Sentencia Civil 1315/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 89/2022 de 24 de octubre del 2022

I. - HECHOS

- ESCRITURAS LITIGIOSAS:

*de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20.03.06 autorizada por el notario de Pamplona José Javier Castiella Rodríguez con el nº 747 de su protocolo en la que (además del esposo de la actora, co/prestatario) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

*de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26.02.07 autorizada por el mismo notario de Pamplona con el nº 544 de su protocolo en la que (además del esposo de la actora, co/prestatario) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

Docs. 2 y 3 de la demanda.

- CLÁUSULAS IMPUGNADAS EN LA DEMANDA:

Escritura de 20.03.06

CUARTA, apartado primero. - COMISIÓN DE APERTURA (0'40% sobre el capital del préstamo). Fue renunciada en la audiencia previa.

QUINTA. - GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA

Escritura de 20.03.06

SEXTA. - COMISIÓN POR NOVACIÓN (200 €). Fue renunciada en la audiencia previa.

OCTAVA. - GASTOS

Doc. 1 de la demanda

- MOTIVO DE IMPUGNACIÓN : Nulidad por abusivas.

- CANTIDADES PAGADAS Y FECHAS DE PAGO (O DE FACTURA)

Escritura de 20.03.06

Comisión de apertura: 1.044 € (20.03.06) -0'40% del capital prestado: 261.000 €- Renunciada en la audiencia previa

Notaría: 471'50 € (20.03.06)

Registro: no consta

Gestoría: no consta

Tasación: 360 € (15.03.06)

Escritura de 26.02.07

Comisión por novación: 200 € (26.02.07). Renunciada en la audiencia previa

Notaría: 253'87 € (28.02.07)

Registro: 108'00 € (26.03.07)

Gestoría: 249'40 € (09.05.07)

El gasto de notaría de la escritura de 2006 se toma del cajetín obrante en la página 43 de la propia escritura. El gasto de tasación, de la provisión de fondos acompañada como doc. 4 de la demanda. En relación con este gasto (solo con él) la hoja de provisión se considera prueba suficiente por cuanto figurando como fecha del reporte del fax en la esquina superior izquierda de dicha hoja el 15.03.06 (5 días antes de la firma de la escritura) se entiende que para esa fecha la tasación ya se había realizado (consta en la escritura, estipulación 14.b el valor de tasación de la finca), de modo que la CRN pudo (y se entiende que así lo hizo) hacer constar el importe exacto de este gasto. En el caso de los otros gastos de la escritura de 2006, cuyo pago es posterior a la escritura (registro y tasación) la provisión de fondos cumple función de un mero presupuesto, por lo que no es suficiente para hacer prueba, para lo cual deberían haberse aportado las facturas, o en el caso del registro, haber constado el mismo mediante el oportuno cajetín en la escritura (a diferencia de la notaría, no figura), o bien haberse aportado la liquidación de la provisión de fondos. Los gastos de la escritura de 2007 constan a través de las oportunas facturas acompañadas como docs. 5 a 8 de la demanda.

- CANTIDADES RECLAMADAS

Comisiones de apertura: en la demanda se reclaman 1.044 + 200 €, pero posteriormente, en la audiencia previa, la actora renuncia a ellas.

Gastos: en la demanda se reclaman 1.330 € por los de la escritura de 2006 (se pide el 100% de los importes que figuran en la provisión de fondos) y 610'78 por los de la escritura de 2007. En la audiencia previa se reduce la reclamación a 1.571'43 € (369'53 € la mitad de los gastos de notaría de las dos escrituras + 383 los de registro de las dos escrituras + 450 los de gestoría de las dos escrituras + 360 la tasación de la escritura de 2006, tomando como bases en el caso de la escritura de 2006 los importes que figuran en la provisión de fondos).

Intereses

Costas.

