia por la Sala que, revocando la de instancia, estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

Ambas partes se opusieron al recurso de la contraria.

Debemos referirnos, en primer lugar, a la solicitud de nueva prueba documental aportada por la parte apelante RENAULT TRUCKS, SAS, consistente en pregunta planteada a la Comisión Europea y respuesta por parte de ésta, que debe ser denegada al resultar irrelevante para resolver la controversia concreta que se plantea, dada la reserva jurisdiccional para resolver el caso concreto. Tampoco resulta admisible la prueba solicitada por la parte actora en el sentido de oficiar a la entidad de leasing para que certifique el íntegro pago de las cuotas, denegada en la instancia, que bien pudo acompañarse con la demanda y que además no es necesaria, a nuestro juicio, para la resolución de las cuestiones que se plantean en el recurso.

En cuanto al fondo del recurso, adelantamos que el criterio que seguirá esta Sala en la presente Resolución, será el de nuestra previa Sentencia de 26 de abril de 2021, que es el que mantienen las Resoluciones más recientes de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado en asuntos idénticos al presente, entre las que citaremos, sin ánimo de ser exhaustivos, las siguientes: Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, (que recoge previas resoluciones dictadas por la misma Sala de 28 de febrero, 12, 14 y 29 de mayo, entre otras); Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020; Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020; Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de diciembre de 2019 y 17 de noviembre de 2020, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2020.

En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala, la Juez 'a quo' estima parcialmente la demanda rectora del pleito al concluir, en síntesis, que concurren los requisitos del artículo 1.902 del C.C., para la estimación de la demanda, si bien en cuanto a la valoración del daño, discrepa de los informes periciales aportados y fija un perjuicio del 5% sobre el precio neto de los camiones, siguiendo lo establecido por diversas Audiencias Provinciales, lo que le lleva a la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de RENAULT TRUCKS, SAS, considera que existe infracción del artículo 217 de la LEC, y errónea valoración de la prueba: la parte actora no acreditó la satisfacción del precio de los camiones litigiosos con cargo al patrimonio de los demandantes y, por tanto, no se ha acreditado la existencia de daño alguno.

Para tratar de acreditar la adquisición de los respectivos camiones se aporta diversa documental por la parte actora (Anexo 11 del documento nº 10):

a) Respecto a la adquisición del camión .... MMZ, se aporta factura de compra de fecha 30/8/2004 expedida a favor de D. Luis Carlos y documentación administrativa que acredita su titularidad desde la 1ª matriculación en fecha 1/09/2004 y hasta el 21/10/2011.

Consideramos, por tanto, que existe prueba bastante de la adquisición por la actora del camión .... MMZ por la que reclama en la demanda.

b) Respecto al camión .... ZWT únicamente se aporta documentación administrativa que acredita, a lo sumo, la titularidad de Dª. Zulima en fecha 10/08/2007.

Se desconoce a quién se ha adquirido el vehículo, el precio pagado, la fecha y las circunstancias que rodearon dicha adquisición. Se desconoce su origen, esto es, si procede de compra original o de transmisión de segunda mano, o si es de importación. Para tratar de justificar el precio del camión se aporta simplemente pericial de tasación.

En base a lo anterior, debemos anunciar la estimación del motivo respecto de este segundo camión.

Para ello, debemos tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las resoluciones del TJUE que sirven de precedente, en particular la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (C-453, Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos; o la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido.

En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero ( STS de 14 de febrero de 1980). Desde esta perspectiva amplia del concepto de perjudicado, ostentan legitimación activa aquellos que fueron afectados por la conducta colusoria, quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad de los bienes cartelizados.

Pero en el supuesto que nos ocupa se desconoce a quién ha comprado la Sra. Dª. Zulima el camión, la fecha de adquisición, las circunstancias de la venta o el precio pagado. Únicamente se acredita que ha figurado en los registros administrativos como titular, en algún tiempo, del referido vehículo, pero nada relativo a las circunstancias que rodearon su adquisición o el precio efectivamente pagado. Se desconoce si el vehículo se adquirió nuevo o en el mercado de segunda mano, pues la fecha de primera matriculación en España no excluye la posibilidad de que procedan de un mercado de segunda mano, por exportación o tránsito comunitario.

