Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Haro, Sección 1, Rec 352/2013 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

PLAZA CATAÑARES S/N EDIFICIO CID PATERNINA
Teléfono: 941310095/96
Fax: 941303794
S40000
N.I.G. : 26071 41 1 2013 0005123
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000352 /2013
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a Sr/a. LUIS OJEDA VERDE
Abogado/a Sr/a.
JUZGADO: Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Haro (La Rioja).
ASUNTO: 352/2013 Juicio ordinario, (acción de nulidad de contrato).
SENTENCIA
En Haro a 15 de Diciembre de 2014.
Vistos por mí, Emma Vitoria Marín Juez del juzgado de primera Instancia nº 1 de los de Haro, los
presentes autos de juicio ordinario seguidos ante éste juzgado bajo el número 352/2013, a instancia de D.
Alexis , Dª Rosario y D. Bernardino , asistidos por el letrado D. Francisco Jalón López, y representados por la
procuradora de los tribunales Dª Maria Luisa Marco Ciria, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por
el procurador de los tribunales D. Luis Ojeda Verde y asistido por el letrado Sr. David Fernández de Retana,
por el caso de acción de nulidad contractual, ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.- Por parte de la procuradora de los tribunales Dª Maria Luisa Marco Ciria en nombre y representación de D. Alexis , Dª Rosario y D. Bernardino , mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2014 se presentó demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER S.A, donde tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicitaba que se dictase sentencia por la cual: 1.- SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de la adquisición de valores Santander realizada por un total de 100.000 #, así como de todos los documentos contractuales suscritos a tales fines, y de su posterior conversión en acciones, por haber vulnerado la demandada la normativa imperativa y/o prohibitiva alegada, o en su caso por no haberse prestado consentimiento o por error obstativo, con sus consecuencias y efectos restitutorios establecidos en los artículos 1303 , 1306 ss y cc del Código Civil .

2.- Subsidiariamente, SE DECLARE SU NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD, por la existencia de dolo y/o error en la contratación, con las consecuencias restitutorias también establecidas en los artículos 1303 y siguientes del Cc .

Y como consecuencia de todo ello, SE CONDENE a la demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 1303 y 1306.2 del Cc , a reintegrar a los actores las cantidades entregadas a la demandada, cantidad que deberá actualizarse con el interés legal y moratorio desde la fecha de su entrega hasta la fecha de su completo pago, pasando a ser de plena titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversión. Todo ello sin perjuicio del descuento o reintegro de los intereses netos percibidos por la actora, y los que pudieran percibirse, cuya fijación exacta habrá de quedar diferida para el periodo de la ejecución de sentencia, pasando a ser de plena titularidad de la demandada las acciones obtenidas tras la conversión.

Para el caso de que se aprecie la concurrencia de causa torpe en la nulidad y en virtud del 1306 del Cc, se condene igualmente a la demandada a la imposibilidad de repetir o descontar, el rendimiento que hubiere dado en virtud de los contratos denunciados.

2.- SUBSIDIARIAMENTE se declare la responsabilidad de la entidad demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora a consecuencia de las compras de VALORES SANTANDER y en consecuencia, se condene a la demandada a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios causados mediante el abono equivalente a la aportación realizada en su día, pasando a ser propiedad del Banco las acciones de las que son titulares los actores desde la conversión, cantidad debidamente actualizada con el interés legal y moratorio desde su entrega hasta su completo pago, todo ello sin perjuicio del descuento o reintegro de los intereses netos percibidos por la actora, y los que pudieran percibirse, cuya fijación exacta habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.

3.- Todo ello con expresa condena de la demandada al abono de las costas del procedimiento.

Segundo.- Por decreto de fecha 2 de Diciembre de 2013 se admitió a trámite la demanda siendo emplazada la parte demandada a contestar a la demanda. Dicha contestación a la demanda se interpuso por el procurador de los tribunales D. Luis Ojeda Verde, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A con fecha 16 de Enero de 2014 en la que en síntesis se negaba la acción ejercitada de contrario. Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, se absuelva a mi representado de las pretensiones de adverso, con expresa imposición de costas a la demandante.