- ACONTECIMIENTOS RELEVANTES

A demanda de la CRN se siguió ante este mismo juzgado, contra la actora y su esposo, procedimiento de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 819/2011 en reclamación de 302.494'63 € + 90.700 presupuestados para intereses y costas. Fue la CRN quien se adjudicó la finca hipotecada por 296.000 €, recibiendo la posesión de la misma el 24.07.12. Por la cantidad no satisfecha (6.494'63 € de principal + 90.700 € presupuestados para intereses y costas) se sigue procedimiento de ETJ 36/12 de este juzgado. En la actualidad restan por pagar 5.247'39 € de principal.

Docs. 1 a 11 de la contestación y (en cuanto al saldo deudor) consulta de movimientos de la cuenta del procedimiento 36/12 de este juzgado acompañado en la audiencia previa

- RECLAMACIONES EXTRAJUDCIALES : Carta de 14.01.21, completando a solicitud de la CRN otra anterior, identificando el préstamo y acompañando los documentos justificativos de los gastos.

Doc. 9 de la demanda.

- RESPUESTA EXTRAJUDICIAL . Cartas de 15.02.21 (solicitando los datos del préstamo y la factura) y de 18.03.21 reconociendo la nulidad de la cláusula y rehusando la devolución de cantidades, por prescripción.

Doc. 15 de la contestación.

- MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA . La demandada, como ya se ha dicho, opuso la excepción de cosa juzgada por haberse seguido entre las mismas partes otros procedimientos (EH 819/11 y ETJ 36/12, de este juzgado) en los que los ejecutados (la actora y su esposo) no opusieron la nulidad de las cláusulas ni la reducción de la cantidad reclamada en el importe de los gastos. Además, sostiene que las cláusulas de comisión de apertura son claras y que la actora no prueba su pago. En relación con las cláusulas de gastos, que la escritura de novación se otorgó en exclusivo interés de los prestatarios, que por tanto deben asumir sus gastos; que las cláusulas son claras; que los efectos restitutorios están prescritos; que en el caso de la escritura de 2006 no se acreditan los gastos (la provisión de fondos no hace prueba, está sujeta a liquidación) y en el de la escritura de 2007 las facturas aparecen emitidas a nombre de tercero distinto de la actora; por último, y para el caso de que se concediera alguna cantidad a la actora, pide que se compense con la deuda que mantiene con la CRJ en el procedimiento ETJ 36/12

II.- COSA JUZGADA

Esta excepción fue desestimada en la audiencia previa, su desestimación recurrida en reposición y la desestimación del recurso protestada. Se documentan a continuación, en síntesis, los motivos por los que fue rechazada.

La excepción se basa, como ya se ha apuntado, en el hecho de que entre las mismas partes (con las posiciones procesales invertidas) se siguió un procedimiento anterior (ejecución hipotecaria 819/11) en la que la actora y su esposo no hicieron valer por vía de oposición la abusividad de las cláusulas objeto de este litigio, ni trataron de reducir con las cantidades aquí reclamadas el saldo deudor reclamado en aquella ejecución.

La excepción se desestimó, en primer lugar, porque como bien apuntó la Letrada actora, la posibilidad de formular oposición por el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible solo existe desde la entrada en vigor (el 15.05.13) de la Ley 1/13 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios (...). Por tanto, no existía cuando en el procedimiento de ejecución hipotecaria los deudores pudieron formular oposición (el decreto de adjudicación es de 27.01.12, y la entrega de la posesión de la finca tuvo lugar el 24.07.12).

relación con la cláusula suelo de la misma escritura, que terminó con sentencia

En cualquier caso, el TC, en sus SS 31/19 de 28.02 y 8/21 de 25.01 impide apreciar la existencia de cosa juzgada de una cláusula potencialmente abusiva si ésta (como es el caso de las que son objeto de este litigio) no ha sido antes enjuiciada.

III.- COMISIONES DE APERTURA

Las pretensiones (declaración de nulidad y los consiguientes efectos restitutorios) relativas a la comisión de apertura de la escritura de 2006 y comisión por novación de la de 2007 fueron renunciadas por la parte actora en la audiencia previa. De acuerdo con el art. 20 LEC, dichas pretensiones, renunciadas, serán desestimadas.