No se ha portado factura de adquisición, ni contrato de leasing, y se desconoce el precio efectivamente pagado y las circunstancias de la compra.

En esta tesitura no podemos entender acreditada la legitimación de Dª. Zulima para reclamar en base a la acción que ejercita, esto es, que efectivamente hubiera adquirido en su momento un bien cartelizado, pagando de más en su precio. No se acredita el negocio en virtud del cual adquirieron esta demandante, dado que se desconoce tal precio y las circunstancias de su adquisición, figurando únicamente acreditado que ha sido titular en el algún tiempo del respectivo vehículo, cuya procedencia y precio de adquisición se desconoce, a ciencia cierta, por lo que al no haber aportado la documentación que hubiere sido precisa, no ha probado su condición de perjudicada por la conducta colusoria sancionada por la Decisión de la Comisión.

Procederá la desestimación de la demanda respecto a dicha reclamación.

TERCERO.-El Segundo motivo del recurso de RENAULT TRUCKS, SAS, considera que la acción del demandante se encontraba prescrita al momento de formular la demanda: las reclamaciones extrajudiciales remitidas por la actora no sirvieron para interrumpir el plazo de prescripción.

Con carácter general recordaremos que en relación a la prescripción extintiva de las acciones, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, tiene establecido que 'por ser la prescripción un instituto no fundado en la justicia intrínseca sino en el principio de seguridad jurídica a fin de evitar en la medida de lo posible el ejercicio tardío de los derechos ( Sentencias de 7 de enero de 1881, 30 de septiembre de 1986, 20 de octubre de 1988 y las en ella citadas, 14 de octubre de 1991), debe ser aplicada con espíritu restrictivo, de tal forma que cuando se ponga de relieve un simple atisbo de 'animus conservandi' en quién la misma se pretende aplicar, habrá de entenderse interrumpido el plazo de prescripción (vid. Sentencia de 18 de septiembre de 1987 y las en ella citadas)' ( S.T.S. de 16 de enero de 2003). (...)

Aclarado lo anterior, y respecto de la prescripción de la acción en este caso concreto, (objeto del segundo motivo de recurso de RENAULT TRUCKS, SAS), poco podemos añadir a los acertados argumentos de la sentencia de Instancia al respecto. En efecto, como ya dijimos en nuestra Sentencia 29 de marzo de 2021, en un caso muy similar, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020 (entre otras), el problema se concreta en la determinación del 'dies a quo' (o día inicial) del término de la prescripción, sin que se discuta por las partes que el hecho que motiva el inicio del cómputo es la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2.016; de tal modo que la parte actora (y el Juzgado de instancia) entienden que el día inicial del término debe situarse en el día 6 de Abril de 2.017 (fecha de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del resumen de la Decisión) -en cuyo caso la acción en ningún caso se encontraría prescrita-, en tanto que la parte demandada apelante sostiene que el plazo debe iniciarse el día 19 de Junio de 2.016 (fecha en el que la Comisión Europea publicó un comunicado de prensa sobre la referida Decisión); momento en el que -según su criterio- la parte demandante se encontraba en disposición de haber ejercitado la acción.

Este Tribunal ha de convenir, necesariamente, con el criterio que mantiene el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, en la medida en que una Nota de Prensa (por muy completa que sea) no ostenta los suficientes parámetros de fijeza sustantiva como para, por virtud de su contenido, el interesado esté en condiciones de interponer una pretensión (sobre todo si es de hondo calado - como la presente-), sin esperar a su concreción oficial mediante su publicación en el D.O.U.E, sobre todo cuando - incluso- podría ser objeto de modificación; siendo razonable que el 'dies a quo' del plazo prescriptivo se sitúe, en consecuencia, en eldía 6 de Abril de 2.017; fecha en la que, sin ningún tipo de inconveniente y de manera fehaciente y fidedigna, se conocen todos los particulares y condicionantes necesarios para el ejercicio de la acción que se pretende interponer.