Tercero.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de enero de 2014 se cita a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 17 de marzo de 2014, y sin llegar a un acuerdo, se fijan los hechos controvertidos, y por la actora se propone la siguiente prueba: documental por reproducida, más documental por aportación, mas documental por requerimiento y dos testificales, siendo admitida la prueba salvo una testifical; por la parte demanda se propone como prueba: documental por reproducida, más documental por aportación y testifical, siendo admitida toda la prueba. Tras una previa suspensión, el juicio oral se celebra el día 15 de diciembre de 2014.

En esa fecha se celebró la misma con asistencia de la parte actora debidamente representada y asistida, y asimismo por la parte demandada, celebrándose la prueba propuesta, con el resultado que consta en acta, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

Primero .- La parte actora ejercita la acción de nulidad del contrato de adquisición de los Valores Santander al entender que concurre vicio de consentimiento, y sostiene que, la Sra. Berta , desarrolló toda su vida la actividad de ama de casa, no poseyendo estudios o conocimientos del mundo financiero; se indica que toda su vida fue cliente del Banco Santander, siendo una persona ahorradora y usuaria de productos de bajo riesgo y asegurados. Se alega que a partir del día 17 de septiembre de 2007 se producen una serie de movimientos bancarios en sus cuentas, que se resumen en la cancelación de todos sus plazos, para días después, el 4 de octubre de 2007, realizar una ampliación de capital de Valores Santander, por importe de 100.000 #, cuando laSra. Berta contaba con 74 años de edad. Se alega que Doña. Berta comunicó en varias ocasiones a su sobrino que contaba con un plazo fijo por importe de 100.000 #, luego se entiende que, ni con carácter previo, ni en el momento de la compra, se indicó del riesgo de las pérdidas que generaba este producto bancario.

Se alega que estamos ante un producto convertible en acciones del altísimo riesgo y altísima complejidad. La iniciativa para formalizar el contrato de adquisición de Valores Santander partió del propio Banco que obvió el perfil de la cliente. Se reseña que se ofreció el producto a Doña. Berta antes de que el folleto que contiene sus características, el tríptico, fuera depositado en la CNMV, y ello con independencia de que el dinero fuera capturado días después. Se indica que la orden de compra no dejó constancia de la hora ni del número de registro asignado a la orden de compra, no se cumplimenta lo relativo a las condiciones particulares y no recoge ni un extracto de información del producto.

Se ejercita la acción de nulidad del contrato de compra de los valores Santander por falta de consentimiento; se indica que se ha infringido la normativa relativa a la información precontractual, ya que ha aportado una información inexacta y no contrastada; se alega que no se ha dado cumplimiento a los principios rectores de la comercialización de valores; se alega infracción de la normativa de defensa de los consumidores. Se ejercita la acción de nulidad relativa o anulabilidad. Como efectos de ambas acciones de nulidad y anulabilidad solicita una restitución recíproca de las cosas objeto del contrato, con sus frutos e intereses. Se ejercita de forma subsidiaria acción de indemnización de daños y perjuicios en base al artículo 1.101 y concordantes del Cc .

Por la parte demandada se alega que el 20 de septiembre de 2007 Doña. Berta adquirió 20 títulos de valores Santander, tras haber sido informada de las características del producto, siéndole entregados el tríptico informativo y el folleto explicativo. Doña. Berta recibió hasta enero de 2012 21.240,86 # brutos por intereses, y sus herederos recibieron 2.755,78 # brutos, siendo que octubre de 2012 recibieron las acciones.

