Sentencia Civil Nº 1/2005, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2004 de 15 de Marzo de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a quince de marzo de dos mil cinco.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 33/04, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario nº 117/02, (rollo de apelación civil nº29/04 sobre impugnación de partición hereditaria), procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona, siendo RECURRENTES los Demandantes Dª Carla y Dº Luisa , representadas ante esta Sala por la Procuradora Dña. Camino Royo Burgos y dirigidas por el Letrado D. Javier Urrutia Sagardia y RECURRIDOS los Demandados D. Juan Pedro y Dª Estela , representados en este recurso por la Procuradora Dª. María Asunción Martinez Chueca y dirigidos por el Letrado D. Alberto Belzunegui Apezteguia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Camino Royo Burgos en nombre y representación de Dª. Carla y Dª. Luisa en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pamplona contra Dª. Estela y D. Juan Pedro , estableció en síntesis los siguientes hechos: D. Jose Luis , de condición foral navarra contrajo primer matrimonio con Dª. Flora . Este matrimonio y su sociedad conyugal se disolvieron por el fallecimiento de Dª. Estela , siendo declarados únicos y herederos universales sus dos hijos, los hoy demandados. El 20 de octubre de1970, D. Jose Luis contrajo nuevo matrimonio con Dª. Carla , del cual nació una hija, Dª. Carolina falleciendo el 22 julio 1994, D. Jose Luis bajo testamento de hermandad con Dª. Carla en el que se disponía lo siguiente:' CUARTA: Sin perjuicio del usufructo viudal universal que corresponda a su esposa Dª. Carla , relevándole de la obligación de formalizar inventario y de prestar fianza, el testador instituye herederos en la nuda propiedad: a) en los bienes anteriores que se le adjudicaron al fallecimiento de su primera esposa Dª. Flora y que existan en su patrimonio, a los hijos de su primer matrimonio, Dª. Estela y D. Juan Pedro , a la hija de su segundo matrimonio, Dª. Luisa y a su actual esposa Dª. Carla por partes iguales. B) Y en los bienes que integren la herencia del testador y procedan de su segundo matrimonio, a su esposa Dª. Carla y a su hija Dª. Luisa a partes iguales'. Los hoy demandados promovieron demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pamplona que finalizó con sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Navarra de fecha 20 de septiembre de 1997 cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos en nombre y representación de Dª Carla Y Dª Luisa contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación 235/96, dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía 461/95 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pamplona, sentencia que casamos y anulamos y revocando en parte la dictada por el Juzgado en cuanto se oponga a los pronunciamientos de ésta, debemos declarar y declaramos que, siendo válido el testamento otorgado por D. Jose Luis , dado que incurre en oficiosidad y no se dispone en él de todos sus bienes, procede que los bienes de que en él no se dispone se distribuyan por cuartas e iguales partes entre los cuatro herederos designados; que las demandadas-recurrentes deben compensar a los actores-recurridos con otros bienes de la herencia o con dinero, y que los que deban recibir éstos por cualquier concepto los han de percibir en pleno dominio, no afectados por el usufructo viudal que corresponde a Dª Carla , todo ello sin especial imposición de las costas causadas en las instancias y en este recurso y sin efectuar declaración alguna en cuanto al depósito no constituido por no ser conformes las sentencias dictadas en primer y en segundo grado.' Del examen de determinada jurisprudencia y conforme a lo establecido en esta sentencia resulta que:1) Los cuatro hijos del causante si bien aparecen instituidos nominalmente como 'herederos' lo son en bienes ciertos y determinados. 2) Sobre los bienes adjudicados al causante en la liquidación de la sociedad conyugal de su primer matrimonio al momento de su fallecimiento acceden o suceden con carácter de prelegado, los cuatro hijos por cuatro e iguales partes. Sobre los que puedan corresponder a la herencia en la liquidación del segundo matrimonio, acceden o suceden, con carácter de prelegado Dª. Carla y Dª. Carolina ; y sobre los demás bienes privativos originariamente del causante suceden los cuatro hijos por iguales partes a título de herederos ( Ley 216 del Fuero Nuevo ). 3)Los bienes que resulten de la liquidación de la segunda sociedad se dividirán por mitad, entre la viuda y su hija, Dª. Luisa como únicas personas llamadas a los mismos y ello, sin perjuicio del derecho que tengan los demandados conforme al art. 272 del Fuero Nuevo . En aplicación de lo dispuesto en la citada sentencia del T.S.J. de Navarra, la adjudicación a favor de las dos demandantes de la mitad aritmética del valor de los bienes y derechos de la sociedad conyugal de conquistas, una vez liquidada con la viuda, resulta inoficiosa, debiendo compensar las actoras a los hoy demandados con bienes de la herencia o con dinero, a fin de que todos reciban bienes o dinero de igual valor. No se puede liquidar y adjudicar los bienes del causante entre los cuatro interesados por cuatro e iguales partes, como si todos ellos fueran herederos a título universal y esto es precisamente lo que hace el proyecto de cuaderno particional que entiende que los cuatro herederos están llamados a las conquistas del segundo matrimonio. Por otra parte, la facultad que tienen las actoras de compensar a los demandados al recibir un exceso en bienes determinados, exige fijar el valor de esos bienes al momento de su adquisición (fallecimiento del causante) y no al momento de la adjudicación, por cuanto que insistimos, las demandantes adquieren esos bienes en el momento del fallecimiento de D. Jose Luis lo que significa igualmente que de los frutos de estos bienes que componen la sociedad conyugal de conquistas del segundo matrimonio ninguna rendición deben efectuar las hoy actoras pues los demandados carecen de todo derecho a tales frutos o rendimientos. Por ello es por lo que se impugna de forma expresa todas las adjudicaciones contenidas en el cuaderno-particional, pues la causa o razón de tal impugnación afecta a la raíz misma de las operaciones particionales. Por último, se ofrece la liquidación completa de la sociedad conyugal del segundo matrimonio que a su juicio debería realizarse a fin de fijar el valor de lo recibido en exceso por las actoras . Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia en la que con total estimación de la demanda: 1) Declare la nulidad del Proyecto de Cuaderno Particional presentado por D. Luis Manuel . 2) Apruebe las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal del segundo matrimonio, adjudicación y liquidación de los demás bienes de la herencia, que se desarrolla en los hechos de la presente demanda que damos aquí por reproducidos. 3) Decrete la inclusión en los bienes privativos del causante del valor de la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Pamplona que se fija en 19.987.500 ptas. 4) Decrete la exclusión dentro del activo de la sociedad conyugal del segundo matrimonio de la libreta nº NUM002 y Dinernavarra nº NUM003 en Caja Navarra, inventariados con los nº 99 y 101 en el Cuaderno Particional. 5) Fijar en 32.414.585 ptas. a favor de la sociedad conyugal del segundo matrimonio y con cargo a los bienes privativos del causante, D. Jose Luis , en concepto de las impensas y mejoras, es decir, la construcción de la vivienda unifamiliar sobre terreno privativo de D. Jose Luis en Zulueta. 6) Fijar los gastos de funeral y sepelio del causante en la suma de 1.109.764 ptas. 7) Alternativa y subsidiariamente y para el caso que no fuera declarada la nulidad del Cuaderno Particional solicitada como acción señalada con el nº 1) decrete y declare su rectificación, en base a las mismas causas que las expuestas para la nulidad, que deben ser objeto de rectificación y que se concreta: a) La valoración de los bienes que componen las conquistas del segundo matrimonio, que debe fijarse en el que tuvieran a fecha del fallecimiento del causante, esto es, el 22 de julio de 1994; incluyendo en esa valoración el importe de las impensas y mejoras en bienes privativos que se concretan en los hechos de la demanda, que debe fijarse en 41.296.867 ptas. b) La exclusión, dentro del pasivo de dicha sociedad conyugal y correlativo activo del patrimonio privativo del causante de la suma de 39.639.395 ptas. por disposición de bienes adjudicados a D. Jose Luis en la liquidación de la sociedad conyugal de su primer matrimonio y que no estaban en su patrimonio a su fallecimiento. C) La exclusión, dentro del activo de la sociedad conyugal del segundo matrimonio de la libreta nº NUM002 y Dinernavarra nº NUM003 en Caja Navarra, inventariados con los nº 99 y 101 en el Cuaderno Particional. D) Fijar en 32.414.585 ptas. a favor de la sociedad conyugal del segundo matrimonio y con cargo a los bienes privativos del causante, D. Jose Luis , en concepto de las impensas y mejoras, es decir, la construcción de la vivienda unifamiliar sobre terreno privativo de D. Jose Luis en Zulueta. E) Fijar los gastos de funeral y sepelio del causante en la suma de 1.109.764 ptas. F) La adjudicación de los bienes privativos del causante en el modo y por los valores que se ofrece en la presente demanda, que damos aquí por reproducida. 8) La no rendición de cuentas ni entrega de cantidad alguna en concepto de frutos de los bienes de conquistas del segundo matrimonio. 9) Fijar en 23.329.962 ptas. el importe que debe satisfacer Dª Carla a Dª Estela Y D. Juan Pedro por los rendimientos de los bienes privativos del causante y hasta diciembre del año 1999, de las que 5.118.875 ptas. ya han sido satisfechas mediante el pago de la mitad de la minuta de honorarios y suplidos girada por el Contador, D. Luis Manuel , debiendo por ese concepto la suma de 18.201.088 ptas. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, compareció la Procuradora Sra. Dª. Mª Asunción Martínez Chueca en nombre y representación de los HRNOS. Juan Pedro Estela , oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: las actoras entienden que la claúsula 4ª b) del testamento en el que se les instituye en el exceso (segundas conquistas) constituye un prelegado y como consecuencia de ello habrían adquirido estos bienes al fallecimiento del causante y desde tal fecha serían suyos. De ello se extraen dos consecuencias económicas, la primera, que a efectos de la valoración de la compensación que deben efectuar para consolidar el exceso, estaremos al valor de 1994 pero se pagará con bienes a valoración de 2003 o cuando quiera la contraparte y la segunda, que como estos bienes los adquirieron en el mismo momento del fallecimiento del causante, todos los frutos y rentas que han generado les pertenecen y no deben rendir cuentas de ellos. Con esta interpretación que hace la parte actora no se cumple ni la Ley 272 del Fuero ni la sentencia del T.S.J. que exigen que los hijos del primer matrimonio no reciban menos que la menos favorecida de los hijos o viuda del segundo. Por ello, si como pretende la actora, esta facultad, sin contenido económico, permitiese adquirir el exceso sin simultanearlo con la compensación, es decir, adquiriendo a una fecha y valor y compensando a otra, por definición siempre la facultad de compensar haría a los hijos del primer matrimonio de peor condición. Ello contravendría también lo dispuesto en la Ley 77 del Fuero Nuevo que establece que 'los derechos que esta compilación reconoce a los hijos o descendientes de anterior matrimonio quedarán a salvo de toda estipulación, disposición o renuncia hechas por los cónyuges de segundas o posteriores nupcias, entre sí o con terceros', de forma que si en la claúsula 4b) del testamento se hubiese constituido un prelegado con las consecuencias económicas que la contraparte propugna tal constitución sería inoperante. Asimismo, la parte actora elabora en la demanda un cuaderno según sus criterios interpretaciones y valoraciones, lo cual es inviable pues si se diese el caso extremo de la nulidad de las operaciones particionales, el resultado sería que habría que confeccionar otro cuaderno pero conforme al procedimiento legalmente establecido bajo pena de nulidad, lo que no cabe es que la partición la imponga sólo una de las partes. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a los demandantes'.