La parte recurrente no insiste tanto en el inicio del cómputo, pues incluso llega a admitir que puede situarse en el dies a quoque señala la sentencia de instancia, sino que defiende la invalidez de las reclamaciones extrajudiciales, salvo la de fecha 3 de abril de 2020, para interrumpir la prescripción porque no identificaron con claridad el derecho resarcitorio, y porque no sirvieron para que la voluntad conservativa del derecho llegase a conocimiento de la demandada.

Así, consta que en fechas 5 y 6 de abril de 2018 se enviaron sendas comunicaciones a la demandada, por parte de los abogados de la demandante y en su representación, indicando el motivo de la reclamación y haciendo constar expresamente que dichas comunicaciones servían para interrumpir cualquier plazo de prescripción. Y posteriormente se envió nueva notificación, en el mismo sentido, en fecha 15 de marzo de 2019. La recepción de las anteriores comunicaciones ha sido reconocida por la demandada.

Tal y como establece la STS 972/2.011, de 10 de enero, 'para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización (sentencias del tribunal supremo de trece del mes de octubre del año 1.994, veintisiete del mes de septiembre del año 2.005, doce del mes de noviembre del año 2.007 y seis del mes de mayo del año 2.010), y su acreditación es carga de quien lo alega'.

Asimismo, se señala que el acto interruptivo tiene carácter recepticio, en el sentido de que ha de dirigirse al sujeto pasivo, si bien no existe la necesidad de demostrar que haya llegado a su conocimiento dentro del tiempo hábil, ya que el efecto interruptivo no puede depender de la recepción, pues ello equivaldría a dejar al arbitrio del favorecido la eficacia interruptiva (sentencia del tribunal supremo de dos del mes de marzo del año 2.007).

Sentado lo que antecede, en el supuesto que nos ocupa, se acredita la existencia de reclamaciones extrajudiciales interruptivas de la prescripción que habrían tenido lugar los días cinco y seis del mes de abril del año 2.018 y quince del mes de marzo del año 2.019, las cuales son válidas para interrumpir la prescripción, pues identifican el derecho que se pretende conservar, de manera que la parte deudora u obligada no tenga dudas de la voluntad inequívoca de sostener la acción. La demandante figura en las relaciones de perjudicados que se remitieron a la sociedad mercantil demandada y del contenido de las comunicaciones resulta inequívoca la clase de acción que se pretendía entablar. Resulta irrelevante, a estos efectos, la identificación de la fecha concreta de la adquisición, su número de matrícula o su número de bastidor, pues la finalidad del acto interruptivo no es ofrecer a la parte deudora u obligada todos los datos que debe contener la ulterior reclamación, sino ofrecer información a la parte deudora u obligada de la voluntad de reclamar, manteniendo viva la acción. En definitiva, la finalidad del acto interruptivo se cumplió, a nuestro juicio, suficientemente.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

CUARTO.-El siguiente motivo de recurso de la demandada, se titula: 'Infracción legal por aplicación incorrecta del artículo 1.902 del CC: La Sentencia presume indebidamente tanto la existencia del daño como la existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento'.

En primer lugar, debemos dejar claro que la resolución de instancia no se basa en la Directiva de Daños, como se afirma en el recurso, sino en el artículo 1.902 del C.C., que vertebra la sentencia, siguiendo la acción ejercitada. En este sentido, razona la Juez 'a quo' que en la propia Decisión aparece que las conductas colusorias han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio de los productos afectados por el cártel. Es decir, existe un daño, sin perjuicio que el daño efectivo (su cuantificación) debe probarse en aplicación de lo establecido en el artículo 1902 del C.C.