Los herederos de Doña. Berta se limitan a alegar que la misma no fue debidamente informada pero lo cierto es que no consta ninguna manifestación de Dª Berta en tal sentido. Se indica por el BANCO SANTANDER S.A que Doña. Berta , en cuanto a su perfil como cliente, que la misma adquirió diversas acciones, en los años 2005, 2008 y 2007; se alega que era titular de una cuenta de reinversión dividendo, cuya finalidad era recibir los rendimientos procedentes de las acciones del BANCO SANTANDER S.A y reinvertirlos automáticamente en nuevas acciones; además, invirtió en fondos de inversión en los años 2006, 2007 y 2010; también invirtió en dos de los denominados unit-linked en el año 2008.

Por el BANCO SANTANDER S.A se alega que se publicó y confeccionó un folleto y un tríptico explicativo de las características del producto, documentos que fueron aprobados por la CNMV. Se indica que presentó a Doña. Berta el producto antes de que el folleto estuviera registrado en la CNMV, y una vez que la misma mostró su interés por el mismo, se le entregó el tríptico así como la Nota de Valores que recogía la operación, siendo que Dª Berta suscribió 20 títulos de valores Santander ejecutándose la orden de suscripción el día 4 de octubre de 2007; en la orden de compra, Dª Berta reconocía haber recibido información sobre el producto así como haber recibido el tríptico. Se alega que la suscriptora nunca manifestó su oposición al producto contratado, siendo que la entidad BANCO SANTANDER S.A le remitió varias cartas a lo largo de los años 2007 a 2008 donde se ponía de manifiesto el funcionamiento del producto; además percibió 23.996,64 # en concepto de intereses brutos. Se alega que el motivo por el cual se ha interpuesto la demanda obedece al descenso en la cotización de las acciones contratadas.

Segundo.- Con carácter previo a resolver la concurrencia de nulidad, anulabilidad por error en el consentimiento o resolución, por el incumplimiento de obligaciones esenciales de la demandada, de los contratos de adquisición del producto Valores Santander objeto de litigio, es preciso examinar las características del citado contrato y las condiciones en que se desarrolló la emisión de los valores por el Banco Santander , vinculada a la adquisición de las acciones de la entidad financiera ABN Amro, de acuerdo con la documenta! aportada en las actuaciones.

Durante los meses de junio y julio de 2.007 se formó un consorcio bancario entre las entidades Banco de Santander , Royal Bank of Scotland y Fortis para adquirir la entidad financiera ABN AMOR, Para financiar la operación, se emitieron los valores Santander el 4 de octubre de 2.007, con las siguientes condiciones: 1.- En el caso de que el Banco Santander no adquiriese la entidad antes del 27 de julio de 2.008, se reintegraba la inversión el 4 de octubre de 2.008 con unos intereses del 7.3%.

2.- Si se realizaba la adquisición, como así aconteció, los valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander , devengando el 7,3 % el primer año y el Euribor + 2,75 % los siguientes cuatro años, en pagos trimestrales. El inversor podría adelantar la conversión, esto es, el canje por acciones ordinarias del Banco Santander, el 4 de octubre de cada año y enajenar las acciones o esperar al canje obligatorio, a la conversión final, en octubre de 2.012.

Es decir, que de no haberse canjeado antes por el cliente voluntariamente las obligaciones por acciones del Banco Santander, al llegar el vencimiento de la inversión operaba necesariamente el canje a una cotización determinada.

Respecto al precio de referencia para el canje de los valores en acciones, éste queda fijado en el 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones necesariamente convertibles, estos es, la conversión se realizaría al tipo de cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles más un 16%, esto es por encima de su cotización en ese momento.

De esta forma, con independencia de la posterior evolución de la acción del Banco Santander en el mercado, el cliente recibirá un número de acciones ya determinado de inicio. Por tanto, el éxito (y el consiguiente riesgo) de la inversión dependería del valor de esas acciones en el momento de la conversión, del canje. Si en tal momento la cotización de la acción de Banco Santander fuera superior a la predeterminada, los clientes adquirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. En caso contrario, si el valor de la acción fuese inferior al precio de referencia, los suscriptores adquirían acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha.