A continuación formula la parte demandada reconvención en base a 2 cuestiones, la primera, por la no inclusión en el cuaderno del dinero resultante de la cesión un piso sito en la Avda. de Zaragoza con trastero y plaza de garaje y la segunda, en solicitud de que se practique una nueva valoración de determinados bienes de segundas conquistas que se encuentran infravalorados, por lo que terminaba suplicando 'se dicte sentencia: Primero: Condenando a los demandados a compensar económicamente a cada uno de mis mandantes en liquidación complementaria en la suma de 12.471 euros por el bien omitido descrito en el hecho I de la reconvención. Segundo: Declarando que los inmuebles de segundas conquistas reseñados al hecho II de esta reconvención deben ser valorados a todos los efectos en el valor que se reseña al informe que se aporta como doc. 19 de esta reconvención o del que resulte del informe emitido por perito de designación judicial si se ejercitase definitivamente el derecho de compensación. Tercero: Imponiendo a los demandantes reconvenidos las costas de la reconvención'.

TERCERO.- La Procuradora Sra. Dª. Camino Royo Burgos en la representación que ostenta contestó y se opuso a la reconvención dentro de plazo, alegando en primer lugar, que la operación de cesión de piso por la que el causante percibió la cantidad de 16.000.000 pts. se realizó dos meses antes del fallecimiento del causante y la acción ejercitada exige que el bien exista en la fecha del fallecimiento y haya sido omitido del cuaderno particional y por otra parte si la parte demandada entiende que dicha cantidad existía como tal al fallecimiento del causante deberá determinar dónde se encuentra o si fue sustituida por otros bienes, derechos o acciones no recogidos en el inventario de bienes. En segundo lugar y por lo que respecta a la solicitud de una nueva valoración de determinados inmuebles de las segundas conquistas, se opone a la misma ya que no se ejercita de contrario la acción rescisoria y además y caso de que ésta se aceptara tendría que ir referida a la totalidad de los bienes y no sólo de parte ya que si únicamente se valoran algunos y no todos ¿Cómo sabremos cuál es el exceso de valor a compensar?. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, todo ello con expresa condena en costas.

CUARTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 24 septiembre 2.003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Juan Pedro Y DÑA. Estela y debo estimar parcialmente la demanda inicial interpuesta por Dña. Carla y Dña.. Luisa debo acordar la rectificación del cuaderno particional en el único sentido de que el contador partidor debe realizar en relación con los bienes que a D. Jose Luis correspondan en la liquidación de la sociedad de conquistas de su segundo matrimonio, una nueva operación particional a la que sólo sean llamadas Dña. Carla y Dña. Luisa quienes dispondrán desde esa rectificación del plazo de un mes, para designar qué bienes de la herencia deben ser entregados a los hijos del primer matrimonio D. Juan Pedro y Dña. Estela debiendo hacer entrega de los mismos en el plazo indicado. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 28 julio 2.004 cuya parte dispositiva dice textualmente:'Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos, en nombre y representación de Dª Carla y Dª Luisa , contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 117/2002, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña; estimar también parcialmente la impugnación efectuada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de D. Juan Pedro y Dª Estela , y en consecuencia revocar parcialmente la resolución dictada en la primera instancia, sin que proceda verificar expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas causadas en esta segunda alzada. Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos, en nombre y representación de Dª Carla y Dª Luisa , frente a D. Juan Pedro y Dª Estela , representadas por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca, estimando también parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de D. Juan Pedro y Dª Estela , frente a Dª Carla y Dª Luisa , representadas por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos, acordando la rectificación del Cuaderno Particional efectuada por el Contador Partidor, debiendo realizarse una valoración actualizada de los bienes inmuebles correspondientes a las conquistas del segundo matrimonio contraído por D. Jose Luis con las correspondientes modificaciones que de ello se deriven, debiéndose excluir del activo de esta sociedad de conquistas las cantidades correspondientes a dos libretas que con el nº 99 y 101 constan en el Cuaderno Particional; tras las nuevas operaciones efectuadas, el Contador Partidor deberá llevar a cabo, en relación con los bienes que a D. Jose Luis correspondan en la liquidación de la sociedad de conquistas de su segundo matrimonio, una nueva operación particional a la que sólo sean llamadas Dª Carla y Dª Luisa , quienes dispondrán desde esa rectificación del plazo de un mes, para designar qué bienes de la herencia deben ser entregados a los hijos del primer matrimonio D. Juan Pedro y Dª Estela debiendo hacer entrega de los bienes en dicho plazo. Si en el indicado plazo de un mes, Dª Carla y Dª Luisa , no hicieran designación de los bienes de la herencia que deben ser entregados a los hijos del primer matrimonio de D. Jose Luis , surtirá entonces plenos efectos el Cuaderno Particional realizado por el Contador cuya rectificación parcial ahora se acuerda, tal y como haya quedado su sujeción según lo dispuesto anteriormente. No procede hacer expresa imposición en las costas causadas en la primera instancia'.

SEXTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 477/2.2º L.E.C ., éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a ocho motivos, los cinco primeros al amparo de lo dispuesto en el art. 469/1.2º de la L.E.C . y los tres últimos, motivos de casación propiamente dichos, al amparo de lo dispuesto en el art. 4772.2º del mismo texto legal . Primero y Segundo: el Tribunal ha incurrido en defecto legal en el modo de dictar sentencia con infracción de lo dispuesto en el art. 218/2º de la L.E.C . Tercero: por infracción de lo dispuesto en el art. 386/1º L.E.C . Cuarto y Quinto: por infracción de lo dispuesto en el art. 326/1º en relación con el art. 217 del mismo texto legal . Sexto: por aplicación incorrecta de la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con las Leyes 321, 242, 216, 245 del Fuero Nuevo y art. 1.063 del Código Civil . Séptimo: por infracción de la Ley 88 del Fuero Nuevo de Navarra y Octavo: por infracción del art. 6/3º del Código Civil .

SÉPTIMO.- Recibidos los autos en la sala, ésta, en fecha 23 de noviembre de 2.004 , dictó resolución declarándose competente para conocer del recurso de casación interpuesto, admitiendo todos los motivos en que éste se fundamenta y acordando dar traslado del mismo a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formalizara por escrito su impugnación, lo que efectivamente hizo ésta mediante escrito de fecha 28 diciembre 2.004 en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- El día veintidós de febrero de dos mil cinco, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados.

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- En el fallo de la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 20 de setiembre de 1997 se acordó no abrir de la sucesión intestada de los bienes que no había dispuesto en su testamento el causante don Jose Luis , dado que 'han de distribuirse entre todos los herederos instituidos por partes iguales como ordena la ley 216 del Fuero Nuevo de Navarra'. Y se declaró también la inoficiosidad, de la cláusula 4 B) del testamento, que instituye herederas a la esposa e hija del segundo matrimonio del causante en los bienes de conquistas de dicho segundo matrimonio, por ser contraria a la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra , ordenando la corrección de la inoficiosidad 'mediante la atribución a los desfavorecidos hijos de anterior matrimonio de otros bienes de la herencia o por compensación en dinero'.

En ejecución de esta sentencia, se procedió a nombrar contador partidor a Don Luis Manuel , que aceptó el encargo y presentó el cuaderno con fecha 31 de octubre de 2000. Al respecto, en su informe de 25 de enero de 2001, señala el contador partidor que tomó la decisión de atribuir a los hijos del primer matrimonio una parte de los bienes provenientes del segundo matrimonio, tras el asentimiento de los letrados de las partes, en una reunión de 10 de octubre de 2000; manifestando sin embargo el mismo contador partidor en el encabezamiento del cuaderno particional, que la mujer e hija del segundo matrimonio podrán ejercitar la facultad de compensar 'si tienen por conveniente en la forma y tiempo que proceda'.

Se interesa en el presente procedimiento por las demandantes, mujer e hija del segundo matrimonio del causante, la nulidad o subsidiariamente la rectificación del citado cuaderno particional, en los extremos que se dan por reproducidos. Los demandados por su parte, hijos del primer matrimonio del causante, formulan reconvención interesando se proceda en su caso a una nueva valoración de los bienes relictos, y específicamente nueva valoración los inmuebles urbanos del caudal relicto.

La sentencia de primera instancia acogió parcialmente la demanda y desestimo la reconvención, acordando la rectificación del cuaderno particional exclusivamente en cuanto a que la esposa e hija del segundo matrimonio sean las únicas llamada a los bienes provenientes de la liquidación de las conquistas del segundo matrimonio, otorgándoles a partir de dicha rectificación el plazo de un mes para designar que bienes de la herencia deben ser entregados a los hijos del primer matrimonio, debiéndose hacer entrega de los mismos en el plazo indicado. La Audiencia por su parte, tras ordenar excluir del activo de la sociedad de conquistas del segundo matrimonio dos libretas de ahorro identificadas con los números 99 y 101 del cuaderno particional, confirmó el llamamiento exclusivo de la mujer y la hija del segundo matrimonio a los bienes de conquistas del segundo matrimonio, confirmando igualmente el plazo de un mes para efectuar la opción de pago compensatorio a los hijos del primer matrimonio, pero precisó que si no se ejercitaba la opción en el plazo indicado 'surtirá entonces plenos efectos el cuaderno particional'. Acogiendo igualmente la sentencia de la Audiencia la pretensión reconvencional, y ordenando realizar 'una valoración actualizada de los bienes inmuebles correspondientes a las conquistas del segundo matrimonio'. Y frente a dicha resolución se interpone por las demandantes el presente recurso de casación.

SEGUNDO.- Al amparo del Art. 469.1 LEC , el motivo primero de casación, formulado por infracción procesal, por defecto legal en el modo de dictar sentencia, aduce una supuesta irracionalidad de la sentencia de la Audiencia ( Art. 218.2 LEC ), porque si las recurrentes han adquirido como prelegado los bienes de conquistas del segundo matrimonio desde el mismo momento del fallecimiento del causante, se dice que es en ese momento en el que hay que valorar dichos bienes y fijar la compensación, y no al momento de las operaciones divisorias o de la adjudicación. Se añade que es contradictorio que el nuevo avalúo se refiera solo a parte de los bienes; que llamar directamente a los cuatro instituidos a los bienes de conquistas del segundo matrimonio no tiene en cuenta la existencia de un prelegado; y que los avatares sobre el mayor o menor valor de dichos bienes, solo ha de afectar a las prelegatarias. Concluyendo que el que dichos bienes prelegados sean calificados de 'determinables' por la sentencia de esta sala de 20 de setiembre de 1997 , en nada debe afectar a la determinación de su valor y a la fijación de la cuantía de la compensación.