Y su razonamiento tiene apoyo en múltiples Sentencias de Audiencias Provinciales que han analizado casos prácticamente idénticos, como las que hemos hechos mención más arriba.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020, dice:

'DECIMO SEGUNDO.- No compartimos la tesis que, sobre los extremos controvertidos en esta segunda instancia, mantiene la parte demandada apelante en la medida en que no se corresponde, ni con el resultado que arroja una objetiva valoración de las pruebas practicadas en el Juicio, ni con el contenido y la naturaleza intrínseca de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2.016. Esta Decisión sí tuvo efectos en el mercado porque la colusión protagonizada por el cártel de fabricantes de camiones (que no consistía en un mero intercambio de información) generó un sobrecoste en la transacción final de los vehículos y, por tanto, influyó en el mercado de este tipo de bienes; de tal modo que no puede negarse la existencia de un daño tangible. La Decisión no solo constata una infracción de Derecho de la Competencia (ilícito concurrencial), sino también que el incumplimiento incidió en el mercado causando perjuicio objetivo en las transacciones finales, dado que afectaba al precio del vehículo generando un sobrecoste; es decir, produjo efectos negativos en el mercado derivados de la propia infracción. Existió daño, y el daño consistió en un sobrecoste en el precio de transacción de los vehículos, (...)'

Sobre la existencia del daño.

33. El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto. En otro de los motivos de apelación alega la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa que analizaremos conjuntamente.

34. La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Especialmente se refiere al dictamen de la actora y a la propia Decisión de la CE. Igualmente hace una referencia al principio de interpretación conforme a la Directiva de la norma aplicable al caso, en lo que respecta tanto a la acreditación del daño como a su cuantificación, con la referencia del art. 17 de la Directiva de Daños .

Valoración del tribunal

35. Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres - Sentencia de 13 de enero de 2020 , por todas-, en cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. En el cártel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Smuda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.

36. Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.

37. En sintonía con lo expuesto por el juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño y no desvirtuado con la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:

'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85)En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencia que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (...)

38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel'.

Y continua diciendo que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal,...) ha estimado correcta la presunción de existencia del dañocuando se produce una situación en que su existencia 'se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'. Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 o más recientemente, de la de 21de octubre de 2014.

La Audiencia de Zaragoza ( sección 5ª), en su Sentencia de 1 de septiembre de 2015, se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, y la aplicación 'por lo general, salvo ciertas excepciones 'de la doctrina 'ex re ipsa' (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014).

Y extrae las siguientes conclusiones: 1) en principio, se presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. 2) se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. 3) La aplicación debe hacerse con 'cautela y prudencia' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014): la flexibilidad probatoria 'no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla.

La Audiencia de Alicante (Sección 8ª) ha tenido en cuenta la dificultad probatoria con que, en ocasiones, se encuentra la parte que reclama, y así lo indica, cuando toma en consideración que 'la iniciativa probatoria ha partido del demandante que ha contado con unas fuentes de información limitadas y condicionadas por el propio demandado' ( Sentencia de 31 de mayo de 2019).

Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, establece igualmente la presunción del daño derivado de la conducta colusoria:

'Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en los aludidos macro-estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ (Courage, Manfredi, Kone, entre otros), y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos o de lista permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, nos parece consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación'.

(...)

'33. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio caracterizado por la asimetría informativa-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, perono destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones. Estas son las razones esenciales de nuestra convicción, que el recurso no ha conseguido enervar'.

En definitiva, es posible que puedan existir cárteles sin efectos dañosos, como dice el recurso, pero este no es el caso, en el que, como hemos establecido en el anterior Fundamento Jurídico, existió una conducta colusoria en materia de precios brutos de determinados camiones, y este incremento influyó sin duda en el precio neto de los concesionarios y en el precio del comprador final. Por tanto los efectos dañosos sí que existen, aunque cuestión diferente sea su cuantificación, lo cual será objeto de análisis seguidamente, con desestimación del motivo.

QUINTO.-Expuesto lo anterior, haremos mención aparte a la valoración del perjuicio realizada por la sentencia de instancia y su crítica al informe pericial, que también es objeto de los motivos Cuarto, Quinto y Sexto del recurso de RENAULT TRUCKS, SAS, y los motivos de la apelación de la actora, dando respuesta conjunta a todos ellos.

Como premisa inicial hemos de advertir de la considerable complejidad que entraña la tarea de cuantificar, si quiera por aproximación, el daño real ocasionado por las prácticas colusorias en perjuicio de quienes intervienen en el mercado.