De ello se infiere que tales valores convertibles en acciones no tenían el capital garantizado y, por tanto, el producto era económicamente similar a la compra de acciones, puesto que estaba llamando a convertirse automáticamente y necesariamente en acciones a una fecha determinada, pero que retribuía demás con un interés hasta que se produjese dicha conversión. A todo ello se une que el producto era un producto líquido, es decir, podían ser vendidos y adquiridos en cualquier momento a precio de mercado si así lo decidía el inversor.

En síntesis, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, pero que, a diferencia de éstas, retribuía al inversor con un interés fijo hasta que se produjera la conversión en acciones.

La esencia final del negocio era la adquisición de acciones por lo que el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, atenuado por los intereses que recibía a cambio.

Tercero.- Para determinar el éxito de la pretensión de la parte actora ha de estudiarse, fundamentalmente, si ha concurrido el vicio de consentimiento; posteriormente se explicará como el resto de acciones ejercitadas (nulidad por error obstativo, indemnización de daños) no prosperan en el caso de autos.

Entre los requisitos esenciales de todo contrato el artículo 1261 del Código Civil recoge el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art 1262 del Código Civil . Por ello y de conformidad con el artículo 1265, será nulo el contrato si se hubiere prestado el consentimiento por error, violencia, intimidación o dolo.

La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

Para que el error invalide el consentimiento, el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo , de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quien lo padece, y la existencia de un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que podría haberse evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, debiendo ser apreciada la excusabilidad valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta suntservanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lexprivata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento , el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento . Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado , el error ha de ser, además de relevante, excusable . La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida .' En definitiva para que el error como vicio invalide el consentimiento y por tanto el contrato, tiene que ser esencial y excusable , y referirse al momento de la celebración del contrato , cuando la parte no puede conocer la realidad de las circunstancias que rodean el negocio que va a concluir empleando una diligencia media.

Cuarto.- Señala la parte actora en su escrito de demanda que Doña. Berta suscribió el producto bancario basándose en una información incompleta, parcial, e incorrecta sobre dicho producto, pensando que contrataba un depósito a plazo fijo, y sin que fuera informada del riesgo de pérdidas.

Como señala la jurisprudencia, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria, es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente a través de la información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato como en la fase contractual mediante la documentación contractual exigible.

Lo relevante es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes. Es evidente que en último término la valoración de la adaptación del producto financiero a las necesidades concretas del cliente, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pero esta valoración solo puede realizarse si se ha suministrado con carácter previo toda la información necesaria.

Este deber de información debe ser especialmente cuidadoso cuando estamos en presencia de consumidores minoristas en cuyo caso debe ponerse énfasis en proporcionar una información previa al contrato comprensible, adaptada a sus circunstancias, relevante, veraz y suficiente, sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

El deber de información de las entidades bancarias en la contratación de sus productos, está regulada en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores , y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Antes de la entrada en vigor de este cuerpo legislativo, existía también una obligación tuitiva de los intereses de los clientes representada por la siguiente normativa: el Real Decreto 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores y registros obligatorios, el Anexo de la Disposición, en que se recoge el específico Código General de Conducta de los Mercados de Valores , así como la propia Ley del Mercado de Valores en su anterior redacción, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo su finalidad proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes.

A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

La información general bancaria que debe transmitirse , y la normativa de aplicación a dicho deber de información, se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 4 diciembre 2012 (sentencia que menciona la parte demandada en su contestación a la demanda ) , la cual indica que: 'Examinemos ahora la información general bancaria.

Junto a aquella información derivada del propio contrato, debe darse la información que ofrece el propio banco en su relación con el cliente.

El artículo 48.2 letra a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito indica: Se faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda: establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

En el artículo 78 bis de esta Ley se clasificaba a los clientes en profesionales, como aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos; y minoristas, aquellos que no son profesionales .

La Ley 24/1988 de 28 de Julio, del Mercado de Valores. En cuyos artículos 78 y 79 refieren que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, analistas, etc. que ejerzan de forma directa o indirecta actividades relacionadas con los mercados de valores deben respetar determinadas normas de conducta, y entre ellas, comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos, manteniéndoles siempre adecuadamente informados .

