Sentencia Civil 1284/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 68/2022 de 18 de octubre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el juicio sobre la validez o no (y en su caso sus consecuencias) de cuatro de las cláusulas (CUARTA 1 COMISIÓN DE APERTURA / CUARTA 3 COMISIÓN POR CANCELACIÓN ANTICIPADA / QUINTA. - GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO / SEXTA. - INTERÉS DE DEMORA: interés ordinario + 6 puntos) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26.04.01 autorizada por el Notario de Pamplona Rafael Unceta Morales con el nº 1002 de su protocolo en la que intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, hoy BANCO SANTANDER).

Doc. 1 de la demanda.

2.- Como consecuencia de la comisión de apertura y la cláusula de gastos y en lo que aquí interesa la prestataria abonó los siguientes importes, en las fechas que junto a cada uno de ellos se hace constar:

-Comisión de apertura: 1.502'53 € (26.04.01).

-Notaría: 419'33 € (24.07.01)

-Registro: 155'06 € (24.07.01)

-Gestoría: 104'57 € (24.07.01)

-Tasación: 139'43 € (09.04.01)

Documentos 1 (comisión de apertura) y 6 (gastos) de la demanda. Los gastos de notaría, registro y gestoría se acreditan a través de la hoja de liquidación de la provisión de fondos, por lo que también se hace constar la fecha de ésta como fecha de aquéllos.

3.- El 10.05.18 la SRA. Luisa reclamó por escrito a BANCO SANTANDER en relación con la cláusula de gastos.

El Banco respondió el 11.06.18 rehusando la reclamación.

La SRA. Luisa (a través de su abogada) reclamó de nuevo el 20.07 / 09.08.21, extendiendo la reclamación a otras cláusulas (apertura, comisión por cancelación anticipada, gastos ...).

No consta que el Banco respondiera a esta última reclamación.

Docs. 2 a 5 de la demanda.

4.- El 13.01.22 la SRA. Luisa promueve demanda contra el BANCO SANTANDER solicitando que se declaren nulas las cláusulas de apertura, comisión por cancelación anticipada, gastos e interés de demora a que se ha hecho mención en el punto 1 de este fundamento, con devolución de las cantidades abonadas en exceso o indebidamente por causa de las de apertura y gastos, en el caso de esta última por los conceptos de notaría (50%), registro (100%), gestoría (100%) y tasación (100%), y con más intereses y costas.

BANCO SANTANDER contesta a la demanda oponiéndose a los pedimentos de la actora.

En la audiencia previa la SRA. Luisa renuncia a las peticiones relativas a la comisión por cancelación anticipada y cláusula de interés de demora, alegando que el préstamo se ha terminado de pagar después de presentada la demanda.

Segundo. - Renuncia a las pretensiones relativas a la comisión por cancelación anticipada e interés de demora.

Habiendo renunciado la actora a los pedimentos relativos a estas cláusulas los mismos serán desestimados y la demandada absuelta respecto de los mismos ( art. 20 LEC).

Hay que decir (pues se tendrá en cuenta para determinar los efectos en materia de costas de esta renuncia) que, de acuerdo con la cláusula 2.1 de la escritura, el préstamo venció el 01.05.21, y por tato estaba ya vencido cuando el 13.01.22 se presentó la demanda. Hay que añadir que no consta que, antes del vencimiento del préstamo, las cláusulas en cuestión se hubiesen activado nunca, ni por tanto que se hubiesen pagado cantidades por demoras o en concepto de comisión por cancelación anticipada.

Tercero. - Prescripción de los efectos restitutorios.

Limitado así nuestro estudio a la comisión de apertura y la cláusula de gastos, la demandada alega prescripción de los efectos restitutorios derivados de la eventual declaración de nulidad de dichas cláusulas por haber transcurrido más de 15 años (plazo de prescripción de las acciones personales que no tienen señalado plazo específico de duración, art. 1964 CC en la redacción vigente al tiempo de hacerse los pagos) desde el 24.07.01 en que se hicieron los últimos de los pagos reclamados en la demanda (los de notaría, registro y gestoría) hasta el 10.05.18 en que tuvo lugar la primera reclamación (extrajudicial).

Sucede que la nulidad pretendida por la actora, al estar basada en el abuso o desproporción de la cláusula, es una nulidad radical o de pleno derecho. Por tanto, la acción dirigida a su declaración y a la obtención de sus efectos (la restitución de cantidades) no está sujeta a caducidad y es imprescriptible.

