Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Málaga, Sección 13, Rec 1674/2012 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En Málaga, a siete de julio de dos mil catorce.

Han sido vistos por don José Pablo Martínez Gámez, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia numero Trece de Málaga, los autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado con el número 1672/2012-E a instancias de DOÑA Visitacion , representada por la procuradora doña María Dolores Gutiérrez Portales y con la asistencia letrada doña María Carolina Ruiz Cortés, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representado por el procurador don Pedro Ballenilla Ros y con la asistencia letrada de don Alejandro Ferreres Comella.

Antecedentes

PRIMERO.- Doña Visitacion interpone demanda de Juicio Ordinario frente a la entidad mercantil Banco de Santander, S.A., y en la que, tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que considera aplicables, suplica que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare que el contrato suscrito entre los litigantes relativo a la compra de Valores Santander con una inversión de 365.000€ acompañado como documento número 1 (sin fecha) es nulo de pleno derecho al existir vicio del consentimiento.

2.- Se condene a la demandada a devolver a la actora la suma de 365.000€, más los intereses legales desde la fecha en la que la demandada dispuso de la cantidad que según consta en el documento nº 6 es 4 de octubre de 2007, hasta su total reintegro, cantidad a la que se han de detraer los intereses percibidos por la actora 82.170,50€ (s.e.u.o), a estos intereses habrá que añadir los que perciba el día 4 de octubre de 2012. La actora también devolverá la demandada si procede, los dividendos que obtenga de las acciones Santander que hubiesen sido cajeadas por los Valores Santander desde el 4 de octubre de 2012, hasta que sea declarado nulo el contrato objeto de litigio.

3.- Condenar a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de la cantidad, con imposición de todas las costas y gastos causados en este procedimiento.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplaza a la entidad demandada, que dentro del plazo legal se persona en los autos y se opone a la demanda con base en los hechos y fundamentos de derecho contenido en el escrito de contestación.

TERCERO.- En el día y hora señalados se le celebra la preceptiva Audiencia Previa, y al no alcanzarse acuerdo sobre el fondo del asunto, se solicita y recibe el pleito a prueba, y admitiéndose las que constan en autos y señalándose día y hora para la celebración del juicio.

CUARTO.- En el día y hora señalados se celebra el Juicio, y practicadas las pruebas, se efectúa por los abogados de las partes el correspondiente resumen de prueba y se declaran los autos conclusos para sentencia.

QUINTO.- No se ha podido dictar la presente sentencia dentro del plazo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil debido al gran número de asuntos que tramita el Juzgado, y que supera con mucho el módulo de entrada previsto para este tipo de órganos judiciales, y al consiguiente excesivo trabajo que pesa sobre éste juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita por doña Visitacion que se declare que el contrato suscrito entre los litigantes relativo a la compra de Valores Santander con una inversión de 365.000€ acompañado como documento número 1 (sin fecha) es nulo de pleno derecho al existir vicio del consentimiento y se condene a la demandada dicha suma con los intereses y restituciones reciprocas que se indican en el suplico de la demanda, y ello por los siguientes motivos que se reproducen de forma sucinta: 1.- Que la actora, viuda, pensionista y sin estudios, tuvo que ocuparse de los temas económicos, sin ningún tipo de formación, desde que el año 2002 falleció su marido; 2.- Que en noviembre de 2007, y sin aplicar la normativa MIFID por parte de la demandada, se suscribió el contrato, limitándose la actora a firmar el documento que le presentó doña Elisabeth , directora de la sucursal de la C/ Victoria del Banco de Santander en la que la actora tenia una plena confianza y que le asesoraba financieramente, quien solo le ofreció una información verbal engañosa del producto y le vendió valores del Santander como si fuera un deposito a plazo fijo que garantizaba el capital y que tenía una alta rentabilidad, pues la actora nunca hubiera firmado el contrato si se le hubiera informado por la entidad bancaria que estaba en riesgo su capital; 3.- Que con posterioridad a su firma la entidad demandada manipuló el contrato introduciendo de forma manuscrita 73 valores, la fecha y la sucursal; 4.- Que la nulidad del contrato conlleva por parte de la demandada la devolución de la inversión de 365.000€ a la actora, que a su vez tendrá que devolver los intereses recibidos por un total de 82.170,50€, más la ultima liquidación de intereses aun pendiente y los dividendos que obtenga de las acciones Santander que hubiesen sido cajeadas por los Valores Santander desde el 4 de octubre de 2012, hasta que sea declarado nulo el contrato objeto de litigio.