El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que desarrollando las previsiones contenidas en la anterior Ley 24/1988, vino a imponer a las entidades de crédito la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo , de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Este Real Decreto menciona en su artículo 2 la obligación de observancia de un Código General de Conducta , e incorpora como Anexo el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, diciendo en su artículo 5.1 que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos .

Esos deberes de actuar bajo los principios de transparencia, información y protección de los clientes minoristas han venido a ser reforzados por la reforma operada en la Ley 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, cuyo texto normativo tiene por objeto incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva, y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

Llevó a cabo la transposición de la normativa MIFID (Directiva sobre Mercados e Instrumentos Financieros), y entró en vigor el 21 de diciembre de 2007.

En sus artículos 78 y siguientes se establece que quienes presten servicios de inversión deberán respetar las normas de conducta contenidas en la Ley, los códigos de conducta que apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

El artículo 78 bis califica a los clientes, y así: 1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. 2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

4. Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales .

El artículo 79 menciona la obligación de diligencia y transparencia : Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

Y el artículo 79 bis regula la obligación de información .

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes . La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales , que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente . Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sean adecuados para el cliente, se lo advertirá . Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. El Título IV ofrece las normas de conducta aplicables a quienes prestan servicios de inversión y su desarrollo lo dan los artículos 58 y siguientes , con las siguientes denominaciones: Contrapartes elegibles; incentivos; información imparcial, clara y no engañosa; información referente a la clasificación de clientes; requisitos generales de información a clientes; información sobre la empresa de servicios de inversión y sobre sus servicios destinada a clientes minoristas; información sobre los instrumentos financieros; requisitos de información con vistas a la salvaguardia de los instrumentos financieros o los fondos de los clientes; información sobre costes y gastos asociados; información sobre el servicio de gestión de carteras; información sobre los estados de instrumentos financieros o de los fondos de los clientes. Y por todo, y especialmente: Las entidades de prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. También se indica en su articulado que las entidades de inversión deben determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado; y especialmente se indica que para hacer esa evaluación se tendrán en cuenta los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente ; la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes .' Quinto.- El producto financiero de autos, relativo a la suscripción de Valores Santander , ha sido objeto de estudio por numerosas resoluciones judiciales como Sentencias de: la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2013 y 07 de noviembre de 2013 , la de la Audiencia Provincial de Alicante de 04 de diciembre de 2012 , Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 11 de febrero de 2.014 .... En estas resoluciones se examina el producto de Valores Santander , y se concluye que no estamos ante un producto complejo o de difícil comprensión para un inversor medio. Así se dice que: ' La complejidad del producto financiero controvertido (si es que puede calificarse como un producto complejo) no se encuentra en su funcionamiento, sino en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose (bien por acudir al canje voluntario, bien por el canje obligatorio llegado el 4 de octubre de 2.012) en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en Bolsa, de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el actor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de acciones de una mercantil, está sometida a los riesgos de volatilidad del mercado '.

Las sentencias referidas subrayan que el tríptico informativo en el que se describen las características de estos valores, no requiere especiales esfuerzos de comprensión para conocer que el tipo fijo de interés nominal anual del 7,30 % solo se ofrecía hasta el 4 de octubre de 2008. Si a esta fecha no se producía la OPA formulada por Banco Santander y otros sobre ABN Amro, se reembolsaba el nominal. Pero si se adquiría esa entidad, esos valores serían necesariamente convertibles por obligaciones a su vez necesariamente convertibles en acciones ordinarias. Se explica que no hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amor sino que lo que se obtienen son acciones del Banco Santander, con unos periodos de canje voluntario hasta uno obligatorio. De la lectura del tríptico, sin necesidad de conocimientos excesivos en la materia, se puede comprender por un usuario medio que el producto puede llegar a suponer que la inversión dineraria se convierta en acciones ordinarias del Banco Santander, y es un hecho notorio que las acciones son productos de riesgo que se exponen a oscilaciones del mercado .