La propia Directiva 2014/104/UE consciente de los problemas que supone para la satisfacción del derecho al resarcimiento la exigencia de una prueba rigurosa acerca del daño sufrido, dispone en su art. 17-1 que 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

Y en este mismo sentido la Guía Práctica de la CEE establece en su apartado 16 que 'Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE. Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos. En la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca'.

Y precisamente por la dificultad probatoria que supone el valorar la hipotética situación de precios que existiría en España de no haber intervenido el pacto colusorio, es para lo que la Ley establece soluciones al respecto. Nos estamos refiriendo concretamente al artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, que dispone: 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.

Por ello no existe la infracción de los preceptos que se señalan en el recurso de la actora, sino que, ante la imposibilidad de cuantificar adecuadamente el perjuicio causado, la Ley faculta al Juez para realizar una valoración estimativa de tales perjuicios. No hay que olvidar que de no existir tal precepto, y en otros escenarios de reclamación de daños y perjuicios ex artículo 1.902 del CC, posiblemente se hubiera concluido con una desestimación de la demanda, lo que no es el caso.

En este contexto, nos situamos exactamente ante el mismo escenario que hemos contemplado en las resoluciones anteriores dictadas por este tribunal, aunque en otros procesos se hayan aportado dictámenes periciales de diferente clase, sustentados sobre métodos distintos, más o menos ajustados a los criterios con los que ejemplifica la Guía Práctica. Quedando clarificado que la conducta de la demandada causó un perjuicio económico al demandante, representado por la exigencia de abonar un sobreprecio en el momento de adquisición del camión que hubiera sido inferior de no haberse realizado la conducta anticompetitiva, no es fácil encontrar un método de cuantificación que permita hallar un porcentaje exacto con el que quepa identificar el perjuicio.

Para la cuantificación del perjuicio se ha contado en el pleito con dos informes periciales: el informe Baldomero/ Benigno y otros, fechado en Madrid en 2019, y el informe de KPMG, fechado en enero de 2021. El informe pericial aportado por la parte demandante aparece basado en el método comparativo. Este método consiste en la elección de un mercado similar al afectado por la infracción, para derivar a partir de éste una situación contrafactual que represente lo que hubiese ocurrido en el mercado afectado de no ser, precisamente, por la infracción. Algebraicamente, el sobreprecio se cuantifica en estos casos sobre la base de la diferencia entre dos valores: el valor cartelizado, derivado del comportamiento de los precios reales en el mercado afectado, y el valor contrafactual, calculado sobre el comportamiento de un mercado hipotético no cartelizado, construido siguiendo criterios de similitud, semejanza y analogía con el mercado afectado

Este método aparece contemplado en la Comunicación de la Comisión elaborada en el año 2019 y que contiene las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, cuando al recoger los posible enfoques en el método comparativo para calcular el efecto de la repercusión, señala que uno de ellos puede ser el consistente en 'una combinación de comparaciones diacrónicas y de comparaciones entre distintos mercados, que se suele denominar enfoque de «diferencias en diferencias».

El informe de Baldomero/ Benigno utiliza para el cálculo de sobrecostes dos modelos sincrónicos comparativos y otro econométrico diacrónico, utilizando la comparación entre la evolución de los precios brutos de los camiones medios y pesados (cartelizados) en relación con los precios brutos de los camiones ligeros y de las furgonetas (no cartelizados). Ocurre, no obstante, que el informe parte de la base de considerar homogénea la comparación de evolución de los precios entre los camiones de medio y gran tonelaje y la de los vehículos ligeros, los cuales tienen diferente usos finales.

En esencia, el dictamen aportado por la actora toma como punto de partida los precios brutos de los camiones afectados durante el período del cártel para construir el escenario sin infracción o contrafactual. La conformación de la base de datos con la que se actúa viene integrada por la evolución de los precios brutos de 5.843 camiones, según precios que se dicen aportados por los propios fabricantes a la revista de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) de acceso público. Estos datos son comparados con la evolución de los precios observada durante el cártel en el que se propone como mercado análogo no cartelizado, identificado con el mercado de camiones ligeros, que se conforma con una muestra de 569 transacciones, que se afirma también facilitada por la misma asociación. Aplicando un modelo econométrico que se detalla en los apartados 7.1.3 y 4, el dictamen obtiene un porcentaje de sobreprecio segregado cronológicamente para cada uno de los años de vigencia del cártel, que justifica con la explicación de que cuanto más se perfecciona el cártel en su funcionamiento, mayor incidencia consigue en la evolución de los precios brutos.