IV.- GASTOS

Nulidad de las cláusulas

No siendo discutida la condición de consumidores de los prestatarios, ni que las cláusulas de gastos impugnadas sean condiciones generales de la contratación (en cualquier caso no se prueba que fueran individualmente negociadas), impuestos en ella todos los gastos a la actora y a su esposo sin tener en cuenta la normativa sectorial ni a cuál de las partes interesan o benefician en cada caso los actos o servicios remunerados, no alegado ni probado por la entidad ningún gasto asumido y pagado ella... la conclusión es que las cláusulas son abusivas y por tanto nulas, con nulidad absoluta o radical.

La nulidad de estas cláusulas no depende de la mayor o menor claridad de su redacción, ni de la información proporcionada por la entidad a sus clientes (transparencia) sino de su carácter abusivo, de la imposición a los prestatarios prestatarios de todos los gastos, sin posibilidad por su parte de negociarla ni de influir en el contenido de las mismas.

Hay que añadir que la demandada reconoció la nulidad de las cláusulas de gastos en su carta de 18.03.21 (doc. 15 de la contestación).

Consecuencias de la nulidad.

Jurisprudencia: STJUE 16.07.20 y SSTS 24.07.20, 26.10.20 y 27.01.21.

Criterios. Para las escrituras otorgadas antes del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI):

-son reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación si la escritura es de constitución del préstamo hipotecario, y

-no son reembolsables el IAJD ni los gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Consecuencias: con arreglo a tales criterios la demandada debe reembolsar a la actora los siguientes importes:

Escritura de 20.03.06

Notaría: 1/2 de 471'50 € = 235'75 €

Tasación: 360 €

Subtotal: 595'75 €

Escritura de 26.02.07

Notaría: 1/2 de 253'87 € = 126'93 €

Registro: 108'00 €

Gestoría: 249'40 €

Subtotal: 384'33 €

TOTAL: 980'08 €

Intereses

De acuerdo con lo solicitado por la actora en su demanda, la demandada deberá abonar a la actora, sobre dicho importe, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de su emplazamiento (25.01.22) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta la firmeza de la misma, en que se hará efectiva la compensación a la que se hará mención más adelante, que equivale al pago.

Prescripción

Alega la demandada prescripción de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de las cláusulas por haber transcurrido más de 5 años desde la entrada en vigor de la ley 42/15 de 05.10.15, que reformó el plazo de prescripción de las acciones personales del art. 1964 CC (entró en vigor el 07.10.15) hasta la primera reclamación extrajudicial de que se tiene constancia (se considera como tal el 14.01.21 en que la CAJA pidió a la actora que subsanara las omisiones de una reclamación anterior de la que no se tiene constancia). El plazo prescriptivo habría expirado el 28.12.20, ya que a los cinco años hay que sumar los 82 días durante los cuales plazos estuvieron suspendidos por la normativa COVID.

Sucede que la nulidad pretendida por la actora, al estar basada en el abuso o desproporción de la cláusula, es una nulidad radical o de pleno derecho. Por tanto, la acción dirigida a su declaración y a la obtención de sus efectos (la restitución de cantidades) no está sujeta a caducidad y es imprescriptible.

Debe decirse que no existen dos acciones, una de nulidad y otra restitutoria, sujeta cada una a su propio régimen de caducidad o prescripción. La acción ejercitada, de nulidad radical, es única e imprescriptible, lo que hace que no prescriban tampoco sus efectos. En otro caso de nada valdría al titular de la acción de nulidad la imprescriptibilidad de la misma, si por razón del tiempo y llegado un momento tan solo pudiera hacer valer la causa de la ineficacia de la cláusula (que le permitiría obtener la declaración de nulidad) pero junto con ella no pudiera reclamar sus efectos (la reclamación de cantidades) al haber éstos prescrito. Con un ejemplo gráfico, sería como reconocerle la tenencia de un grifo que no manara agua.