Hay que resaltar que, de la orden de valores y del tríptico no puede colegirse que se pudiera tratar de un depósito a plazo fijo con capital garantizado. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 12 de febrero de 2014 califica de 'inasumible' considerar que esas cláusulas, globalmente interpretadas, conducen a dar por bueno que se trataba de un depósito a interés fijo garantizado del 7,5%.

Sexto.- En cuanto a la acción ejercitada de nulidad absoluta del contrato al considerar que concurre error obstativo , simplemente indicar que el error obstativo parte de que la voluntad del contratante se forma adecuadamente y que existe un error a la hora de manifestar dicha voluntad, circunstancia que no se alega ni acredita en el caso de autos, donde la base de la demanda es que la falta de información a Dª Berta provocó que ésta suscribiera el producto bancario.En cuanto a la acción la nulidad del contrato , por infracción de normativa nacional y comunitaria de regulación del Mercado de Valores que se afirma incumplida por el BANCO SANTANDER S.A a la hora de vender el producto, indicar que es jurisprudencia reiterada la que entiende que el incumplimiento de la normativa que regula el Mercado de Valores, sólo puede ser valorado a los efectos de declarar la nulidad en cuanto incide en el error en el consentimiento; el incumplimiento de dicha normativa administrativa carece de efectos civiles.

En cuanto a la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento , en base a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, en primer término hay que examinar cual fue la información precontractual recibida por Dª Berta ; en tal sentido conviene realizar las siguientes valoraciones.

Dª Berta reconoció expresamente, a través de la orden de compra (documento n º 2 de la contestación a la demanda), que conocía el producto y sus características, asimismo reconoció haber recibido y leído el tríptico y el folleto informativo sobre el producto. Esta orden de compra, de fecha 20 de septiembre de 2007 indica textualmente que: ' el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007..., asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos ...'. Por la parte actora se incide en señalar que la compra se efectuó en fecha 14 de septiembre de 2007, pero si observamos el documento que a tal efecto se ha aportado por el BANCO SANTANDER S.A (documento n º 50), se ve con claridad que estamos ante una mera reserva informática, donde no figuran detalles de la operación, y es más, en la misma se hace constar que es una propuesta. La orden de compra es la que especifica en el documento n º 2 de la contestación a la demanda, orden que figura debidamente firmada por Dª Berta .

Se ha aportado como documento n º 3 de la contestación a la demanda el tríptico, y como documento n º 4 de la contestación a la demanda se aporta la Nota de Valores; el contenido del tríptico es claro y se reitera en varias ocasiones su conversión de forma obligatoria el 4 octubre 2012 en acciones del Banco Santander; además, en el tríptico se recogían dos ejemplos teóricos de rentabilidad, y en uno de ellos se contemplaba una rentabilidad negativa del -21,07%, ocupando dicho ejemplo una parte central y remarcada del tríptico.

En la nota de valores de la oferta pública de suscripción de valores Santander, registrada en la CNMV a 19 septiembre de 2007, se profundiza en el contenido del producto, cuyas características fundamentales aparecen descritas en el tríptico.

Todos estos documentos previos, permiten conocer la naturaleza y riesgos de la operación, fueron aprobados y publicados por la CNMV, y no hay duda de que se entregaron a Dª Berta , ya que ella misma así lo reconoció por escrito, y también lo manifiesta el testigo Sr. Raúl .