Debe decirse que no existen dos acciones, una de nulidad y otra restitutoria, sujeta cada una a su propio régimen de caducidad o prescripción. La acción ejercitada, de nulidad radical, es única e imprescriptible, lo que hace que no prescriban tampoco sus efectos. En otro caso de nada valdría al titular de la acción de nulidad la imprescriptibilidad de la misma, si por razón del tiempo y llegado un momento tan solo pudiera hacer valer la causa de la ineficacia de la cláusula (que le permitiría obtener la declaración de nulidad) pero junto con ella no pudiera reclamar sus efectos (la reclamación de cantidades) al haber éstos prescrito. Con un ejemplo gráfico, sería como reconocerle la propiedad de un grifo que no mana agua o de un mechero sin gas.

Si bien la STJUE 22.04.21 dice en su párrafo 58 que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad", tal doctrina, según se entiende, no contradice el criterio de este juzgado expuesto en los anteriores párrafos. Lo que el TJUE dice es que no se opondría al derecho comunitario una norma nacional que, siendo imprescriptible la acción de nulidad, sujetara a plazo de prescripción la tendente a hacer valer sus efectos restitutorios. Mas no dice lo contrario, es decir, que se oponga al derecho de la Unión el que la acción de nulidad sea imprescriptible y los efectos restitutorios derivados de dicha acción también lo sean.

El derecho español, que señala plazos de prescripción (o caducidad) para otras acciones de ineficacia contractual, como las de anulabilidad y rescisión (4 años), en ningún caso disocia los plazos de ejercicio relacionados con la causa de la ineficacia (acción de anulabilidad o rescisión) y con los efectos de la misma (restitución).

De haber querido señalar un plazo específico para reclamar los efectos restitutorios, el legislador lo hubiese hecho. Al no existir un concreto plazo legal para reclamar los efectos de la nulidad radical, debe entenderse, como sucede en todos los otros casos de ineficacia, que el plazo es uno y el mismo (en el caso del a nulidad absoluta no hay plazo, la acción es imprescriptible) para la causa y el efecto.

Cuarto. - Comisión de apertura.

Se reclaman por este concepto 1.502'53 € (1'25% del capital prestado: 120.202'42 €)

Su importe y su efectivo pago, incluida la fecha de su abono (las misma de otorgamiento de la escritura) resultan de la propia cláusula que la establece, pues en ella BANCO SANTANDER (BANESTO) otorga carta de pago al decir que la comisión "se devengará a favor del BANCO por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy". A mayor abundamiento, que esta comisión se pagó resulta también del hecho de que, habiéndose pactado que su abono se haría efectivo al otorgarse la escritura (26.04.01), el BANCO nunca la haya reclamado a la prestataria desde entonces, como hubiese sido lo propio si el pago no se hubiese hecho. Por último, en manos de la entidad estaba acompañar un extracto de la cuenta de su cliente vinculada al préstamo a través del cual comprobar si existía o no un cargo por su importe, debiendo presumirse que lo hay, pues en otro caso (de no haberlo) lo lógico hubiese sido que la entidad lo hubiese aportado.

Se denomina comisión de apertura (o, en sentido amplio, comisión de inicio) a la que tiene por objeto retribuir al banco el servicio que presta al cliente, o la gestión que en beneficio de éste realiza, antes de la formalización del préstamo.

En esta acepción amplia engloba servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato.

-En un principio (año 2018 y principios de 2019) algunos tribunales exigían, para considerar válida la cláusula, que el Banco probara efectivamente los servicios prestados, mientras que otros entendían que pertenece al ámbito de lo notorio que la concesión de un préstamo lleva consigo, de suyo, una serie de gestiones previas a cargo del Banco, el cual, antes de decidir si concede o no al cliente la cantidad que éste le solicita, ha de examinar su solvencia, la solidez de las garantías que ofrece, los riesgos de la operación, y en base a ello diseñar el producto adecuado que terminará ofreciendo a su cliente y en su caso negociando con éste.

En consecuencia, según el criterio en cada caso seguido, se exigía a la entidad de crédito que probara la prestación efectiva de los servicios y su importe para no declarar nula la cláusula, o bien se consideraba válida la misma siempre que el importe de los servicios pudiera entenderse ajustado o proporcionado a las circunstancias del préstamo.