La analogía del mercado, o del escenario sin infracción, resulta, pues, esencial, y en este caso aparece justificada por los autores del dictamen en la afirmación del alto índice de analogía de los precios de los camiones ligeros, además de, en segundo nivel de analogía, las furgonetas, con el mercado de camiones pesados y medios cartelizados, afirmando que tanto los camiones de distinto tamaño como las furgonetas hacen uso de insumos similares para su fabricación y suplen necesidades de transporte similares en la economía, de modo que parecen estar afectadas variables macroeconómicas de demanda muy afines. Ahora bien, dicha elección carece de base objetiva, de forma que el método elegido constituye uno de los aspectos esenciales de la discusión.

Es evidente que la analogía no implica identidad, pero es carga del demandante convencer sobre el hecho de que, efectivamente, ambos escenarios, el real y el contrafactual, resultan análogos. Entre las similitudes puede afirmarse -además de la obviedad de que ambos productos son camiones- que se trata de productos complejos, que utilizan similares insumos y presentan semejantes características técnicas. Sin embargo, no estamos seguros de que esta comparabilidad de mercados sea tan intensa como la parte demandante sostiene. También tenemos dudas sobre la fiabilidad de las bases de datos utilizadas por los peritos demandantes, ante las insuficiencias informativas de que adolecen los listados de la revista CETM. Según la Guía Práctica (apartado 55), el grado de competencia, el coste, y las características de la demanda son elementos a tener en cuenta a la hora de comparar los modelos. En este sentido, en el mercado de camiones ligeros operan compañías ajenas al EEE -se llega a decir que su presencia es precisamente el dato que explica por qué no se coludió en los precios- por lo que las cuotas de mercado de las empresas del cártel no resultan coincidentes en ambos mercados. Podemos compartir que, efectivamente, el mercado de camiones ligeros de 4 ó 5 Tm pueda resultar similar al de camiones medianos de 6 u 8 Tm, pero a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía forzadamente disminuye, hasta probablemente desaparecer (intuitivamente puede afirmarse que el mercado de camiones de 3 Tm tiene poco en común con el de camiones pesados, de más de 20 Tm por ejemplo). Tampoco se explica suficientemente si las exigencias de implantación tecnológica en ambos mercados son similares, ni que el circuito de comercialización sea coincidente, o que, como acabamos de indicar, las necesidades del comprador se satisfagan de forma similar con unos u otros productos (es obvio que no puede sostenerse que quien adquiere un camión pesado, que por su precio suele ser un activo muy relevante en función del tamaño de la empresa, pueda ver las mismas necesidades cubiertas por un camión de menos de 5 Tm, por ejemplo).

La diversidad de modelos existentes en las diversas categorías también puede operar como un factor de distorsión en la comparación de mercados, y la evolución de los precios en un mercado y otro no se explicita suficientemente. La conformación de los precios netos, tanto al distribuidor como al cliente tampoco resultan idénticos en ambos mercados. La diversidad de marcas y su impacto en los precios brutos también nos parece que no se explica suficientemente. El desglose de precios brutos en función de las marcas pudiera revelar información relevante que el informe omite. También nos parece razonable la crítica que parte de la consideración de que la relación entre precio y potencia no parece ser la misma en los camiones ligeros y en los pesados, como demuestran los propios cálculos del dictamen del actor.

Las dudas que acabamos de expresar, -a las que podemos añadir las expresadas por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de la demandante-, se intensifican si se atiende a los períodos comparados, con el efecto de debilitar las conclusiones del dictamen de la parte actora, pues como afirman los peritos demandantes, el tiempo se convierte en la variable más importante.