En cuanto a la declaración Don. Raúl , el mismo indica que es Director de la sucursal del Banco Santander en la localidad de Santo Domingo de la Calzada, siendo la persona que llevó a cabo la contratación de los valores Santander con Dª Berta . Indica el testigo que explicó el producto bancario a la suscriptora, y que a ésta le pareció un producto interesante por el tipo de interés tan alto que proporcionaba; la contratación conllevó la existencia de tres entrevistas con Dª Berta , se realizó una reserva en fecha 14 de septiembre de 2007, la orden de compra es de fecha 20 de septiembre de 2007, y la ejecución se materializa el día 4 de octubre de 2007. A preguntas de los letrados y de SSª, explica que, con carácter previo a realizar la reserva ya se informó a la suscriptora ampliamente sobre el producto, información con la que contaba el testigo porque internamente la entidad BANCO SANTANDER S.A había hecho circular la misma (documento n º 34 de la contestación a la demanda); se indica que, el mismo día 20 de septiembre a primera hora, en cuanto tuvieron a su disposición el folleto informativo que ya había sido aprobado y depositado en la CNMV, se llamó a todos los clientes que estaban interesados en el producto valores Santander, y se les entregó y explico de manera detallada; señala Don. Raúl , que cree que Dª Berta recogió la documentación y la orden de compra rellenada el día 20 de septiembre de 2007, que lo estudió durante varios días en su domicilio, y después entregó la orden firmada en la entidad bancaria; al respecto de ello no está seguro porque concurrieron muchos clientes en dichas fechas, pero lo que le consta con plena seguridad es que, antes de la firma de la orden de compra, se entregó la total documental informativa (que había sido depositada en la CNMV) a Dª Berta , y se explicó dicha documentación que coincidía plenamente con la información previa verbal que se había otorgado a la suscriptora. A preguntas de SSª, Don. Raúl manifiesta que se informó ampliamente a Dª Berta sobre le producto que contrataba, y que la misma entendió con total claridad que la inversión al final podía convertirse en acciones, que estas son un producto de renta variable y por ello podía perder dinero; el testigo considera que la suscriptora tenía capacidad para entender este producto, que al final se trataba de acciones, y ella era titular de numerosas acciones.

Por la parte actora se incide en su demanda, en varias ocasiones, en que la Nota de valores relativa a la Oferta Pública de Suscripción de Valores Santander se registró en la CNMV el 19 de septiembre de 2007 a las 19:17 horas, luego es imposible que se entregara Dª Berta el folleto antes del día 20 de septiembre, día en que se produjo la compra de los valores; por ello entiende que en el documento de orden de compra se comete una gran falsedad al relatar que Dª Berta recibió con carácter previo dicho documento informativo. A este respecto señalar que, tal y como antes se ha expuesto, Dª Berta reconoció haber recibido dicha documentación, y además resulta ilógico pensar que la suscriptora realizara una operación de tal entidad económica contando tan solo con la orden de compra (esta solo especifica que se trata de un producto amarillo y que se compran valores del Santander), ya que la más mínima diligencia exigible a cualquier inversor, exige que éste se provea de información documental y que comprenda el funcionamiento del producto que se adquiere. En definitiva, la declaración testifical de D. Raúl se corresponde esencialmente con la documental obrante en autos, y resulta acreditado que Doña. Berta recibió el tríptico informativo, y demás documental, con carácter previo a la firma de la orden.