-Con la STS de 23.01.19 se produce un cambio en los mencionados criterios jurisprudenciales.

En dicha sentencia resuelve el TS que no cabe efectuar respecto de esta cláusula el denominado control de abusividad. Entiende en ella el TS que la comisión de apertura constituye, junto con el interés retributivo, precio del préstamo y no repercusión de un gasto; no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el coste de la operación porque éste resulte (o no) desproporcionado a la prestación.

Además, a diferencia de lo que puede suceder con otras condiciones del préstamo, el prestatario conoce el importe exacto de la comisión de apertura y la hace efectiva en el momento de la formalización del contrato, lo que significa que la misma no admite veladuras u otras formas de enmascaramiento, ocultación o posible falta de transparencia.

Por todo ello este tipo de cláusulas pasan a considerarse en todo caso válidas y no dan lugar a reembolso de cantidad alguna.

-Con la STJUE de 16.07.20 el criterio cambia, el control de abusividad se hace posible.

La citada sentencia explica que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional del Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato", y añade que "una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De lo anterior resulta que, aunque la comisión de apertura pueda influir en el coste del crédito, no forma parte del núcleo esencial u objeto principal del mismo, concepto que debe reservarse en los contratos de préstamo hipotecario al capital, a los intereses ordinarios y a la propia garantía hipotecaria, pudiendo la citada comisión existir o no sin que por ello el contrato se desnaturalice ni pierda los principales rasgos que lo definen.

En la actualidad, por tanto, el control de abusividad es posible.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

No se trata por tanto de examinar si la cláusula es o no gramaticalmente clara. Ni tampoco de estudiar si el BANCO informó al prestatario de que, al otorgar la escritura, iba a tener que pagar determinado importe en concepto de comisión. Se trata de comprobar si el BANCO prestó o no de manera efectiva los servicios por causa de los cuales cobró la comisión.

En el caso de autos no existe prueba de que la demandada llevara a cabo la prestación efectiva de servicios y gestiones que pudieran justificar el cobro de esta comisión.

No constituye prueba de la prestación de ningún servicio en particular el hecho de que la comisión figure entre las cláusulas de la escritura. Tampoco el informe pericial aportado con la demanda, en el que se describe el protocolo de actuaciones que las oficinas de la entidad deben seguir a la hora de conceder financiación, pero que no prueba que los trámites que lo integran se siguieran en el concreto caso de autos. No hay prueba de haberse realizado gestiones que justifiquen el cobro de 1.502'53 € ni de ninguna otra cantidad aun inferior a ésa.

No cabe entender que estos servicios son de imposible prueba y que deben presumirse prestados en todo caso, pues hay entidades que expresamente acreditan, con prueba documental, su efectiva realización. En los expedientes administrativos debe quedar constancia de los mismos, cuando menos de la realización de los servicios esenciales que a través de esta comisión se retribuyen.

En consecuencia, la cláusula se reputará abusiva y nula, y la entidad deberá restituir su importe a la actora.

Deberá también abonarle (1303 CC y 576) sobre el importe de la comisión intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de su pago (la de la escritura) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (la actora presentó un escrito después de contestada la demanda según la cual dichos intereses ascenderían a 1.213'19 €; mas, examinado el cálculo, éste se efectúa desde el día 09.04.01, algún tiempo antes del otorgamiento de la escritura, por lo que no se dará por bueno y su liquidación se dejará para ejecución de sentencia, con posibilidad de contradicción entre las partes) .

Quinto. - Gastos. Nulidad de la cláusula. Consecuencias de la nulidad.

Nulidad de las cláusulas

No siendo discutida la condición de consumidora de la prestataria, ni que la cláusula de gastos impugnada sea una condición general de la contratación (en cualquier caso no se prueba que fuera individualmente negociada), impuestos en ellas todos los gastos a la prestataria sin tener en cuenta la normativa sectorial ni a cuál de las partes interesan o benefician en cada caso los actos o servicios remunerados, no alegado ni probado por la entidad ningún gasto por ella pagado... la conclusión es que la cláusula es abusiva y por tanto nula, con nulidad radical.

Conviene advertir que la nulidad no depende en el caso de esta cláusula de la claridad de su redacción o de la mayor o menor información proporcionada por la entidad a su cliente (transparencia) sino del carácter abusivo de la cláusula, de la imposición a la prestataria de todos los gastos sin posibilidad por su parte de negociarla ni influir en el contenido de la misma.