Dichas incertidumbres nos impiden aceptar la premisa de que el método comparativo haya conseguido recrear un escenario contrafactual convincente

El informe elaborado por Baldomero/ Benigno no ofrece a esta Sala el debido grado de certeza, siquiera aproximada, en sus conclusiones. Y no puede servir como criterio justificativo de sus conclusiones que el resultado que arroja (incremento en un porcentaje que oscila entre el 16,35%, 19,87% y el 18,67% 15,020%) sea inferior al que se cifra en grado aproximativo por la Guía Práctica cuando habla de que 'El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%' (apartado 143) pues ello se hace por referencia al informe Oxera del año 2009, cuando el posterior informe Oxera del año 2019 viene a matizar su criterio precedente al señalar que 'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.

Tampoco el método diacrónico utilizado como de refuerzo o de apoyo nos resulta convincente. Como dijimos más arriba, este método formula un contrafactual partiendo de la información del mercado en los momentos pre y post cartel, y utiliza precios netos como elemento de comparación, lo que también debilita la fuerza de sus conclusiones, pues el cártel acordó precios brutos, y aunque hemos afirmado que éstos inciden necesariamente en los precios netos pagados por los clientes, ello dependerá de múltiples variables, entre ellas el poder de negociación de los concesionarios o de los propios clientes, como nos resulta notorio. El propio dictamen ofrece los criterios que debilitan en el caso las conclusiones del empleo de dicho método (en particular, en un cártel como el que ocupa, resulta muy difícil estimar que los efectos de su finalización resulten inmediatos y, sobre todo, tan significativos como el estudio propone); y hacemos notar que el estudio no comprende los años anteriores al cártel, sino que abarca desde 1997 a 2016 (el último subperíodo, post-cartel, comprende desde 2011 a 2016), ni se corresponde con los períodos en los que la Decisión acota la intervención de la demandada. La propia base de datos utilizada permite albergar dudas sobre su composición, no homogénea en cuanto a la composición de las marcas en los diversos períodos analizados.

De modo que la metodología empleada nos parece sesgada, pues el empleo de otras variables arroja datos de incrementos de precio notablemente inferiores. Esto impide que podamos dar por sentada la conclusión de los peritos para cuantificar el daño.

Y por otra parte tampoco podemos otorgar un valor relevante al informe de KPMG Asesores S.L., aportado por la parte demandada, que también ha sido valorado por otras resoluciones jurisprudenciales que llegan a la misma solución. Siguiendo en este aspecto los argumentos expuestos, entre otras, por la SAP Pontevedra de fecha 22/7/2021 (ponente Sr. Pérez Benítez), debemos reseñar que el informe de KPMG propone un método diacrónico temporal, ante las insuficiencias intrínsecas que imputa al método sincrónico. El dictamen toma como base los precios netos al distribuidor (net sales), de los que ya se anticipa que presentan normalmente descuentos significativos en relación con los precios brutos. Cabe señalar, a nuestro juicio, las siguientes deficiencias en el informe: a) parte de un entendimiento sesgado de la Decisión, pues ésta sancionó también la fijación de precios brutos; b) parte de la afirmación de que las variaciones de precios brutos no afectan a los precios netos, que operan independientemente; c) no resulta convincente la elección del método utilizado, ni las razones para descartar los otros métodos alternativos sugeridos en la Guía Práctica; y d) la base de datos sobre la que se asienta el informe es de producción particular por los demandados, y además no cubren todo el período de funcionamiento del cártel. No resulta aceptable la tesis de que el precio que habría pagado la actora en un escenario sin infracción hubiera sido el mismo que el que efectivamente abonó, aunque admitamos que este vínculo no sea necesariamente automático. El incremento del precio bruto incide, a nuestro ver, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática. La obtención de un resultado de estimación de 0 no resulta asumible. Sus conclusiones finales, no reflejan, a juicio de la Sala, un método que, sobre datos ciertos y empleando técnicas contrastadas, llegue a conclusiones ciertas, sino que, una vez más, las mismas chocan tanto con las conclusiones a la que llegan la mayor parte de los tribunales tras el examen de la cuestión, como con lo que hemos denominado la propia naturaleza de las cosas: tantos esfuerzos entre los fabricantes para ponerse al día sobre sus políticas de precios brutos, para no tener un efecto visible en sus cuentas de resultados.

