Sentencia Civil 281/2022 Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 13, Rec. 416/2022 de 08 de noviembre del 2022

PRIMERO: Por la representación del actor, DON Matías , se interpuso demanda sobre sobre NULIDAD CONTRACTUAL por error vicio en el consentimiento y devolución de cantidades y, subsidiariamente, reclamación de DAÑOS Y PERJUICIOS por incumplimiento de los deberes legales de información y, en segundo lugar, RESOLUCIÓN por incumplimiento de obligaciones contractuales y reclamación de daños y perjuicios, todo ello por la comercialización defectuosa de unos títulos valores denominados CERTIFICADOS DE DEPÓSITOS PARA ACCIONES DE TRIODOS BANK (CDA TRIODOS BANK), a sustanciar por los trámites de juicio ordinario contra TRIODOS BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA.

La demanda trae causa de los siguientes hechos: El producto financiero que es objeto del presente procedimiento fue adquirido por la parte actora en varias compras llevadas a cabo entre julio de 2011 y julio de 2016 en la sucursal que la entidad demandada tiene en Barcelona, Avenida Diagonal 428, si bien las ulteriores compras se realizaron por teléfono.

Así, en fecha 7 de julio de 2011, el actor compró 250 títulos a 72 euros el título; en fecha 24 de junio de 2014, compró 52,63 títulos a 76 euros el título; en fecha 14 de julio de 2016 compró 300 títulos a 80 euros el título y en fecha 7 de enero de 2021, vendió 11,904 títulos a 84 euros el título.

Se acompaña como documento 1 del escrito de demanda, extracto de movimientos y rendimientos de los CDA emitido por TRIODOS BANK.

TRIODOS BANK opera con el sello de Banca Ética.

La parte actora se sintió atraída por este producto a pesar de las incomodidades que implica tener ciertas limitaciones operativas pues se trata de una entidad que no tiene otras sucursales en toda la provincia, ni cajeros donde poder sacar dinero y, en definitiva, por tener una operativa francamente limitada.

A pesar de ello, la parte actora, que tiene un perfil de pequeño ahorrador de carácter conservador, y muy comprometido con el carácter social del proyecto, quiso depositar buena parte de sus ahorros en la Banca Ética de TRIODOS BANK y fue en julio de 2011 cuando la demandada le propuso colocar dichos ahorros en un producto sin vencimiento denominado Certificados de Depósitos para Acciones de TRIODOS BANK (CDA TRIODOS) que, inicialmente, respetaba el principio anunciado de no ser especulativo, a cambio de cierta rentabilidad anual, de carácter variable.

En este sentido, cabe advertir que la iniciativa para la contratación de este producto financiero no fue a instancias del cliente, quien ni siquiera jamás había oído hablar antes de dicho producto, sino que fue a instancias de la propia entidad financiera, quien prestó un servicio de asesoramiento en materia de inversión.

Los tenedores de CDA inicialmente se encontraban frente a un producto con un único mercado interno gestionado y controlado sólo por TRIODOS BANK que es la única contraparte de las órdenes de compra y de venta facilitando las transacciones de certificados de depósito mediante la recompra y la reventa de certificados entre sus clientes. En el documento 4 del escrito de demanda se explica el mecanismo de este mercado interno.

La finalidad con la que se crea este mercado interno es evitar la especulación con los CDA y ello es loable, pero obliga a la entidad a un cierto comportamiento muy incómodo incluso casi piramidal, porque frente a las peticiones de venta de títulos por parte de sus clientes tiene que buscar y convencer a otros clientes para que compren, mientras a lo largo de los años va aumentando las emisiones de dichos CDA. Ese es el motivo por el cual la entidad mantuvo una constante campaña activa de comercialización de estos títulos entre sus propios clientes a pesar de ser un producto impropio para sus necesidades de inversión.

El desencadenante de la sustitución del mercado y de las reglas sobre la determinación del precio fue una crisis de liquidez, que a pesar de que la demandada lo imputa a la pandemia de la Covid-19 no resulta una excusa plausible, pues no hay ningún otro mercado ni de renta fija ni de renta variable que se haya quedado sin operatividad durante este periodo. El verdadero detonante fue otro, y el problema afloró ya en el año 2019 cuando el auditor de TRIODOS, Pricewaterhousecoopers, advirtió que el valor de los CDA tenía que ser corregido a la baja durante el año 2019 en aplicación de la normativa internacional de contabilidad dada la internacionalización de estas operaciones. De este modo, el mercado se suspendió del 4 de junio al 3 de julio de 2019 hasta obtener la aprobación de la autoridad supervisora holandesa sobre el nuevo precio de la emisión.

El precio de la emisión corregido se fijó el 3 de julio de 2019 en 82 euros, de acuerdo con el nuevo folleto (se aporta como documento 5, la comunicación a los clientes de este hecho). Esto era 1 euros menos que cuando se suspendió la negociación el 4 de junio de 2019. Al cierre de 2019, el valor liquidativo por cada CDA fue de 83 euros. Así, el valor liquidativo comparativo a 31 de diciembre de 2018 se ajustó de 84 euros a 82 euros. Además, y para prevenir un colapso del mercado se limitó el importe máximo de venta por persona y semana. Esto provocó que los grandes tenedores iniciaran una retirada masiva de CDA lo que fue imposible de gestionar por parte de TRIODOS, de modo que coincidiendo con el inicio de la pandemia (y no por causa de ésta) en fecha 18 de marzo de 2020, TRIODOS BANK, suspendió el mercado, imposibilitando, que los pequeños ahorradores pudieran recuperar su dinero y de hecho, actualmente ya ha quedado definitivamente cerrado y descartado como mercado donde poder acudir a obtener liquidez. De este modo, el 28 de septiembre de 2021, la demandada decidió unilateralmente que en el futuro (está previsto que en un periodo de entre 12 y 18 meses) los certificados de depósito coticen en un mercado regulado o plataforma multilateral de negociación (MTF) con unas reglas sobre la determinación del precio radicalmente distintas, y con los perjuicios para los tenedores (véanse los documentos 6 y 7 adjuntos a la demanda sobre la saturación del "colchón" de liquidez y el informe anual de 2019).

De este modo, ya no será un mercado controlado íntegramente por la entidad TRIODOS BANK; el precio ya no lo fijará la entidad ni se fijará sobre la base de su valor patrimonial contable; ya no será un precio fijo y objetivo.

Se tratará de un mercado externo gestionado por un tercero; el precio se fijará en función de la oferta y la demanda, del apetito inversor, y del resto de condicionantes que coadyuvan en cualquier mercado financiero y el valor de los Certificados ya no será representativo del valor de la acción. El precio será variable y permitirá la especulación con los CDA.

La alteración sustancial de las características esenciales del mercado de forma unilateral está suponiendo ya una materialización de los riesgos que se traducen en una serie de perjuicios patrimoniales que están sufriendo los tenedores de estos CDA, y que tampoco estaban debidamente advertidos en los folletos descriptivos de la emisión, a saber:

a) Falta de liquidez, es decir, los tenedores no pueden recuperar su dinero porque ahora mismo no tienen ningún mercado donde acudir y vender sus títulos. Esta situación se mantiene desde marzo de 2020 y está previsto que así se mantenga hasta mediados de 2023 momento en el cual estos títulos migrarán a un mercado externo de negociación multilateral. b) Pérdida patrimonial. TRIODOS BANK ofrece un programa de recompra limitado a un máximo de 2.000 euros por persona que además se prorratearán a la baja en función de la demanda y las recompras se realizarán a un valor de 59 euros el título, siendo que todos los clientes afectados adquirieron sus títulos a un precio que a lo largo de los años ha oscilado entre los 71 euros y los 84 euros, por lo tanto, muy por debajo de su valor de adquisición, es decir, que la entidad propone una corrección a la baja del valor en un -30% respecto al valor más alto por el que se vendieron estos CDA. Esta conclusión no es una mera conjetura particular ya que esta previsión de pérdida consta explícitamente admitida tanto en la nota de prensa recientemente emitida por la entidad como en el comunicado adjunto (documentos 8 y 9 de la demanda).