La arbitrariedad, irracionalidad y error patente de la sentencia, son objeto de una protección constitucional directa ( SSTC 152/2002 de 15 de julio, 58/1995, de 10 de marzo; 138/1995, de 25 de septiembre ). La irracionalidad de la sentencia que la STS de 10 de julio de 2002 define como conculcación de las mas elementales directrices de la lógica, exige como presupuesto de su aplicación, igual que en la arbitrariedad y error patente, que sea determinante de la decisión adoptada, y verificable de forma incontrovertible por haberse llegado a una conclusión absurda ( SSTS 17 de febrero de 2004 y 26 de setiembre de 2003 ). En el presente caso el recurrente esta reiterando sus argumentos de fondo como causa de irracionalidad de la sentencia, cuando parece obvio que la sentencia esta debidamente fundamentada, con razonamientos lógicos y coherentes, y su desarrollo argumental no permiten advertir irracionalidad, error o arbitrariedad, sino una deducción coherente de los presupuestos jurídicos de los que la sentencia parte, y que se encuentran debidamente explicitados; sin perjuicio de que pueda discreparse de ellos como luego se expondrá.

TERCERO.- Al amparo del Art. 469.1 LEC , el motivo segundo de casación, formulado por infracción procesal, alega la infracción del Art. 218.1 LEC , por defecto legal en el modo de dictar sentencia, aduciendo la incongruencia de la sentencia de la Audiencia y argumenta que puesto que las demandantes han adquirido los bienes de conquistas del segundo matrimonio desde el fallecimiento del causante, por haberlo establecido así la sentencia de esta Sala de 20 de setiembre de 1997 , no se puede luego establecer en la partición que por ser los bienes determinables se adquieren en el momento de su adjudicación efectiva.

Este motivo carece de fundamento alguno, y nuevamente se plantea como infracción procesal una cuestión de fondo. La insistente reiteración en el motivo de que el fallo recurrido incurre en incongruencia porque contradice la sentencia de esta Sala de 20 de setiembre de 1997 , parece que debiera haber fundado en todo caso la alegación de la cosa juzgada, pues debe recordarse que la congruencia se refiere a la adecuación del fallo de la sentencia con los pedimentos de los escritos rectores de la litis ( STS 24 de julio de 1995, SSTSJ Navarra 23 octubre 1997, 3 de mayo de 1999, 8 de octubre de 2003 ), y en el presente caso la sentencia recurrida no da más de lo pedido, ni distinto de lo pedido, ni deja sin decidir cuestión alguna. Sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre el fondo planteado.

CUARTO.- Al amparo del Art. 469.1 LEC , el motivo tercero de casación, formulado por infracción procesal, alega la infracción del Art. 386.1 LEC , y aduce la infracción del enlace directo de los razonamientos por presunciones de la sentencia de la Audiencia. Argumenta el motivo que el contador partidor presume que todas las acciones atribuidas al causante en el cuaderno particional de su primera esposa se han enajenado, sin prueba alguna de dicha enajenación, y que aquellas acciones que tenia el causante en 1976, si se conservan en 1994 a la fecha de su fallecimiento (aunque solo lo fuera por subrogación como las acciones de hidroeléctrica transformadas en acciones de Iberduero), no puede presumirse que fueron enajenadas, y han de presumirse que se encuentran todavía en el patrimonio privativo del causante.

Dicho motivo debe igualmente rechazarse. La jurisprudencia, ha declarado reiteradamente que para destruir la conclusión judicial presuntiva hay que demostrar que el Juez o Tribunal ha seguido una vía o camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica o buen criterio, pues la determinación del nexo lógico y directo constituye un juicio de valor reservado a la instancia (Cf. STSJ Navarra 27 de octubre de 2002, y abundante jurisprudencia allí citada). En el presente caso además es incluso dudoso que haya presunción alguna, pues no se afirma que las acciones se presuman enajenadas (lo que no seria una presunción irracional o ilógica), sino simplemente se constata el hecho objetivo de la confusión de las acciones originarias que recibió el causante al liquidar el régimen económico y la herencia de su primera esposa, con la cartera de acciones que dejo al momento de su fallecimiento.

QUINTO.- Al amparo del Art. 469.1 LEC , los motivos cuarto y quinto de casación, formulados por infracción procesal, alegan la infracción del Art. 326.1 LEC, en relación con el Art. 217 LEC . Aducen estos motivos la indebida aplicación por la sentencia de la Audiencia de las normas relativas al valor probatorio de los documentos privados, y argumentan que existe prueba directa de la inversión realizada para la construcción del Chalet de Zulueta, consistente en la relación de facturas aportadas a la demanda como anexo III (motivo cuarto), y existe igualmente prueba documental directa de los gastos de entierro y funeral consistente en el documento que se aportó como numero 8 de la demanda (motivo quinto).

Sin embargo dichos documentos privados que no son auténticos, ni hacen prueba plena frente a terceros ( Art. 1227 CC ), han sido debidamente impugnados ( Art. 326 LEC ), y parece obvio que el recurrente no desarrolla en los motivos referenciados una fundamentación coherente de la infracción por la sentencia recurrida de las reglas de la carga de la prueba, sino que lo que pretende es una nueva valoración del material probatorio en clara contradicción con los principios que han de regir el recurso de casación.