Esta información escrita y verbal que Dª Berta recibió previamente a contratar el producto, es acorde con la experiencia que la misma tenía en productos de inversión. Si atendemos a la documental aportada en autos por la parte demanda se acredita que la suscriptora ya había adquirido acciones del BANCO SANTANDER S.A, en concreto en fecha 29 de agosto de agosto de 2005 compró 118 títulos del Banco Santander (documento n º 5 de la contestación a la demanda); además era titular desde el mes de enero de 2007 de una cuenta de reinversión dividendo , cuenta cuya finalidad es recibir los rendimientos procedentes de las acciones del BANCO SANTANDER S.A y reinvertirlos automáticamente en nuevas acciones (documento n º 8 de la contestación a la demanda); también invirtió en fondos de inversión, así suscribió en relación al fondo SANTANDER AHORRO ACTIVO CLASE A, en los años 2006 y 2007, participaciones por importe 25.000 y 10.000; en el año 1997 suscribió participaciones del fondo de inversión SANTANDER MIXTO RENTA FIJA 75 25 por importe de 35.050 # (documentos n º 9 a 12 de la contestación a la demanda). Ha declarado como testigo D. Pedro Miguel , Director de la sucursal del BBVA sita en la calle Gran Vía de Logroño, y el mismo manifiesta que trabajó con Dª Berta , la cual tenía en su entidad acciones (de BBVA y Telefónica), un depósito fijo y fondos de inversión garantizados; según el testigo su perfil es conservador. A pesar de la consideración como clienta conservadora que realiza D. Pedro Miguel , la existencia de estos productos bancarios en las entidades BANCO SANTANDER S.A y BBVA acreditan que Dª Berta poseía experiencia y conocimientos en el ámbito financiero , conocimientos que posee con carácter previo a la presente contratación, y que por lo tanto le debieron permitir conocer las características del producto contratado (producto amarillo), que venían explicitadas en la información que le fue facilitada. No puede admitirse que Dª Berta sufriera unerroresencial , ya que de la información facilitada, y en especial del contenido del tríptico se conocía, se explicaba de manera comprensible, para una persona que ha realizado operaciones similares, cuales son las características del producto adquirido; se explica que se convierten los valores en acciones, y la suscriptora, por su conocimiento dentro del mundo financiero, ya sabe que la valoración de la acciones depende de su cotización en bolsa (era titular de numerosas acciones en diferentes entidades).

Por otro lado también conviene analizar la información post contractual que Dª Berta recibió. En tal sentido ha resultado acreditado que recibió diversas cartas de la entidad bancaria en las que se le explicaba el funcionamiento del producto adquirido (documentos n º 18, 24, y 36 a 39 de la contestación a la demanda), señalando cual era el precio de referencia de las acciones fijado para la conversión. En este sentido, se hicieron públicos Hechos Relevantes con información sobre el funcionamiento de los Valores Santander (documentos n º 16, 19, 21, 22, 23 y 31). Por parte de Dª Berta se recibieron anualmente los rendimientos del producto, sin que se opusiera a lo mismo. A todo lo expuesto cabe añadir que, no figura en el presente procedimiento y no se aportado prueba alguna que acredite que Dª Berta no estaba conforme con el producto contratado; la suscriptora fallece en el mes de enero de 2012, y nunca manifestó, ni verbal ni por escrito, su disconformidad con el producto bancario valores Santander.

Se solicita asimismo una pretensión indemnizatoria , en base al artículo 1.101 y concordantes del Cc ; indicar que no se ha acreditado el incumplimiento de los deberes legales de información por la entidad bancaria (de conformidad con lo expuesto en los apartados anteriores), y tampoco se precisa por la parte actora los supuestos incumplimientos y/o negligencias en los que hubiera podido incurrir BANCO SANTANDER S.A, (a este respecto señalar que no existió relación alguna de asesoramiento entre el BANCO SANTANDER S.A y Dª Berta ; tampoco existe una obligación bancaria de ofrecer sólo a los clientes productos que generen ganacias); por lo tanto, y correspondiendo la carga probatoria a la parte actora ( artículo 217 de la LEC ), procede desestimar la presente demanda.

Séptimo.- No procede hacer imposición de costas al tratarse de una cuestión compleja como se pone de manifiesto mediante la enumeración por ambas partes de numerosas sentencias dictadas por distintos juzgados de toda España en sentido dispar en relación con este mismo producto, por lo que pueden caber serias dudas de derecho que deben conducir a la no aplicación del criterio del vencimiento ( Artículo 394 Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA la demanda de juicio ordinario de acción de nulidad/anulabilidad interpuesta por D.

Alexis , Dª Rosario y D. Bernardino contra BANCO SANTANDER S.A, al cual se ABSUELVE de los pedimentos formulados de contrario, todo ello sin imposición de costas.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación en el plazo fijado legalmente, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de La Rioja previa consignación de la cantidad exigida legalmente para recurrir.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, ordeno y mando, Emma Vitoria Marín, Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Haro.