Nos encontramos con la existencia de distintos incumplimientos por parte de la demandada en la comercialización de estos CDA, a saber:

1) Incumplimiento del deber de ofrecer un producto adecuado al perfil del cliente de acuerdo con los requerimientos establecidos en la LMV. La parte actora lo que deseaba era un producto con un valor social y que estuviera fuera del circuito especulador de la banca tradicional. En este sentido, la sustitución unilateral del mercado y de las reglas de determinación del precio por parte de la demandada lo convierten en un producto puramente especulativo y por tanto, alejado de lo que deseaba y necesitaba el cliente. Además dicha alteración sobrevenida no obedece a razones económicas pues no hay pérdida del valor de las acciones a las que se vinculan dichos Certificados, sino a una decisión unilateral de la parte demandada. 2) Incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad: Lo adecuado aquí no era formular un test de conveniencia sino un test de idoneidad con el objeto de analizar la adecuación del producto a las necesidades de inversión del cliente, así como el nivel de comprensión de los riesgos del producto. 3) Incumplimiento del deber de informar adecuadamente de los riesgos del producto en concreto del riesgo de mercado, siendo que la información proporcionada fue deficiente y además equívoca. En ningún momento se advirtió del riesgo de mercado que consiste en que ante una eventual falta de liquidez, con independencia de cual fuere su causa, se procedería a la sustitución del mercado interno controlado por una plaza externa de negociación abierta, siendo además que el valor del título se desvincularía del valor contable de la entidad, sometiéndolo a un precio volátil y sensible a la especulación. 4) Incumplimiento de las obligaciones contractuales inicialmente asumidas.

Es por todo ello que se insta con carácter principal una acción de nulidad de las órdenes de compra por error vicio en el consentimiento y, con carácter subsidiario, una acción de responsabilidad por daños y perjuicios, todo ello por incumplimiento de los deberes esenciales de diligencia, transparencia e información sobre las características y riesgos esenciales del producto financiero. En segundo lugar, también de forma subsidiaria, se insta una acción de resolución contractual y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales, habida cuenta que la entidad demandada ha alterado unilateralmente las características esenciales del producto.

Por su parte el demandado, TRIODOS BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA , se opuso a la demanda, solicitando la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la actora.

Se basa en los hechos siguientes: El demandante tomó la iniciativa de contratar los CDA objeto de demanda mediante unas órdenes de compra de 4 de julio de 2011 (documento 2) y el 19 de junio de 2014 mediante banca internet (documento 3) y de 8 de julio de 2016, mediante una llamada telefónica (documento 4).

El demandante, según el test de conveniencia (documento 5), es un inversor con estudios superiores con experiencia en fondos de inversión libre.

En el año 2011 el demandante se dirige a TRIODOS con el propósito de invertir en CDA para financiar el desarrollo a largo plazo de negocios socialmente responsables. El demandante pudo conocer esta alternativa de inversión a través de la página web de TRIODOS, donde constaban el Folleto y el resumen del Folleto comunicado a la CNMV (documento 6).

Con la confirmación de la orden de compra de 4 de julio de 2011 (documento 2), el demandante recibe la documentación que se adjunta con el documento 7.

El demandante se pone en contacto con TRIODOS a través del canal de banca por internet. Atendiendo al canal de contratación elegido por el demandante, la contratación tuvo lugar de conformidad con el Protocolo del sistema de banca a distancia diseñado por RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.L (RURALVIA) (documento 8). De este modo, la segunda orden de compra de CDA fue ejecutada el 24 de junio de 2014 (documento 3).

En 2016, el demandante amplía su inversión en CDA mediante una tercera orden de compra que otorga mediante el canal de contratación telefónica de TRIODOS. En respuesta a su solicitud, TRIODOS se pone en contacto con el demandante para gestionar la contratación de CDA (documento 4). En esa misma llamada, tras informarle de las características y riesgos del producto, se completa el test de conveniencia, que queda documentado (documento 5) tras lo cual suscribe la orden de compra, que se ejecuta el 14 de julio de 2016 (documento 4).

La iniciativa de la contratación correspondió al demandante. No hay oferta personalizada ni recomendación atendiendo a las circunstancias personales del cliente. No es una relación asesorada.

Por tanto, en el presente caso, no existe una relación de asesoramiento sino que la relación entre demandante y TRIODOS es de comercialización, tal y como consta en el documento de "Declaración de políticas de aplicación en TRIODOS BANK NV SE (documento 7), remitido al demandante junto con la confirmación de la orden de compra.

TRIODOS, como comercializador de los CDA, cumplió con su obligación de evaluar al cliente para ofrecerle un producto conveniente, de acuerdo con el Protocolo RURALVIA (documento 8).

En 2016, se realizó el test de conveniencia por vía telefónica (documento 4), quedando documentado (documento 5).

Por tanto, los CDA eran un producto conveniente y adecuado, en contra de lo que señala la demanda.

En el marco de la relación de comercialización, TRIODOS no estaba obligada a analizar la idoneidad de los CDA atendiendo a la estrategia inversora y objetivos de inversión del demandante, pues la contratación no respondía a una recomendación personalizada.

TRIODOS cumplió sus deberes de información precontractual, contractual y postcontractual. El demandante tuvo acceso al Folleto y el resumen del Folleto comunicado a la CNMV (documento 6) a través de la página web de TRIODOS, donde constaban advertidos los riesgos de los CDA.

Durante el proceso de contratación de conformidad con el Protocolo RURALVIA (documento 8), antes de proceder a la orden de compra del producto, el demandante recibió los documentos de Folleto oficial de la emisión (documento 9), "Políticas de aplicación y contratos CDA" (documento 7) e "Información previa a la contratación y preguntas frecuentes" (documento 10), cuya lectura, guardado y aceptación, debe confirmar. Asimismo, con la confirmación de la orden de compra de 4 de julio de 2011, el demandante recibe los documentos de Políticas de aplicación (documento 7).

Tras la segunda contratación en 2014, el demandante recibe a través de su buzón securizado información comercial a la cual se adjuntaba los documentos de "Análisis del riesgo del producto de inversión CDA desde la triple aproximación de rentabilidad, seguridad y liquidez", "Condiciones generales del servicio de recepción y transmisión de órdenes de compra/venta de certificados de depósito para acciones de TRIODOS BANK NV" y "Declaración de políticas de aplicación en TRIODOS BANK NV S.E en el ámbito de la Normativa MIFID" (documento 13).

Durante el proceso de contratación por vía telefónica en 2016 (documento 4) antes de proceder a la orden de compra del producto, se informa nuevamente al demandante de los riesgos. A continuación, el demandante completó el test de conveniencia que quedó documentado (documento 5). Constatado este conocimiento de los riesgos del producto, el demandante fue considerado APTO para que TRIODOS le prestase el servicio de recepción y ejecución de órdenes, tras lo cual se procedió a la firma de la orden de compra mediante clave de firma.

Por lo demás, con posterioridad a la contratación, el demandante recibió correos comerciales sobre los CDA de TRIODOS a través del correo electrónico (documento 14) y del buzón securizado.

A estos correos se adjuntaban nuevamente los documentos de "Análisis del riesgo del producto de inversión CDA desde la triple aproximación de rentabilidad, seguridad y liquidez", "Condiciones generales del servicio de recepción y transmisión de órdenes de compra/venta de certificados de depósito para acciones de TRIODOS BANK NV" y "Declaración de políticas de aplicación en TRIODOS BANK NV S.E en el ámbito de la Normativa MIFID" (documento 13).

En estos correos comerciales se destacaba, tras la entrada en vigor de la Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros lo siguiente: "la venta o cancelación anticipada no es posible o puede implicar pérdidas relevantes" y "producto financiero que no es sencillo y puede ser difícil de comprender" y "6/6 este número es indicativo del riesgo del producto, siendo 1/6 indicativo de menor riesgo y 6/6 de mayor riesgo".