SEXTO.- Como primer motivo de casación por infracción legal, al amparo del Art. 477.2.2. LEC , por aplicación incorrecta de la ley 272 FNN , en relación con las leyes 216, 242, 245 y 321 FNN y 1063 del CC , se argumenta que la cláusula testamentaria 4 B por la que Don Jose Luis nombró a la esposa e hija del segundo matrimonio únicas herederas en los bienes de conquistas de su segundo matrimonio, es valida y eficaz aunque haya sido declarada inoficiosa, y por ello los hijos del primer matrimonio del causante no tienen derecho alguno sobre dichos bienes sino solo el derecho a ser compensados. La sentencia recurrida -se argumenta- confirma la postura del contador partidor y trata a todos los coherederos como herederos por partes iguales cuando deben ser expresamente excluidos de las conquistas del segundo matrimonio, sin perjuicio del deber de corregir al inoficiosidad. Y se añade que no se reconoce tampoco por la Sentencia recurrida que los frutos y rentas de dichos bienes sean propiedad exclusiva de las demandantes por constituir un legado de cosa específica y determinada ( ley 242 FNN ).

Sin embargo, la sentencia recurrida, con cita expresa de la sentencia de esta Sala de 20 de setiembre de 1997 , declara que la cláusula 4 B del testamento de don Jose Luis no produce la nulidad del testamento, sino que se debe compensar a los hijos del primer matrimonio de forma que éstos no reciban menos que la hija del segundo matrimonio, dada la inoficiosidad del contenido de la disposición testamentaria; y que, en su virtud, sobre los bienes que les fueron adjudicados a las demandantes con carácter de institución en cosa determinada, en cuanto se trate de bienes específicos y determinados, les corresponde su propiedad desde el momento del fallecimiento del testador. El motivo del recurso parece entonces que en su argumentación principal no se opone a la doctrina sentada en instancia, y el motivo se debe ceñir a si a las demandantes les corresponden los frutos rentas e intereses producidos por los bienes prelegados desde el momento del fallecimiento del causante.

Y parece que en este solo punto el motivo debe prosperar, pues la aplicación de la ley 242 FNN debe comprender la institución que se efectúe no sólo una cosa o bien determinado, sino también en un conjunto o grupo de cosas o bienes determinados, y la expresión cosa 'determinada' comprende lógicamente la 'determinable'. Interpretación aplicada reiteradamente por el Tribunal Supremo en el llamado legado per vindicationem del Art. 882 CC (así STS 28 de setiembre de 1990 que califica de este modo la cláusula en que se legan 'las fincas que a su fallecimiento posea en la aldea de Granda, del termino municipal de Gijón, heredadas de su padre'; o la STS 30 de noviembre de 1990 'las fincas rústicas que posee y cultiva el testador directamente o por medio de sus criados en el lugar do Pazo, en la parroquia de Román').

SEPTIMO.- Se alega por la contraparte que se produce un factor de desigualdad entre los hijos del primer y segundo matrimonio que contradice la ley 272 FNN , y en particular que la mujer y la hija del segundo matrimonio se enriquecen con las importantes plusvalías generadas, en particular en los inmuebles urbanos, desde el fallecimiento del causante. Pero ello no justifica la aplicación de la ley 245. Parece obvio que la igualdad que predica la inoficiosidad de la cláusula testamentaria 4 B del testamento de don Jose Luis no es una igualdad cualitativa, que la atribución en cosa determinada contradice, sino solo una facultad compensatoria que será justamente determinada cuando se realicen las operaciones particionales. Y la partición impugnada ha configurado una igualdad cualitativa y cuantitativa de los hijos del primer y segundo matrimonio que no esta expresamente formulada de ese modo en la ley 272 FNN , y que es contradictoria con la libertad de disposición del causante, que la propia ley 272 FNN presupone.

Y no hay desigualdad efectiva debida a las plusvalías urbanas, pues los inmuebles de conquistas del segundo matrimonio no han llegado a entrar en el caudal partible, dado que sin perjuicio de la afectación de todos los bienes relictos al pago de las deudas del causante, hereditarias y a los gastos y costes de la ejecución hereditaria, cuando el legado es de cosa específica y determinada propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere ( ley 242 FNN ), si bien debe pedir su entrega al heredero o al albacea ( ley 243 FNN ), y dice la STS. de 25 de mayo de 1992 , que 'tales bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que han de versar las operaciones particionales, y que en el caso de ser varios los legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria'.

Y todo ello, debemos añadir aquí, sin perjuicio de que la valoración de dichos bienes a efectos de su compensación efectiva deba hacerse al momento de la partición hereditaria, y no al momento de la muerte del causante como se pretende, porque los bienes aunque sean propiedad de los legatarios están virtualmente presentes en la ejecución hereditaria, para poder cumplir su afección al pago de deudas del causante y cargas hereditarias (gastos de ejecución, reintegros patrimoniales y legados preferentes). En definitiva el legado, aunque sea de cosa cierta y determinada, solo podrá saberse si puede pagarse o si ha de ser reducido cuando se completen las operaciones particionales y como consecuencia de las mismas; y además todos los bienes han de computarse para fijar la cuantía del caudal partible, y en ese momento se determinará también la inoficiosidad de un bien legado o su reducción frente a los legados preferentes, por lo que su valoración está necesariamente afecta también a la partición efectiva del caudal.

El motivo no llega a concretar si el legado per vindicationem ha de extenderse también al dinero y acciones relictos, que no son por su naturaleza individualizables. Cuestión sobre la que tampoco se ha impugnado la partición, y sobre la que no deben en consecuencia entrarse en la resolución del presente motivo.