En esta situación entendemos que la solución procedente no puede ser la desestimar la demanda, pues, como arriba se ha razonado, partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones.

Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), y por la influencia del elemento temporal (pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE). El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades.

La sentencia de instancia, tras analizar distintas resoluciones de Audiencias Provinciales y la Guía Práctica de la Comisión en relación a este problema, llega a la misma solución adoptada por muchas Audiencias Provinciales de realizar una estimación judicial del perjuicio, y siguiendo varias sentencias, acoge la de considerar un perjuicio de un 5% sobre el precio neto de cada camión, y tras los oportunos cálculos llega a la suma que es objeto de condena en el Fallo de su sentencia, con estimación parcial de la demanda.

Lo anterior no hace sino corroborar lo establecido al respecto por las últimas resoluciones de Audiencias Provinciales que han analizado esta cuestión en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019, la de Pontevedra, secc. 1 ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, o la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020, que se expresa en los siguientes términos:

'3. En el contexto creado por la cartelización del mercado de camiones, a falta de una prueba clara y contundente, tanto la jurisprudencia nacional y extranjera como los documentos o guías publicados por la Unión Europea, admiten que el análisis estadístico cumplen una misión de aproximación al entorno estimativo razonable.

Para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuente la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 3% y un 23,1%, con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a fijar una indemnización equivalente al 5 % del precio de compra (sin IVA), por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada con la demanda resulta insatisfactoria.

Los motivos analizados, por tanto, deben ser desestimados.

SEXTO.-El último motivo de recurso de RENAULT TRUCKS, SAS, considera que la sentencia de instancia incurre en incongruencia 'ultra petita'.

En el presente caso, respecto al camión .... MMZ, que fue adquirido por D. Luis Carlos, la parte actora cuantificó los perjuicios en la cantidad de 26.986,29 euros, que se desglosa, según informe pericial adjunto, en la cantidad de 16.904,43 euros más 10.081,86 euros en concepto de intereses, puesto que en el informe pericial se propone la aplicación del interés legal del dinero correspondiente a cada año trascurrido hasta la fecha de la reclamación, en su modalidad de capitalización simple, como forma resarcimiento de los perjuicios sufridos. Sobre esta cantidad se reclaman en la demanda, adicionalmente, intereses legales desde la presentación de la demanda.

La sentencia de instancia cuantifica el sobrecoste en el 5%, esto es, en la cantidad de 4.026,78 euros, y condena al pago de intereses legales desde la fecha de la adquisición, lo que no excede en modo alguno de lo solicitado, sino que, al contrario, perjudica a la parte actora al no quedar comprendido en el fallo el anatocismo respecto a la cantidad líquida adicional reclamada en la demanda en concepto de intereses legales devengados con anterioridad a la presentación de la demanda.

El motivo, por tanto, se desestima, sin que sea necesario analizar el motivo en relación con el camión .... ZWT dada la desestimación de la demanda, ya anunciada, en relación con los pedimentos formulados por Dª. Zulima.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas devengadas en la instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no procede realizar especial imposición. En cuanto a las costas causadas en esta instancia, no procede realizar especial imposición respecto de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la demandada, imponiendo a la parte actora las costas derivadas de su propio recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de RENAULT TRUCKS, SAS, y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de Soria el día 20 de octubre de 2021; y en su virtud, se estima parcialmente la demanda, condenando a la parte demandada a abonar a D. Luis Carlos la cantidad de 4.026,78 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición (30/08/2004), absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados por Dª. Zulima, sin realizar especial imposición de costas causadas en primera instancia.

En cuanto a las costas causadas en esta instancia, no procede realizar especial imposición respecto de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la demandada, con devolución del depósito ingresado para recurrir; y se imponen a la parte actora las costas derivadas de su propio recurso, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, désele el destino legal.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.