De este modo el demandante pudo reconfirmar la naturaleza y riesgos del producto que había contratado, si es que le hubiera suscitado alguna duda.

Asimismo, el aviso de que TRIODOS no asumía ninguna obligación de recompra de los CDA contratados se encuentra en el documento "Principios para facilitar transacciones en Certificados de depósito para acciones en el capital de TRIODOS BANK" (documento 4 de la demanda).

Por tanto, TRIODOS ha cumplido en todo momento sus obligaciones de información precontractuales, contractuales y postcontractuales, proporcionando al inversor información clara, completa, precisa y entregada a tiempo.

Igualmente, TRIODOS ha cumplido con sus obligaciones en la prestación del servicio de recepción y ejecución de la orden de compra de los CDA.

Por último, el actor sostiene que la entidad demandada ha alterado unilateralmente las características esenciales del producto.

Sin embargo, conviene tener presente que los cambios producidos se deben a cambios legales de obligado cumplimiento por parte del emisor, y a circunstancias sobrevenidas imposibles de prever.

En el año 2019, TRIODOS BANK NV adoptó las Normas Internacionales de Información Financiera adoptadas por la Unión Europea (NIIF-UE), fruto de lo cual se produce una nueva valoración de la entidad, auditada por PricewaterhouseCoopers, y la correspondiente adaptación del valor de los CDA. En consecuencia, TRIODOS BANK NV suspendió el mecanismo interno de recompra de CDA del 4 de junio al 3 de julio de 2019 hasta que obtuvo la aprobación de la autoridad supervisora holandesa sobre el nuevo precio.

Posteriormente, durante el mes de marzo de 2020 y debido a la incertidumbre de los mercados financieros en relación con la situación socioeconómica originada por la pandemia Covid-19, TRIODOS BANK NV suspendió el mecanismo interno a partir del 18 de marzo de 2020 a las 17.30 horas.

Las anteriores suspensiones del mercado interno de CDA se realizaron de acuerdo con las facultades previstas expresamente en el Folleto Oficial de la emisión de CDA, registrado en la AFM -Autoridad de los Mercados financieros holandesa- y comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, tal como se le informó en el Documento de riesgos, aportado como documento 3 del escrito de demanda. A este respecto, resulta fundamental destacar que proporcionar un mercado interno para los CDA es una facultad de TRIODOS BANK NV quien " podrá, a su entera discreción, decidir suspender la tramitación y la ejecución de órdenes" (documento 4 de la demanda); de tal modo que TRIODOS BANK NV no tiene una obligación de recompra y los tenedores de CDA asumen el riesgo informando de falta de liquidez.

Las antedichas circunstancias llevan a TRIODOS BANK NV a buscar una alternativa para cumplir su compromiso de facilitar liquidez a los CDA. En diálogo constante con los tenedores de CDA, TRIODOS BANK, NV llega a la conclusión de que el modo más razonable de cumplir este compromiso es permitir la cotización de los CDA en un nuevo sistema multilateral de negociación (SMN). Con esta decisión, TRIODOS BANK, NV cumple con su compromiso de facilitar la liquidez de los CDA, se mantiene la estabilidad y solvencia del banco en interés de los tenedores y se mantiene el objetivo social y de sostenibilidad del negocio de TRIODOS BANK NV. Sin perjuicio de estas facilidades, el tenedor siempre puede vender sus CDA entre partes, sin necesidad de acudir al SMN.

Y esta opción no supone un cambio de las condiciones esenciales del producto.

Por tanto, TRIODOS BANK NV, de conformidad con su compromiso de facilitar la liquidez de los CDA, ante la suspensión del mecanismo interno de recompra, buscó la mejor alternativa en interés de sus clientes, optando por un SMN.

En definitiva, el objeto del presente pleito consiste en analizar en primer lugar la caducidad de la acción de nulidad ( artículo 1301 CC) y en caso de desestimarse dicha excepción, dilucidar si se dan o no los requisitos para declarar la nulidad de los Contratos por los que la parte actora adquirió los 590,726 títulos de Certificados de Depósitos para Acciones de TRIODOS BANK suscritos entre las partes, analizando en concreto, los siguientes extremos: 1) si existe un consentimiento viciado del cliente por incurrir en error sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato y ser inducido a ello por engaño del propio Banco contratante (dolo), incumpliendo el Banco los deberes de información según resulta de la Ley de Mercado de Valores y concordantes, es decir, analizar, la normativa aplicable al caso de autos; 2) si existe o no falta de transparencia y claridad en la redacción del contrato y existencia de un desequilibrio entre las prestaciones de las partes desfavorable al Cliente; 3) si el cliente es o no experto en la materia o si tiene conocimientos profesionales y específicos en la misma; 4) si cabe o no la confirmación del contrato en virtud del artículo 1309 del Código Civil.

Con carácter subsidiario, el objeto del presente pleito consiste en dilucidar si concurren o no los requisitos del artículo 1124 y del artículo 1101 del Código Civil, en concreto, si existe incumplimiento por parte del Banco de las obligaciones legales de información sobre las características y riesgos de la inversión, en concreto, por vulneración de los artículos 78 y 79 de la LMV y concordantes. En segundo lugar, si existe daño sufrido por la actora. En tercer lugar, si existe relación de causalidad entre el incumplimiento y la lesión.

SEGUNDO: Antes de entrar a resolver cada uno de los hechos controvertidos, procederé a hacer un breve resumen de la NATURALEZA de los CDA (Certificados de Depósito de Acciones de TRIODOS BANK).

El artículo 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de "general conocimiento". En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Sentado lo anterior, y según la misma naturaleza que de dicho producto se da en el documento de análisis de riesgo del producto, se trata de un producto de inversión complejo que a pesar del error que puede inducir su denominación no es un certificado, ni un depósito ni tampoco una acción ordinaria.

Y así como se deriva del mismo documento de análisis de riesgo y elementos de riesgo asociados, comparte muchas de las características de las participaciones preferentes a las que se han referido como "acciones especiales".

Nos encontramos con certificados nominativos de acciones del Banco emitidos por el socio único del mismo, la Fundación para la Administración de las Acciones de TRIODOS BANK (siglas en holandés SAAT). No es un producto de ahorro sino de inversión no canjeable por acciones, y sin derecho al voto de su titular. El cual carece de fecha de vencimiento o lo que es lo mismo, es un producto perpetuo, que para obtener liquidez hay que acudir al mercado interno de CDA y su valor está vinculado a los resultados económicos de la entidad de crédito demandada. Lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión, como puede ser el caso al estar suspendido la compra y venta de los mismos en el mercado interno desde el 5 de enero de 2021 indefinidamente. Aprobándose el 21 de diciembre la posibilidad de que el cliente pueda gestionar la venta permitiendo su cotización en un sistema multilateral de negociación (SMN).

Por ello, el CDA es a criterio de esta Juzgadora un producto calificable en contra de lo que sostenía el Banco a fecha de las tres compras en su folleto de comercialización como un producto de inversión complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres requisitos referidos.

TERCERO: Planteada la litis en los términos expuestos, bueno será comenzar recordando que, entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el artículo 1261 del Código Civil, se halla el consentimiento de los contratantes, que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CCV) y que será nulo, según dispone el artículo 1265 del mismo cuerpo legal, si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. La formación de la voluntad negociadora y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger al cliente en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes, sino todos los ciudadanos, que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretenden rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "donde hay que firmar" que se había instalado en este ámbito, presidido por las condiciones generales, y a la que ya aludía el profesor Garrigues en su clásica obra "Contratos bancarios". La especial complejidad del sector financiero le dota de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores que conllevan la necesidad de procurar al cliente una adecuada protección, tanto en la fase precontractual (mediante mecanismos de garantía de transparencia del mercado y de adecuada información, pues sólo un cliente bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación), como en la fase contractual (mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones), como, finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación.

CUARTO: NULIDAD DEL CONTRATO POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO Y EL DOLO OMISIVO.