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación)

los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

La aplicación de dichos criterios, refrendados por la STS 24.07.20 en lo que hace referencia a los gastos de notaría, registro e IAJD, la STS 26.10.20 en lo referente a la gestoría y la STS 27.01.21 en lo relativo a la tasación, se traduce en este caso en la obligación de abono por parte de la demandada a la actora de las siguientes cantidades:

-Notaría: 1/2 de 419'33 € = 209'67 €

-Registro: 155'06 €

-Gestoría: 104'57 €

-Tasación: 139'43 €

TOTAL: 608'73 €

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar a la actora (como ésta pide) intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de presentación de la demanda.

El abono de intereses desde la fecha de pago del gasto (o a falta de prueba desde la fecha de la factura) y no, como es regla (1100 CC), desde la de la reclamación extrajudicial o judicial, es consecuencia de la nulidad de la cláusula y constituye el mecanismo a través de la cual, expulsada la cláusula y eliminados sus efectos, las partes vuelven a la situación patrimonial de partida, mediante el reintegro del valor actualizado de las prestaciones (1303 CC).

Al igual que sucediera con la comisión de apertura, la actora presentó un escrito después de contestada la demanda según la cual dichos intereses ascenderían en total a 483'99 €; mas, examinado el cálculo, no se acompaña la liquidación de los devengados por el gasto de tasación, por lo que se opta de nuevo por dejar su liquidación para la fase de ejecución de sentencia y con posibilidad de contradicción entre las partes.

Retraso desleal

Además de la excepción de prescripción la demandada invoca la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción haciendo ver que desde el pago de las cantidades hasta la primera reclamación de los gastos transcurrieron (aproximadamente) 17 años.

Para que pueda apreciarse retraso desleal en el ejercicio de la acción no basta que ésta (sin haber prescrito o caducado) se ejercite más o menos tiempo después del momento en el que pudo haberse ejercitado inicialmente; es necesario además que dicho retraso sea desleal; es decir, que el actor, por sus actos, hiciera creer a la demandada que la acción ya no se iba a ejercitar y que ésa falsa creencia hubiese perjudicado a ésta, llevándole a desprenderse de sus medios de prueba o de otra manera.

En el caso de autos no concurre el requisito de la deslealtad, pues el tiempo transcurrido no consta que haya sido buscado de propósito, ni que ningún perjuicio haya causado a la demandada, que ha podido defenderse sin límite frente a la demanda de los actores. La obligación de pago de intereses desde la fecha de abono del gasto es una consecuencia de la nulidad de la cláusula y produce el efecto de colocar a ambas partes en la situación de partida.

El ejercicio de la acción en este momento y no antes está justificado porque hasta la STS 23.12.15 no se abrió jurisprudencialmente la puerta a la reclamación judicial de los denominados gastos hipotecarios.

Actos propios

No cabe aducir con éxito (la demandada lo pretende) la doctrina de los actos propios como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una prestación (el pago de los gastos) en cumplimiento de una cláusula nula por abuso, o el mayor o menor tiempo invertido en el ejercicio de la acción de nulidad de la misma, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

Sexto. - Costas.

La estimación de la demanda va a ser parcial (van a desestimarse, por renuncia posterior a la contestación y en base a hechos ya acontecidos antes de la presentación de la demanda, las pretensiones relativas a la comisión por cancelación anticipada e intereses de demora) por lo que no habrá pronunciamiento sobre costas (394 LEC).

La renuncia de la actora en la audiencia previa a las pretensiones relativas a la comisión por cancelación anticipada y a la audiencia previa no convierte en total la estimación de la demanda ni justifica la condena en costas de la demandada. Como se dijo estas cláusulas fueron impugnadas en la demanda, sin que hubiesen dado lugar al devengo de cantidad alguna, y cuando el préstamo hipotecario ya estaba extinguido por su natural vencimiento, por lo que la actora no tenía ningún interés en que se declarara (con efectos meramente formales, sin efecto restitutorio alguno) su nulidad.

Sin la renuncia de la actora los pedimentos relativos a dichas cláusulas se hubiesen (también) desestimado, por dichos motivos, y la estimación de la demanda hubiese sido igualmente parcial y sin costas.

Visto cuanto antecede