Si bien la STJUE 22.04.21 dice en su párrafo 58 que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad", tal doctrina, según se entiende, no contradice el criterio de este juzgado expuesto en los anteriores párrafos. Lo que el TJUE dice es que no se opondría al derecho comunitario una norma nacional que, siendo imprescriptible la acción de nulidad, sujetara a plazo de prescripción la tendente a hacer valer sus efectos restitutorios. Mas no dice lo contrario, es decir, que se oponga al derecho de la Unión el que la acción de nulidad sea imprescriptible y los efectos restitutorios derivados de dicha acción también lo sean.

El derecho español, que señala plazos de prescripción (o caducidad) para otras acciones de ineficacia contractual, como las de anulabilidad y rescisión (4 años), en ningún caso disocia los plazos de ejercicio relacionados con la causa de la ineficacia (acción de anulabilidad o rescisión) y con los efectos de la misma (restitución).

De haber querido señalar un plazo específico para reclamar los efectos restitutorios, el legislador lo hubiese hecho. Al no existir un concreto plazo legal para reclamar los efectos de la nulidad radical, debe entenderse, como sucede en todos los otros casos de ineficacia, que el plazo es uno y el mismo (en el caso del a nulidad absoluta no hay plazo, la acción es imprescriptible) para la causa y el efecto.

Novación (escritura de 2007)

Entiende la demandada que los gastos de la escritura de 2007 (de ampliación) no se le pueden repercutir porque el único interés que motivó su otorgamiento fue el de los prestatarios, y por tanto deben ser éstos quienes corran por entero con dichos gastos.

Sin embargo, en la escritura de 2007 concurren tanto el interés de los prestatarios como el de la entidad prestamista. Si bien es cierto que aquéllos obtuvieron una mayor cantidad de dinero a través de la ampliación del capital del préstamo inicial (y un mayor plazo, pues manteniéndose su duración de 396 meses el plazo comenzó a contarse de nuevo desde la ampliación) también lo es que tal circunstancia benefició a la demandada: de un lado, porque su derecho al cobro de intereses se extiende al capital ampliado (a más capital más intereses), y de otro porque cobró una comisión por novación de 200 €.

En consecuencia, los gastos deben repartirse como si de un nuevo préstamo se tratara, de acuerdo con los criterios antes expuestos.

Prueba de los gastos de la escritura de 2006

En este punto se remite a lo explicado en el apartado CANTIDADES PAGADAS Y FECHAS DE PAGO (O FACTURA) del fundamento de derecho primero.

La prueba aportada (provisión de fondos) no acredita el importe ni el pago de los gastos, pues dicha provisión es una suerte de presupuesto.

Por excepción, se considera que sí acredita el gasto de tasación, el cual se considera que ya estaba efectuado al tiempo de la provisión de fondos (la única fecha que en ésta aparece es la de la pestaña del fax, el 15.03.06, anterior en solo cinco días a la de otorgamiento de la escritura el 20.03.06, entendiéndose que para aquella fecha la tasación, cuyo resultado consta en la escritura, ya debía estar realizada, y por tanto, conocido su importe, fue el mismo el que la CRN debió hacer constar en la provisión).

También se da por probado el gasto de notaría, al margen de la provisión de fondos, pues el mismo figura en el cajetín de la copia de la escritura aportada.

Los gastos de la escritura de 2007: legitimación de la actora para reclamar

La CRN niega legitimación a la actora por cuanto no es su nombre (sino el del otro prestatario, su esposo) el que aparece en las facturas.