Sostiene la parte actora que los contratos de autos son NULOS porque en la contratación existió un evidente vicio en el consentimiento por error debido a la falta de información en los contratos sobre el tipo y las características de los contratos que en realidad se están firmando así como los riesgos que comportan los mismos.

El artículo 1.261 del Código Civil establece como uno de los requisitos esenciales para que exista un contrato, junto al consentimiento y la causa, el objeto cierto que sea materia del negocio jurídico, de tal manera que a falta de tales requisitos el contrato debe considerarse inexistente y por ello nulo de pleno derecho. Para la concurrencia de este requisito es necesario que en el contrato queden definidos los derechos y obligaciones que asumen las partes como consecuencia del contrato, esto es, las prestaciones que deben realizar y las que tienen derecho a recibir de la contraparte.

Además del objeto y de la causa, la validez del contrato exige la prestación del consentimiento, que en este caso la demanda considera viciado por un error relevante y excusable causado por el dolo omisivo de la entidad bancaria demandada. Tradicionalmente se ha distinguido entre el error obstativo, de un lado, también denominado error en la declaración negocial ( SAP Madrid, Sección 14, de 3 de septiembre de 2012), determinante de la inexistencia del negocio por falta de uno de sus requisitos esenciales, como es el consentimiento, ex art. 1261 CC, pues se produce una ausencia radical de voluntad; y, de otro lado, el error sobre el contenido delcontrato, como vicio del consentimiento, que sólo provoca la anulabilidad del contrato. La reiterada doctrina jurisprudencial dictada en torno al error regulado en el artículo 1266 del Código Civil, recopilada, entre otras, en la SAP de León, Sección 1ª, de 1 de marzo de 2012, recuerda que "para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( STS de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( STS de 24 de enero de 2003 , 17 de febrero de 2005 y 17 de julio de 2006).

En fin, si para determinar si concurre error invalidante del contrato es preciso que se califique como esencial y excusable, es necesario establecer, en cada contexto concreto, qué es lo esencial y qué es lo excusable, porque si el error supone el desconocimiento o el conocimiento sustancialmente erróneo de presupuestos básicos para la contratación con un grado razonable de discernimiento, primero hemos de determinar cuáles son esos presupuestos básicos y, muy fundamentalmente, a qué régimen jurídico está sujeto el intercambio de información preciso para determinar si el consentimiento se ha emitido sin error (SAP León ya citada).

Es importante tener en cuenta, además, uno de los últimos pronunciamientos dictados hasta la fecha por el Tribunal Supremo sobre el error, referido a un contrato de permuta financiera, en un supuesto en el que dicho error fue tratado como vicio del consentimiento, no como error obstativo. Se trata de la STS de 20 de enero de 2014, que reproduce en parte la de 21 de noviembre de 2012, y que puede resumirse en los siguientes términos:

1.- Aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien necesitaba de dicha información, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos. El incumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

2.- La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en la apreciación del error unos criterios razonablemente rigurosos.

3.- El error como vicio de la voluntad concurre cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización de un contrato es equivocada o errónea. Para que la "representación equivocada" merezca esa consideración, es necesario que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

4.- El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1.261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

5.- El error vicio exige que la representación equivocada se muestre como razonablemente cierta. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas circunstancias, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

6.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

7.- Cuando resulta de aplicación la LMV, el hecho de que su artículo 79 bis.3 imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

8.- Cuando las normas aplicables determinan la existencia de concretos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, como sucede con la LMV, la existencia de esos deberes incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

Por otro lado, cuando se alega el error como vicio de consentimiento por omisión de los deberes de información de la entidad bancaria, también debe tenerse en cuenta que el dolo, como vicio del consentimiento, puede manifestarse a través de conductas pasivas o reticentes que, resultando finalmente engañosas, inducen a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo si el otro contratante hubiera actuado con la debida diligencia y con la buena fe exigible poniendo de manifiesto el alcance del contrato ( SAP de León, Sección 1ª, de 1 de marzo de 2012 ). El TS (sentencia de 5 marzo de 2010) recuerda que la jurisprudencia ha establecido como manifestaciones del dolo no sólo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante" sino también "la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe", omitiendo hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico .

Por otro lado, la viabilidad de la ACCIÓN RESOLUTORIA fundada en incumplimiento contractual, que es la ejercitada por parte del demandante, con carácter subsidiario en la demanda al amparo del artículo 1.124 del Código Civil, exige la concurrencia de los siguientes requisitos, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya prueba corresponde a la parte demandante, conforme a los principios generales sobre la carga de la prueba:

1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo contrataron; la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad. 2) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los tribunales de instancia. 3) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa del demandado, que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable, la origine; actuación que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante. 4) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia de un incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

La jurisprudencia ha reiterado que no todo incumplimiento da lugar a la resolución ni la justifica, sino sólo aquél que es grave hasta el punto de frustrar la economía del contrato y las lógicas expectativas de la parte cumplidora ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1993 o 5 de Noviembre de 1997, entre otras). En otro caso, cuando el incumplimiento es parcial y no alcanza esa importancia, es indudable que el otro contratante está asistido por el derecho para exigir el cumplimiento "in natura" o por equivalente, en algunos contratos la rebaja en el precio, etc, pero no la resolución. En definitiva, la doctrina jurisprudencial es unánime al concluir que la verdadera cuestión jurídica en estos casos estriba en saber si el incumplimiento fue serio, grave y trascendente en relación con los fines del contrato. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 1998 establece que " La resolución del contrato implica la ineficacia del mismo, con efecto retroactivo y una de sus causas, la más frecuente, es el incumplimiento de la obligación esencial de una de las partes en caso de obligaciones bilaterales o recíprocas: se trata de un incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en que consiste la prestación, lo que significa incumplimiento propiamente dicho, no cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial (así, expresamente lo dice la sentencia de 21 de Marzo de 1994 ). Por otra parte, si se da este incumplimiento básico, que frustra el fin objetivo del contrato, no se produce automáticamente la resolución, sino que es preciso el acuerdo de ambas partes o que el sujeto cumplidor ejercite la acción y se declare en sentencia (así lo dice expresamente la sentencia de 11 de Diciembre de 1993 , en un proceso de error judicial)". En la misma línea, se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1995 y 13 de Diciembre de 2002.

Por último, analizando la acción subsidiaria ejercitada por la parte actora, establece el artículo 1.101 del Código Civil que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas".

En tal sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de Junio de 2005 determinaba que: "(...) Ejercitándose por la parte apelante una acción basada en los artículos 1.100 y 1.101 del Código civil , no puede olvidarse que para que la misma pueda prosperar, es necesario, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1995 ) la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Preexistencia de una obligación entre las partes; 2. Su incumplimiento debido a dolo, culpa, negligencia o falta de diligencia, morosidad o cualquier otra contravención al tenor de la obligación; 3. La realidad de los perjuicios ocasionados a la otra parte; 4. Nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos. Asimismo, es criterio general que, para que pueda accederse a una indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual es preciso que el perjudicado explicite los sufridos ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Abril de 1998 ) y pruebe tanto su realidad e imputabilidad al incumplimiento denunciado ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 1990 , de 19 de Febrero de 1998 y de 24 de Mayo de 1999), como su cuantía o importancia económica (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1986 y de 5 de Marzo de 1992 ). En definitiva, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Junio de 2000 , "no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños, los que han de ser probados y como derivados del incumplimiento ocasionado ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1994 )". La prueba de los daños reclamados incumbe al actor ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1996 ) y la obligación indemnizatoria no puede derivarse de los que puedan resultar sólo posibles ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 1995 ) (...)".

QUINTO: Una vez expuestas estas consideraciones previas, y antes de entrar en el fondo del asunto, se examinará el primer motivo de oposición que invoca la entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda, relativo a la CADUCIDAD de la acción de nulidad que la actora ejercita (artículo 1301 CCV).