OCTAVO.- Como epígrafe segundo del mismo motivo primero de casación, por infracción legal, al amparo del Art. 477.2.2. LEC , por aplicación incorrecta de la ley 272 FNN y Art. 1079 CC , se impugna la estimación de la demanda reconvencional. Se argumenta que es contradictorio que la nueva valoración pueda circunscribirse a una parte de los bienes de conquistas del segundo matrimonio (los señalados en el cuaderno con los números 14 a 19), que es contradictorio que la partición se haga sobre dos valoraciones distintas de los bienes a dos fechas distintas, y que si no hay una valoración homogénea de todos los bienes no se puede fijar la cuantía de la compensación por inoficiosidad; subrayando que la demanda reconvencional interesaba solo la valoración de parte de los bienes inmuebles, y su contenido fue alterado sustancialmente a lo largo del proceso, solicitándose en escritos posteriores la nueva valoración de los inmuebles del segundo matrimonio, y finalmente la nueva valoración de todas las segundas conquistas. Se añade que la nueva valoración es incompatible con el régimen de adición a la partición del Art. 1079 CC , por cuanto que dicha acción solo tiene cabida para el caso de omisión de bienes en el proceso particional.

Y tal pretensión debe igualmente prosperar. Parece obvio que el principio de conservación de la partición, al que luego nos referiremos mas en detalle, predica la conservación de las valoraciones efectuadas referidas al momento de la partición misma, porque ello es un presupuesto necesario e imprescindible de la equitativa distribución y pago de las cargas, y distribución de los bienes hereditarios. Por otra parte la partición tiene en sí misma una unidad esencial, de complejas compensaciones entre las masas (en este caso de valoración y compensación de conquistas de dos matrimonios y entre los hijos de ambos matrimonios, aparte de las compensaciones internas del régimen económico matrimonial), que queda traicionada si se introducen momentos distintos para la valoración de los bienes relictos.

La valoración se refiere legalmente al tiempo de la adjudicación ( ley 336 FNN, Art. 1074 ), y a ese momento se refiere también en el derecho común la valoración, conmutación y pago de las legitimas ( Art. 818.2 y 848 CC , SSTS 22 de noviembre de 1991 14 de febrero y 21 de marzo de 1985 ). Momento final de las operaciones partibles, cuya ejecución puede pedirse desde la aprobación judicial de la partición, pues según la STS de 22 de noviembre de 1991 , la base de la igualdad de la distribución es la de una única fecha de referencia para la valoración y atribución de los bienes relictos. Parece obvio que la acción específica para instar una nueva valoración de los bienes es la rescisión de la partición y esta acción parte siempre de una valoración conjunta de todos los bienes hereditarios y de las respectivas partijas resultantes de la partición. Sin que pueda fundarse una valoración parcial de los bienes en la existencia de acreditadas plusvalías urbanísticas posteriores a la partición, sin ponerlas en relación con una corrupción esencial de toda la partición a través de la rescisión de la misma. Finalmente si se produjera una nueva valoración de parte de los bienes seria necesario también nuevamente efectuar un nuevo calculo de las partijas hereditarias de cada uno de los herederos, pues al incrementarse el activo habría que incrementar también proporcionalmente la valoración de los lotes respectivos, así como la valoración de la compensación respectiva a los hijos del primer matrimonio, lo que parece que predicaría la realización completa de una nueva partición.

NOVENO.- Como segundo motivo de casación por infracción legal, al amparo del Art. 477.2.2. LEC , por aplicación incorrecta de la ley 88 FNN , se impugna el modo de actualización que realiza el cuaderno particional del importe de las acciones adjudicadas a don Jose Luis en la partición de la herencia de su primera esposa realizada en 1976. Afirmando que la actualización de dichas acciones debe hacerse en todo caso conforme al IPC, igual que se ha hecho por los reembolsos de impensas y mejoras, y no tomando como índice la revalorización de la bolsa de Madrid; sin que puedan utilizarse para este caso criterios distintos de actualización, como si la cartera de valores no se hubiera enajenado, y añadiendo que en el caso de que se estimare que no se habían enajenado los valores análogos que se conservan en el caudal relicto la cantidad resultante seria aún inferior.

Aduce la contraparte que sobre este motivo no se preparo el recurso de casación, pero parece que ello no ha de ser un inconveniente para su admisión dado que la ley 88 es expresamente citada en dicho escrito de preparación, y el motivo puede interpretarse como desarrollo de lo que en el escrito de preparación se consideró una pretensión única, lo que en todo caso no causa indefensión a la contraparte.

La ley 88 FNN no impone ningún criterio específico de revalorización de las deudas entre las masas conyugales. La STSJ de Navarra de 11 de diciembre de 1993, en un supuesto análogo al de estos autos, de realización de bienes comunes para hacer frente a deudas privativas, consideró que la ley 88 en relación con la ley 85, aconseja no utilizar el índice de adaptación monetario sino el especifico de dichos bienes, porque es la consecuencia natural de tratarse de una deuda de valor. Y en el presente caso además la decisión de aplicar el criterio especifico del índice de revalorización bursátil es el mas adecuado para un supuesto que no es propiamente de revalorización de una deuda, sino de indemnización de su valor por confusión o conmixtión de las acciones privativas originarias en el patrimonio de conquistas del causante, lo que predica la indemnización del valor de las acciones mismas.

DECIMO.- El tercer motivo de casación por infracción legal, al amparo del Art. 477.2.2. LEC , por aplicación incorrecta del Art. 6.3. CC, en relación con los Art. 658 y 667 CC , de planteamiento confuso y reiterativo, tras repetir las consideraciones de los motivos anteriores, fijar un nuevo orden particional (que entre otras cosas propugna la apertura de la sucesión intestada respecto de los bienes que no dispuso el causante en su testamento, en contradicción directa con la doctrina de esta Sala fijada en la sentencia de 20 de setiembre de 1997), argumenta como pretensión central del motivo mismo, que sea declarado nulo el cuaderno particional. Y se insiste finalmente que al declararse por la sentencia recurrida privativos algunos de los bienes que se consideraron comunes por el contador es necesario un nuevo calculo de la cuota a compensar a los hijos del primer matrimonio, y en todo caso que la complejidad de las operaciones particionales predica la realización de una nueva partición y no la simple rectificación de la existente.