Aunque desconocemos el motivo por el que solo reclama la SRA. Socorro y no lo hace también el SR. Raúl, es sabido que nadie puede ser obligado a litigar (activamente) si no lo desea. Esto no impide (pues en otro caso el ejercicio del derecho podría quedar bloqueado si uno solo de sus titulares no actúa) que si son varios los que ostentan la titularidad del derecho o la posición contractual en virtud de la cual se reclama, pueda demandar solo alguno o algunos de ellos, a salvo los reembolsos a que pudiera haber lugar en la relación interna entre cotitulares, a la que es ajena la contraparte.

En este sentido, es pacífico que en las situaciones de comunidad (o cotitularidad) de derechos, puede un comunero, por sí solo, actuar en beneficio o defensa de la comunidad, ya para ejercitar los derechos de ésta, ya para defenderlos, beneficiando a todos la sentencia favorable que en su caso pueda recaer.

A mayor abundamiento el préstamo litigioso, como en general los préstamos bancarios, tiene naturaleza solidaria (cláusula primera del préstamo de 2006 incorporada a la escritura de 2007 en virtud de la remisión que la cláusula novena de ésta hace a aquélla), cuya solidaridad no puede ser solo pasiva o de los prestatarios como deudores indistintos frente a la CAJA, sino también activa o en beneficio de los prestatarios como acreedores comunes de la entidad. Significa esto que lo mismo que cada prestatario está obligado por entero e indistintamente respecto de la CAJA, cualquiera de ellos puede ejercitar contra a la entidad, también por entero e indistintamente, los derechos que frente a ella competan a ambos. Siempre quedando a salvo las ulteriores relaciones internas entre los prestatarios, que son ajenas a la entidad de crédito.

Si bien es cierto que para que pueda declararse la nulidad de un contrato (o de una cláusula contractual, que a estos efectos es lo mismo) deben estar en el juicio cuantos intervinieron en él, esta exigencia no debe entenderse referida a los contratantes considerados de manera singular, sino a las partes contractuales. Y en este caso están presentes en el pleito tanto la prestamista (CAJA RURAL) como la parte prestataria (a través de uno de los co/prestatarios solidarios, que actúa en beneficio de todos).

En definitiva, lo que legitima a la actora para reclamar es su condición de co/prestataria, siendo indiferente que el nombre que aparezca en las facturas sea el suyo, el del otro prestatario o ambos.

A mayor abundamiento, la actora (solo ella) reclamó por carta a la demandada la nulidad de la cláusula antes de interponer la demanda, sin que ésta hiciera objeción alguna a su (sola) legitimación. Es sabido que no puede discutir la legitimación el juicio quien, habiendo podido hacerlo antes de juicio, no lo hizo.

Compensación

Siendo actora y demandada acreedoras y deudoras recíprocas (la demandada deberá a la actora por principal 980'08 € como consecuencia del procedimiento que aquí se resuelve; la actora debe, solidariamente con su esposo, 5.247'39 € en el procedimiento ETJ 36/12 de este juzgado), siendo las dos deudas vencidas, líquidas y exigibles, procede acordar su compensación y por tanto la extinción de la (de menor importe) que es objeto de este procedimiento, y la minoración en el importe correspondiente (980'08 €) de la que es objeto de la ETJ 36/12, que queda reducida a 4.267'31 €. La compensación se producirá una vez firme esta sentencia. Producida la compensación se llevará testimonio al procedimiento ETJ 36/12, para minorar la deuda en los términos acordados (si para entonces la deuda de dicho procedimiento se hubiese reducido por algún motivo: embargo, pago parcial, etc., la cantidad que en ese momento se debiera se reducirá en 980'08 €). Del mismo modo, una vez liquidados los intereses debidos en este procedimientos, se compensarán con la cantidad que pueda deberse en el 36/12

V.- COSTAS

Jurisprudencia vigente: STJUE 16.07.20.

Criterio: Se deben imponer las costas a la demandada si se declaran nulas todas las cláusulas impugnadas.

Dado que, merced a la renuncia de la actora, no van a declararse nulas las comisiones de apertura y novación impugnadas en la demanda, la estimación de la demanda será parcial, sin costas.

Visto cuanto antecede