En primer lugar, la doctrina ha venido distinguiendo en lo que aquí nos interesa los siguientes grados de ineficacia negocial o contractual: a) inexistencia cuando en el contrato falta alguno de los elementos esenciales que señala el artículo 1261 del Código Civil; b) nulidad radical o absoluta, que tiene lugar cuando el contrato, aun reuniendo sus elementos esenciales, es opuesto a alguna ley que declara expresamente esta clase de nulidad; y c) anulabilidad o nulidad relativa que se produce cuando el contrato, reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno o algunos de ellos. Es a este último grado de ineficacia que se refiere el artículo 1300 del Código Civil que, presuponiendo la concurrencia en el contrato de los elementos esenciales -consentimiento, objeto y causa-, contempla el supuesto de que adolezca de alguno de los vicios que los invalidan, conforme a la ley. Así pues, la inexistencia no entraña más que una apariencia objetiva de contrato, sin realidad subjetiva, de la que no puede surgir nexo alguno que ligue las voluntades de los que lo celebran; en la nulidad relativa, si bien existe realidad contractual, en los requisitos sustanciales se contiene algún defecto que la vicia. Mientras la nulidad absoluta o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o de excepción, se ha declarado que la relativa sólo se puede ejercitar accionando ( SSTS 25 de mayo de 1987 y 6 de octubre de 1988). La inexistencia del contrato no precisa instancia de parte y puede ser apreciada de oficio por los Tribunales. Por lo que aquí importa y en cuanto a sus efectos, difiere la nulidad absoluta y la relativa en que la absoluta cumple el principio "quod nullum est nullum producit effectum", mientras que la relativa admite la posibilidad de confirmación establecida en los artículos 1309, 1311, 1312 y 1313. La excepción de caducidad de la acción no cabe admitirse en los casos de inexistencia o nulidad absoluta y sí en la hipótesis de nulidad relativa. Al ser la nulidad absoluta perpetua e insubsanable, no cabe la prescripción de la acción o excepción que en ella se funde. En la STS de 29 de abril de 1997, con cita de la Sentencia de 23 de julio de 1993, se establece que el plazo «sanatorio» de 4 años del artículo 1301 del CCV es aplicable solamente a los contratos en que concurran los requisitos del artículo 1261 (artículo 1300 del CCV), tratándose de un plazo aplicable a los llamados contratos anulables. Los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo ya que la acción de nulidad es imprescriptible y los efectos de la sentencia que la estima son declarativos, no constitutivos; "ex tunc" no "ex nunc". La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, pues según el artículo 1261 del CCV, no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa y al faltar uno de ellos, la consecuencia ineludible es la del artículo 1265, estando al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo justo por ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegado. El artículo 1300 del CCV sólo es aplicable a los supuestos en que existe verdadero contrato por reunir los requisitos del artículo 1261 del CC, pero no cuando por simulación absoluta hay inexistencia de causa y total privación de efectos contractuales, según el artículo 1275 del Código Civil.

En definitiva, si un contrato que reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil se halla afectado por algún vicio del consentimiento (error y dolo entre ellos), el contratante cuyo consentimiento se encuentra afectado por el vicio puede ejercitar acción para que se declare la nulidad del contrato, la cual se halla sujeta a un plazo de caducidad (artículos 1300 y 1301 CCV), pero la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente (artículo 1309 CCV), confirmación que no necesita el concurso de aquél de los contratantes a quien no correspondiese ejercitar la acción de nulidad (artículo 1312 CCV) y que purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración (artículo 1313 CCV), confirmación que puede hacerse expresa o tácitamente, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo (artículo 1311 CCV).

Pues bien, expuesto lo anterior, el actor solicita en su demanda la nulidad contractual por error vicio en el consentimiento por la comercialización defectuosa de unos títulos valores denominados CERTIFICADOS DE DEPÓSITOS PARA ACCIONES DE TRIODOS BANK (CDA TRIODOS BANK). El producto financiero que es objeto del presente procedimiento fue adquirido por la parte actora en varias compras llevadas a cabo entre julio de 2011 y julio de 2016 en la sucursal que la entidad demandada tiene en Barcelona, Avenida Diagonal 428, si bien las ulteriores compras se realizaron por teléfono.

Así, en fecha 7 de julio de 2011, el actor compró 250 títulos a 72 euros el título; en fecha 24 de junio de 2014, compró 52,63 títulos a 76 euros el título; en fecha 14 de julio de 2016 compró 300 títulos a 80 euros el título y en fecha 7 de enero de 2021, vendió 11,904 títulos a 84 euros el título.

Se acompaña como documento 1 del escrito de demanda, extracto de movimientos y rendimientos de los CDA emitido por TRIODOS BANK.

Partiendo de ello, la acción principal ejercitada por el actor en orden a la anulación de los referidos contratos se debe considerar como acción de nulidad o anulabilidad, ex artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil, que no de nulidad radical por ausencia de tal elemento esencial de todo contrato ( artículo 1.261.1º del Código Civil), toda vez que el consentimiento prestado por error no es equiparable al supuesto de falta o inexistencia del mismo, dado que se afirma precisamente su existencia, si bien afectada de vicio que lo invalida, cual es el haberse prestado por error recayente sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil), lo que integra un supuesto de anulabilidad del contrato que debe ser hecho valer por la parte mediante el ejercicio de la correspondiente acción prevista en el citado artículo 1.300 de dicho texto legal.

Así, el artículo 1301 del Código Civil establece que la acción de nulidad solo durará cuatro años y que en los supuestos de error, dolo o falsedad de la causa, comenzará a correr desde la consumación del contrato, lo que nos plantea la duda de seguir la doctrina sentada en la sentencia del TS de fecha 27 de marzo de 1989 y decir que "el momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes" y entender que no existe motivo para declarar caducada o prescrita la acción o admitir que la consumación del contrato se produce cuando las partes tienen pleno conocimiento de las prestaciones que han asumido en el contrato y de la contraprestación que recibirán por ello, lo que permite adelantar en los contratos de tracto sucesivo el plazo de cómputo a un momento anterior a aquel en que se llegan a agotar todas las obligaciones nacidas del contrato, solución acogida por esta juzgadora.

Sobre la base de que nos hallamos ante un producto financiero, hemos de determinar cuál sería el " dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 señaló que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil, la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que se contabilizarán desde la consumación del contrato y no desde el perfeccionamiento. En este sentido, se indica que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo, de forma que "la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )".

En concreto, y en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara, por lo que " no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). (...) Por ello , en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensiónde las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación demedidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general,otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos delproducto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ".

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrerode 2016, que indica respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del artículo 1.301 del Código Civil lo siguiente: "hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de2015 , que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia lasderivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Sobre esa base, y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, conforme a dicha jurisprudencia el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error/vicio en el consentimiento entablada por el actor no se inició desde que se perfeccionó el contrato cuya nulidad se pretende sino desde que el actor estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la pérdida de rentabilidad y en la imposibilidad de recuperación de la inversión.

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo) viene determinado por la fecha (18 de marzo de 2020) en la que el Banco emite nota de prensa anunciando que había suspendido la posibilidad de comprar o vender CDA como consecuencia de la incertidumbre de la pandemia. Reanudada el 13 de octubre se vuelve a suspender el sistema de recompra el 5 de enero de 2021 hasta hoy. No es hasta ese momento en el que se puede afirmar que el cliente conoció el funcionamiento del producto de inversión.

Esta juzgadora considera que fue a partir de dicha fecha, 18 de marzo de 2020, cuando el demandante pudo constatar que los títulos, tras estar generando los rendimientos periódicos que podía esperar desde su visión de lo que era el contrato (una imposición dineraria líquida y segura) deja de emitir rendimientos sin ninguna garantía por tanto de a) seguir produciendo réditos y b) poder disponer de las sumas en su día entregadas a la entidad demandada por no hallarse depositadas sino invertidas en un producto de las características, según ella ignoradas.