Frente a estos argumentos debe responderse que las correcciones exigibles al cuaderno particional no justifican la realización de una nueva partición. La impugnación al cuaderno particional admitida por la sentencia recurrida se circunscribe a los siguientes tres puntos: en primer lugar, dada la naturaleza reconocidamente privativa de las dos cuentas conjuntas de la esposa del causante y su hermana, lo que no ha sido impugnado en casación, se debe rectificar levemente la cuantía que resulta de cada una de las cuotas hereditarias de los llamados; en segundo lugar, dado el carácter de institución en cosa determinada en las conquistas del segundo matrimonio los bienes determinados, muebles e inmuebles, de conquistas del segundo matrimonio, existentes en el momento del fallecimiento del causante (con los números 14 a 43) y perfectamente identificados en el cuaderno particional, deben atribuirse íntegramente a las demandantes; en tercer lugar, se les debió reconocer a las demandantes la facultad de compensación de la inoficiosidad a los hijos del primer matrimonio en bienes hereditarios; opción que sin embargo no se puede ejercitar efectivamente como consecuencia de que tras la liquidación de la sociedad de conquistas del segundo matrimonio, el contador partidor efectúa la división indiscriminada de todo el caudal en cuatro partes; por eso el reconocimiento expreso de la facultad de opción que se recoge en ambas sentencias recurridas pudiera exigir rectificar las adjudicaciones efectuadas, rectificación parcial que puede ser también necesaria para garantizar la homogeneidad de la distribución de los bienes provenientes de las primeras conquistas o adquiridos por el causante en estado de viudo. A estas rectificaciones del cuaderno particional admitidas en instancia deberá finalmente agregarse la corrección de la liquidación de frutos e intereses de los bienes inmuebles del causante provenientes de las segundas conquistas, que se reconoce en la presente sentencia. Pero todas estas rectificaciones en modo alguno justifican la realización total y completa de una nueva partición, y pueden remediarse mediante las oportunas rectificaciones de la partición realizada en su día.

La doctrina del favor partitionis o principio de conservación de la partición ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia. La declaración de nulidad de una partición es siempre excepcional y solo se produce cuando por el contador-partidor se ha infringido gravemente las disposiciones testamentarias, o cuando el daño patrimonial a los herederos es sustancial y enorme, y no se pueden enmendar por su rectificación ( SSTS. 5 noviembre 1955, 29 marzo 1958, 31 mayo 1980, 30 marzo 1993 y 31 octubre 1996, 22 de octubre de 2002 ). Los defectos circunstanciales admitidos en la partición que se recurre en el presente procedimiento, de ningún modo pueden calificarse de sustanciales, y como se deduce de las consideraciones efectuadas en los fundamentos de derecho anteriores, pueden remediarse con la rectificación de la partición efectuada.

UNDECIMO.- En la ejecución hereditaria y en cumplimiento de la opción compensatoria reconocida por la sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 1997 , de pago en bienes o dinero, ha sido reiteradamente manifestado por las demandantes en su propia demanda, en los escritos de impugnación de la apelación, y aun en el propio recurso de casación, su opción de compensar a los demandados hijos del primer matrimonio la inoficiosidad reconocida de la cláusula 4 B del testamento de don Jose Luis , con bienes hereditarios. Tal cuestión debe considerarse pacifica en casación, pues no ha sido impugnada la declaración expresa de ambas sentencias de instancia que ordenaban la compensación en bienes hereditarios. Tampoco se ha impugnado el que una vez efectuadas las rectificaciones preceptivas en el cuaderno particional y notificadas las mismas a las demandantes, en el plazo de un mes opten por la efectiva compensación de la inoficiosidad en bienes hereditarios, respetando la homogeneidad de la atribución, que quedaría desnaturalizada por la desvalorización del dinero o si dicho pago no se hiciera respetando las valoraciones presentes en la propia partición o en su adicción rectificadora, referidas al tiempo de la partición misma. Finalmente tampoco se ha impugnado que de no ejecutarse la opción en el término prescrito, se entienda renunciada la misma y tenga plena validez la partición. Lo que impide a esta Sala poder entrar en el examen de la legalidad de dichas cuestiones.

DUODECIMO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha lugar a expresa imposición de las costas de esta casación. Sin que proceda, por plantearse serias dudas de hecho y derecho, la condena en costas en ninguna de las instancias, aunque se confirma sustancialmente la sentencia del Juzgado y se rechaza la reconvención y apelación de los demandados.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las demandantes Dña. Carla y Dña. Luisa .

2º.- Casar y anular la sentencia dictada en apelación el 28 de Julio de 2004, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 117/02 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Pamplona, en los solos particulares de declarar que no procede abono por las demandantes de frutos rentas e intereses producidos por los bienes inmuebles de conquistas del segundo matrimonio existentes en el caudal relicto; e igualmente desestimar íntegramente la demanda reconvencional de los demandados, en cuanto se pretende una valoración actualizada de los bienes inmuebles correspondientes a las conquistas del segundo matrimonio del causante. Manteniendo la sentencia recurrida en todos sus demas pronunciamientos.

3º.- No haber lugar a la imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación ni en ninguna de sus instancias.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniéndose a los autos certificación literal de la misma y archivándose el original. Doy fe en Pamplona a quince de marzo de dos mil cinco.

DILIGENCIA.- Pamplona a quince de marzo de dos mil cinco. La pongo yo la Secretaria de Sala para hacer saber a las partes que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno. Doy fe.