Por lo tanto, no habiendo transcurrido, a la fecha de interposición de la demanda rectora del presente procedimiento (marzo de 2022) en la que se ejercita por el actor la referida acción sobre anulabilidad de dicho contrato, el plazo de caducidad de cuatro años fijado para la misma por el artículo 1.301 del Código Civil, no debe considerarse caducada la acción, desestimándose la excepción opuesta al no haber transcurrido más de cuatro años desde ese momento, pues la demanda se interpone en marzo de 2022.

Es por todo ello que no cabe sino desestimar la excepción planteada por el demandado, TRIODOS BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA, lo cual lleva a esta Juzgadora a entrar a valorar el fondo del asunto.

SEXTO: EL DEBER DE INFORMACIÓN DE LA ENTIDAD BANCARIA.

En otro orden de cosas, el DERECHO DE INFORMACIÓN en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica en el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través tanto de la información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Debemos distinguir la información exigible en dos fases: en el momento de contratar y durante la pendencia del contrato. En este sentido, tal y como se indicó en la Sentenciade AP de Asturias de 27 de enero de 2010 , "el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente a través tanto de la información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores, sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende sobre todo el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual (...). Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación, tienden a proteger no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras y a cuyo sector concurren los consumidores de forma masiva, tanto para la celebración del contrato más simple, por ejemplo la apertura de una cuenta, como a los más complejos, dígase los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "donde hay que firmar" que se había instalado en este ámbito.

Lo relevante por tanto es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre las circunstancias personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes de modo que, suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, como apunta la SAP de Barcelonade 4 de diciembre de 2009 , que " no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otraspalabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (artículo 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión".

La denominación que ha recibido la LMV -normas de transparencia- resulta expresiva de una de sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión "transparencia" en el ámbito contractual se utiliza cuando de los términos expresados en la formalización de los contratos se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes que intervienen en ellos.

El derecho de información del cliente se considera por tanto como la forma más importante de la libertad contractual. Por ello, tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el cliente medio, es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia.

Sin embargo, la existencia de estas normas no se justifica por una exclusiva finalidad de protección de la parte contratante, con mayor déficit de información. Es necesario contextualizar este tipo de normas, que disciplinan la participación de determinados agentes económicos, en la posición oferente del mercado de crédito. Por lo tanto, en última instancia, constituyen una regulación profesional ordenada a sentar las bases para conseguir una mayor competencia entre las entidades, objetivo éste que aparece claramente enunciado en la propia Exposición de Motivos de la Orden de 12-XII-1989 en una sencilla frase que anuda ambos conceptos, mejor información y mayor competencia, en una relación de causa- efecto.

Se ha de tener igualmente en cuenta y de partida que, en relación con el " onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto, desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes), se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006). En el mismo sentido se pronuncia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 2005, en la que, después de afirmar que la diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, continúa diciendo que en los procesos que versen sobre reclamaciones de este tipo, la carga probatoria acerca del cumplimiento del deber de correcta información y asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero. Lo cual es lógico por cuanto nos encontramos ante un hecho negativo para el cliente, como es la ausencia de información.

Debiendo valorar igualmente como nos encontramos ante un contrato en que el contratante es un consumidor, por lo que sería aplicable igualmente la normativa sectorial de consumo, tanto en lo que se refiere a la aplicación de la Ley de Consumidores, como a las prescripciones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuya aplicación los tribunales se han pronunciado reiteradamente en aras a imponer a la entidad mercantil la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las mismas, entre las que se encuentra la de dar información fiel y leal al cliente.

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y por ello deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y si se le va a colocar en una situación de riesgo no deseada pues precisamente la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exigen necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona, lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

La SAP de Valencia Sección 9 de 30.10.2008 alude a que la "especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se

arbitran los mecanismos de reclamación. La Ley de Mercado de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, en lo relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata".

Por otro lado, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , realiza un análisis del alcance de los deberes de información y asesoramiento de las entidades bancarias, señalando que " Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto" .

La sentencia examina también las obligaciones de la entidad en cuanto a la evaluación de la conveniencia e idoneidad de los productos, haciendo especial hincapié en esto último, al señalar que "Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa (...) Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores

que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan".

La normativa sobre el particular vigente en las fechas de contratación era, de una parte, el artículo 79 de la LMV, que en su redacción entonces vigente (anterior a la modificación operada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre por la que se transpone la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de Agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva, normativa MIFID), disponía que: "1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes. g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe. h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros".

Y, de otra, el Real Decreto 629/93, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que en su artículo 16.2 dispone: "2. Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.", y en artículo 5 del anexo de código general de conducta en los mercados de valores indica "Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes. 6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.....".

Así, el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó aún más la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva " (artículo 5.3).

Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis, regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir en la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (artículo 79, bis núm. 3, 4 y 7).

Concretamente dice la Exposición de Motivos de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que: "Asimismo, esta Ley tiene como objetivo prioritario reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores. Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos. Así, la Ley establece un amplio catálogo de normas a las que ha de sujetarse la actuación de quienes presten servicios de inversión".

Luego el RD 217/2008, de 15 de Febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículos 60 y siguientes, en especial artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Ahora bien, a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio.

En definitiva, la obligación de informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones y con toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión es necesaria y obligada por la ley, porque en el mercado de valores el inversor minorista se encuentra frente al intermediario profesional en una situación de inferioridad. El inversor minorista carece de los conocimientos y experiencia necesarios para poder decidir con conocimiento de causa. Por esta razón, la ley obliga al intermediario a informar al inversor y el cumplimiento de estas obligaciones se somete a control administrativo por parte de la CNMV, lo que permite restablecer un cierto equilibrio entre el intermediario profesional y el inversor minorista.

La normativa sobre la materia parte de la presunción de que el inversor, salvo que se trate de un profesional, es un cliente sin la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para valorar correctamente los riesgos por sí solo (artículo 78 bis LMV). Además debemos considerar que, en estos casos de productos sofisticados, no es el cliente el que elige el producto, sino que es la entidad bancaria el que le ofrece como algo idóneo para el cliente. Y se puede asumir que si la actora adquirió los productos de autos es porque, basada en la relación de confianza que tenía en la entidad demandada, aceptó la recomendación hecha por la misma, convencida de que los productos eran idóneos al perfil que tenía. Por tanto, el derecho a recibir información completa, clara y comprensible sobre el producto que se le ofrece por parte del intermediario ha de ser satisfecho por éste. Es además al intermediario a quien le corresponde justificar el cumplimiento de sus obligaciones profesionales.

SÉPTIMO: VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La parte actora ejercita una acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, una acción de responsabilidad por daños y perjuicios y de resolución contractual. Ambas acciones se basan en el supuesto incumplimiento de los deberes legales de información por parte de TRIODOS. En concreto, se alega que no se habría advertido sobre una eventual "imposibilidad de recuperar sus ahorros en el momento en que los necesitase" (página 2 de la demanda).

Hechas estas precisiones con carácter general, procede ahora determinar si concurre o no el error invocado, así como si existe algún tipo de incumplimiento por parte de la entidad ahora demandada. Y, examinada la prueba practicada, cabe concluir que, en el presente caso, no ha existido incumplimiento por parte de la entidad demandada de la obligación de informar a su cliente, de forma cabal y completa sobre las características de tal inversión, es decir, el Sr. Matías fue adecuadamente informado y era conocedor de los riesgos del producto.

El Sr. Matías era consciente de que se trataba de un producto de riesgo y conocía que podía perder su inversión total o parcialmente. Así se le advirtió expresamente cuando realizó sus dos primeras contrataciones a través de internet, según las pautas que se recogen en el documento denominado "Especificaciones Funcionales del Sistema", que se acompaña como documento 8 del escrito de contestación a la demanda, en que se incluía desde el inicio la advertencia de que " el inversor podría perder parte o la totalidad de su inversión".

Este protocolo garantiza que, con carácter previo a cualquier suscripción de CDA, el Sr. Matías recibiera toda la información sobre las características y riesgos de los CDA.

Dentro de la pestaña "Inversiones", el cliente podía seleccionar la categoría "CDA" y, tras seleccionar la opción "Contratar" se presentaba una ventana inicial de recogida de datos, en la que el Sr. Matías tuvo que indicar: si ya era titular de CDA; el número de cuenta donde se cargaría el importe de la adquisición; el número de títulos que deseaba adquirir y la modalidad de cobro de dividendos (efectivo o reinversión en nuevos CDA).

En la parte inferior de la pantalla, se incluía un documento denominado "Cláusulas Contratación", de obligada lectura (era necesario abrirlo y marcar la opción de "Aceptar" antes de continuar). Se trata de las condiciones generales del servicio de recepción, transmisión y ejecución de órdenes de compra/venta de CDA (páginas 10 y 11 del documento 7 de la contestación).

A continuación, salvo que tuviera un test de conveniencia anterior vigente, debía rellenar el test correspondiente. A estos efectos, el Sr. Matías realizó el test de conveniencia (página 8 del documento 8 de la contestación), en el que manifestó que conocía que "(...) podría ocurrir que la venta no se produzca en la fecha deseada dependiendo del volumen del mercado interno".

Como el Sr. Matías obtuvo el resultado de "apto" en el mencionado test, se le redirigió a la ventana de "Cláusulas Legales" o "Datos de la Contratación". En la ventana "Datos de la Contratación" se advertía de que " el envío de la presente solicitud implica que usted conoce y acepta todas y cada una de las condiciones particulares y generales recogidas en los documentos abajo relacionados".

Los documentos adjuntos a los que se refiere son:

1) el Folleto (documento 9 de la contestación) y su resumen (documento 6 de la contestación), que contenía un apartado específico denominado "Riesgos vinculados a los Certificados de Depósito y a la Oferta", en el que se indicaba que " solo es posible una negociación limitada con los Certificados de Depósito, por lo que puede que los inversores tengan que esperar antes de poder vender sus Certificados de Depósito o que no puedan vender los Certificados de Depósito al precio pagado por ellos o por encima de dicho precio" (página 5 del documento 6 de la contestación). 2) La Declaración de políticas de aplicación en TRIODOS BANK NV SE (páginas 1 a 9 del documento 7 de la contestación). Este último documento, entre otras cuestiones, advertía de que " al tratarse de un mercado primario interno no se puede garantizar la inmediata ejecución de las órdenes por la necesidad de casarlas con órdenes en sentido contrario o según las disponibilidades del fondo que mantiene el Banco para la compra de Certificados (buffer) (...). En caso de acaecer dificultades o problemas en la ejecución, dichos acontecimientos se pondrán en conocimiento de los Clientes a la mayor brevedad" (páginas 6 y 7 del documento 7 de la contestación).

Para continuar el proceso de contratación, el inversor debía marcar la opción " He leído, guardo y acepto las condiciones de contratación". Tras marcar la opción anterior, se redirige al usuario a la "Ventana de firma", donde deberá verificar que los datos de la contratación son correctos y, posteriormente, introducir una determinada "Coordenada". Una vez introducida la "Coordenada" correspondiente y seleccionar la opción "Aceptar", el cliente, en la parte superior derecha, podría ya clicar en la opción "Imprimir".

De igual modo, por ejemplo en el documento de "Análisis de Riesgo" se advertía de que el valor de los CDA " se puede reducir y, por tanto, perder parte o todo el dinero invertido" (documento 3 de la demanda y 13 de la contestación).

En ese documento se resumían los siguientes aspectos de los CDA:

" TRIODOS BANK NV es una sociedad anónima domiciliada en Holanda y autorizada para operar como entidad de crédito y que actualmente cuenta con sucursales en cinco países europeos. El capital social del Banco está dividido en acciones, que son suscritas en su totalidad por un socio único, la Fundación para la Administración de las Acciones de TRIODOS BANK (SAAT, en sus siglas en holandés) para salvaguardar la misión del Banco, ya que la SAAT conserva los derechos políticos de las acciones.

Para posibilitar la participación de inversores particulares e institucionales en el capital del Banco, la SAAT emite certificados de depósito para acciones (CDA) que son títulos negociables no canjeables por acciones. Cada CDA se corresponde con una acción del Banco y es objeto de negociación en un mercado interno, sobre la base de que el precio de transmisión tiene que ser igual al valor patrimonial contable en cada momento de la acción subyacente en cada CDA (denominado "valor liquidativo"). La razón de dicha fijación del precio es impedir la especulación con los CDA, garantizando que las transacciones sobre los mismos se efectúan en base a un precio objetivo (...).

RESUMEN DE ELEMENTOS DE RIESGO ASOCIADOS A LOS CDA.

RENTABILIDAD: La rentabilidad de los CDA está vinculada a la de las acciones del Banco. Depende, por tanto, de los resultados económicos de TRIODOS BANK en cada ejercicio. Dicha rentabilidad es variable y podría ser nula en el caso de que el Banco no tuviera beneficios, ya que entonces no se podrían repartir éstos ni se incrementaría el valor de los CDA con los beneficios no repartidos. La rentabilidad histórica ha sido positiva, aunque rentabilidades pasadas nunca garantizan rentabilidades futuras.

SEGURIDAD: En caso de resultados económicos negativos (pérdidas) del Banco, el valor/precio de cada CDA, que es esencialmente coincidente con el valor neto contable de cada acción del Banco, se puede reducir y, por tanto, perder parte o todo el dinero invertido, ya que el valor de los CDA depende del valor patrimonial de TRIODOS BANK. Si el Banco experimentara pérdidas, el valor de los CDA se reduciría, y podría colocarse por debajo del coste de adquisición del CDA. Esta posibilidad negativa también ocurre con las acciones adquiridas en bolsa, pero en el caso de éstas, no depende solo del valor patrimonial de la empresa que emite las acciones, sino también de los vaivenes y especulaciones en los mercados. El valor de los CDA se ha ido incrementando cada año, pero ello no garantiza que éstos no puedan perder valor en un momento determinado.

LIQUIDEZ: Los CDA no cotizan en mercados secundarios oficiales, sino que solo se pueden comprar o vender en el mercado interno de CDA que gestiona el propio Banco (TRIODOS BANK NV) en Holanda por delegación del emisor (SAAT). TRIODOS BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA actúa como mero comercializador de los CDA en España. En principio, la liquidez del producto es más limitada que la de otros productos que cotizan en mercados oficiales o sistemas multilaterales de negociación, ya que éstos están abiertos a todo el público en general y cotizan en mercados secundarios organizados. Otra importante diferencia de los CDA con las acciones y demás productos de inversión que cotizan en bolsa es que los CDA se ven afectados por la medida antiespeculativa, consistente en que en el mercado interno de CDA hay que venderlos a un precio fijo predeterminado en cada momento y coincidente con el valor contable publicado por el Banco. Por ello, no se puede bajar el precio de venta cuando se pretende vender y hacer líquido el producto rápidamente (lo que sí puede hacerse con las acciones que cotizan en mercados secundarios oficiales). Sin embargo, los CDA cuentan, desde el punto de vista de la liquidez, con la ventaja de que el propio TRIODOS BANK mantiene una reserva económica (conocida como buffer), consistente en una cantidad de dinero que se aprueba en cada Junta General Anual de Accionistas, y que asciende a un 2% del capital del Banco. Dicho buffer se puede usar porTRIODOS BANK para comprar CDA a los titulares interesados en su venta, de forma que hagan líquido el producto con rapidez. Luego, el Banco vende esos CDA a terceros interesados en adquirirlos. Ese depósito de liquidez para comprar CDA se encuentra limitado cuantitativamente y TRIODOS BANK se reserva el derecho a utilizarlo para la finalidad mencionada por lo que podría darse el caso de que el titular desee vender CDA y no se pueda llevar a cabo la venta de inmediato".

Además, en la conversación telefónica mantenida con ocasión de su última inversión en CDA (año 2016), se le advirtió expresamente que los CDA son " un producto con rentabilidad no garantizada, es decir, con riesgo (documento 4 de la contestación, transcrito en la página 11).

En relación con el riesgo de liquidez, la parte actora reconoce que " este producto se comercializó bajo la premisa informada de que las ofertas de compra y de venta se cruzarían en un mercado interno gestionado por TRIODOS BANK" (página 2 del escrito de demanda). La prueba practicada demuestra que el Sr. Matías conocía que sólo podría vender los CDA si había inversores dispuestos a comprarlos por su valor contable -si había órdenes de compra y de venta que pudieran cruzarse- o si TRIODOS hacía uso del "colchón" de liquidez. Y que ello comportaba un riesgo de falta de liquidez si esas circunstancias no se producían.

En resumen, con carácter previo a sus inversiones en CDA, el Sr. Matías manifestó conocer que " podría ocurrir que la venta no se produzca en la fecha deseada dependiendo del volumen del mercado interno" (página 8 del documento 8 de la contestación y documento 5 de la contestación), al contestar a las preguntas del cuestionario de conveniencia, de obligada cumplimentación.

Asimismo, en relación con la última adquisición de CDA a través del servicio de banca telefónica, el Sr. Matías recibió a través de su Buzón Securizado una comunicación en la que se adjuntaba, entre otros documentos, el de "Análisis de Riesgo" (documento 3 de la demanda y página 1 del documento 13 de la contestación). En él se advertía que el " depósito de liquidez para comprar CDA se encuentra limitado cuantitativamente y TRIODOS BANK se reserva el derecho a utilizarlo para la finalidad mencionada por lo que podría darse el caso de que el titular desee vender CDA y no se pueda llevar a cabo la venta de inmediato".

Además, en la conversación telefónica, el empleado de TRIODOS explicó al Sr. Matías que podría darse el caso de que el titular deseara vender CDA y no se pudiera llevar a cabo la venta (documentos números 4 y 5 de la contestación, transcritos en las páginas 12 y 13): " Empleado TRIODOS: En referencia a la liquidez, TRIODOS BANK mantiene un mercado interno sin intermediarios para la compraventa de Certificados de Depósito. Históricamente se ha tardado un plazo en torno a 10 días para vender los CDA y tener su dinero disponible en cuenta. TRIODOS BANK tiene un colchón de liquidez que sepodría utilizar para adquirir los CDA del cliente en caso de que no exista comprador, éste asciende a un importe del 2% del total del capital nominal del Banco, que se encuentra limitado cuantitativamente y TRIODOS BANK se reserva el derecho de uso, por lo que podría darse el caso de que el titular desee vender certificados y no se pueda llevar a cabo la venta (...). ¿Tiene alguna duda sobre los puntos informados, Sr. Matías? Y el Sr. Matías respondió que: "No, ninguna" (...). Empleado TRIODOS: "Y, por último, Sr. Matías, ¿Sabe usted que, al no cotizar en bolsa, para la compra o la venta de CDA, TRIODOS BANK mantiene un mercado interno, por lo que podría ocurrir que la venta no se produzca en la fecha deseada, dependiendo del volumen del mercado interno? Y el Sr. Matías contestó que: "Sí, sí. Lo ha dicho antes" (...). Es decir, se le indicó al Sr. Matías que ese riesgo no se había producido en el pasado pero que podría materializarse en el futuro.

En definitiva, el Sr. Matías fue expresamente informado de los riesgos que ahora afirma desconocer, especialmente, en relación con el riesgo de no poder vender los títulos si no existían compradores.

Ese es el riesgo que se ha materializado y la razón por la que se han suspendido las transacciones en el mercado interno: la demanda del mercado y el "colchón" de liquidez de TRIODOS no son suficientes para casar el elevado volumen de órdenes de venta. Frente a esa situación y a fin de recuperar la liquidez de los títulos, TRIODOS está preparando la admisión a cotización de los CDA en su sistema multilateral de negociación. En cualquier caso, los títulos del Sr. Matías no se negociarán en ese mercado si él no lo autoriza.

Por todo lo anterior, la futura admisión a cotización de los CDA no es, como se sugiere de contrario, la causa de la situación de iliquidez, que deriva de las circunstancias del mercado interno como consecuencia de un riesgo que fue expresamente advertido, como se ha visto. A partir de ahí, la posible cotización en un nuevo mercado no es sino la solución que TRIODOS pretende ofrecer a los titulares de CDA precisamente ante la materialización del riesgo advertido.

Tampoco puede considerarse que, con la futura admisión a negociación, vaya a producirse un cambio en una " característica inherente al Certificado" dado que " el valor de éstos ya no está representado por el valor de la acción y de la empresa ". La negociación de los CDA por su valor contable se encontraba ligada al mercado interno y a la existencia de demanda en ese mercado: sin compradores, los CDA no podían venderse ni a ese precio ni a ningún otro, precisamente porque en el mercado interno las transacciones sólo podían realizarse por ese valor liquidativo, como así se advirtió expresamente al actor. Al cambiar la forma de negociación, cambiará también el modo en que se determina el precio en el mercado. Pero un cambio en la forma de negociación de los títulos no supone una modificación de una " característica inherente" de esos valores. Al contrario, lo que es inherente a los títulos negociables es que pueda cambiar su forma de negociación. Así ocurre con las acciones según el derecho español. Lo relevante es que se advierta del riesgo de iliquidez y así se hizo de forma expresa y reiterada en su caso.

En definitiva, TRIODOS sí explicó que la liquidez no estaba garantizada y que era posible que el Sr. Matías no pudiera vender sus CDA por falta de compradores en el mercado interno. Materializado ese riesgo, lo que está haciendo ahora el Banco es buscar una solución que consiste en solicitar la admisión a negociación de los títulos en bolsa. El hecho de que se haya anunciado la intención de TRIODOS de solicitar la admisión a negociación de los CDA en un sistema multilateral de negociación constituye la solución adoptada por TRIODOS a la materialización de un riesgo expresamente advertido a la parte actora.

En consecuencia, no existe incumplimiento alguno de las obligaciones contractuales de TRIODOS que pueda fundamentar la nulidad y la resolución del contrato, toda vez que el incumplimiento alegado de contrario no puede ser imputado a TRIODOS como comercializador de los CDA.

Así, no cabe ejercitar una acción de resolución contractual con base en el cambio de mecanismo para facilitar liquidez a los CDA, pues tal cambio no constituye un incumplimiento del demandado de sus obligaciones contractuales en la recepción y ejecución de la orden de compra, y tampoco constituye un cambio de las obligaciones esenciales de TRIODOS BANK, NV, de acuerdo con las condiciones establecidas en el Folleto de la emisión (documento 6) en el cual solo se recogía el compromiso de TRIODOS BANK NV de facilitar un mecanismo de liquidez de los CDA, siendo discrecional que dicho mecanismo consistiera en un mecanismo interno de recompra.

Por todo lo que antecede, cabe concluir que quien demanda la anulación del contrato de autos no aporta datos suficientes que permitan al juzgador determinar de manera inequívoca que, al suscribirlos, incurrió en un error invalidante y excusable con arreglo a derecho, por lo que la pretensión principal declarativa de nulidad y las derivadas de restitución de prestaciones ( artículos 5.1 LEC y 1303 del Código Civil), deberán ser íntegramente rechazadas, primando el principio capital de vinculación negocial.

Es por todo ello que no se aprecia incumplimiento alguno por parte del Banco demandado que dé lugar a la nulidad ni a la resolución del contrato ni a la indemnización de daños y perjuicios solicitada por el actor, debiéndose desestimar la demanda en su totalidad y absolver a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

OCTAVO: El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha venido a recoger el criterio de vencimiento objetivo a la hora de fijar una eventual condena en costas. Así establece dicho artículo que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Pero en el presente caso, a pesar de desestimarse totalmente la demanda, dado la naturaleza especial de este procedimiento, la complejidad del mismo y la disparidad de criterios existentes en la jurisprudencia menor en situaciones análogas justifican la no imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,