El Banco Santander S.A. se opone a la demanda por los siguientes motivos que se reproducen de forma sucinta: 1.- Que ha caducado la acción de nulidad por el transcurso de los cuatro años previstos en el artículo 1301 del Código Civil ; 2.- Que la orden de compra de 73 títulos valores del Banco Santander por importe de 365.000€ se suscribió por la Sra. Visitacion , que ya había mostrado previamente su interés y a quien ya se le había informado por el Banco acerca de las características y riesgos del producto, el 26 de septiembre de 2007, fecha en la que la CNMV ya había autorizado tanto la emisión de los Valores Santander como el Tríptico y la Nota de Valores que se acompañan con la contestación; 3.- Que la Sra. Visitacion , como clienta de banca privada del Banco de Santander, tiene experiencia en la contratación de diversos productos financieros de diversa complejidad y riesgo, exponiéndose en la contestación y acompañándose a la misma la documentación de las decisiones de inversión y desinversión tomadas por la actora a lo largo de los últimos años; 4.- Que los Valores Santander eran un producto económicamente similar a la compra de acciones del Banco Santander, puesto que estaban llamados a convertirse en acciones, aunque de forma mas segura y rentable para el inversor, pero en todo caso este estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, por mas que fuera atenuado por los intereses que recibía; 5.- Que el Banco Santander cumplió con la obligación de confeccionar y publicar un folleto informativo (la 'Nota de Valores') de todas las características del producto que fue depositado en la CNMV, que lo aprobó y publicó, y además el Banco Registró y publicó el oportuno Tríptico en el que se resumían las características esenciales del producto y que recogía incluso ejemplos de las posibles ganancias y perdidas que podían tenerse con la inversión, y que le fue entregado a la Sra. Visitacion , pues así lo manifestó en la orden de inversión que firmó; 6.- Que la Sra. Visitacion prestó su consentimiento informado y valido para la suscripción del producto, y durante la vigencia del producto la actora envió a todos los suscriptores de Valores Santander una serie de comunicaciones en las que de nuevo se describe con suma facilidad el funcionamiento del producto, además la Sra. Visitacion ha venido recibiendo los intereses trimestrales que se han ido devengando sin formular protesta alguna hasta la carta que remitió a la actora el 19 de junio de 2012.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se ha de examinar es si ha caducado la acción, tal y como sostiene la parte demandada.

La STS de 11 de junio de 2003 EDJ 2003/29668 declara: Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 EDJ 1984/7304 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 EDJ 1989/3328 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría ala conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo.

Aplicando la doctrina legal citada al caso de autos, y entendiendo que la consumación del contrato se produce el 4 de octubre de 2012, momento en que se produce el canje de los Valores Santander en Acciones de la misma entidad, y puesto que la demanda se presenta con anterioridad a dicha fecha (2 de octubre de 2012), resulta evidente que la acción no había caducado. En este sentido, y en supuestos idénticos o similares al de autos, se han pronunciado, entre otras, la sentencia de la Sec. 1º de la AP de Lérida de 6-3-2014 (ROJ: SAP LE 19672014) y la de la Sec. 4 de la AP de Barcelona de 25-4-2014 (EDJ 2014/678449).

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, la primera cuestión que se ha de examinar es la relativa a la fecha en que se suscribió por la actora la orden de compra de los denominados 'Valores Santander', pues aunque la actora no cuestiona que firmara dicha orden, el ejemplar aportado por ella con la demanda no está fechado (folio 34 de los autos) y sostiene que se firmó en el mes de noviembre de 2007, mientras que en el ejemplar aportado con la contestación aparece fechado de forma manuscrita el 26.09.07 (folio 117 de los autos). Doña Elisabeth , Directora de sucursal del Banco Santander, ha declarado que fue ella quien puso la fecha en el indicado documento. Pero aunque se pudiera dudar de la imparcialidad de la Sra. Elisabeth , dada su vinculación laboral con Banco Santander, puesto que en la citada orden de compra se hace referencia al Tríptico Informativo y Nota de Valores registrada por la CNMV el 19 de septiembre de 2007, es evidente que la orden de compra no pudo ser anterior a dicha fecha, y dado que la fecha de emisión de los valores fue el 4 de octubre de 2007 (folio 63 de la Nota de Valores y 195 de los autos), la orden de compra tampoco pudo ser posterior a dicha fecha, ya que la adquisición de los valores debería entonces haberse efectuado a través de la Bolsa. De otra parte, la compra aparece contabilizada el 04-10-2007 (folio 40 de los autos), lo que contradice la postura de la actora y refuerza la postura de la demandada en cuanto a la verdadera fecha en que se firmó la orden de compra.

La realización del denominado test de idoneidad no era obligatorio antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida como MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), y la normativa aplicable estaba constituida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los Mercados de Valores y Registros obligatorios, y el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. Por tanto, aunque el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla fundamental del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios; y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretaba la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí importa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' ( artículo 5.3). Por tanto, cuando se suscribió la orden de compra del producto objeto del litigio, la demandada no estaba obligada a realizar lo que se ha venido a llamar el 'test de idoneidad' regulado en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

En cuanto a la entrega por la demandada a la actora del denominado 'Tríptico de Condición de Emisión de los Valores Santander', extremo negado por la actora y afirmado por la demandada, del contenido de la orden de compra y declaración prestada por doña Elisabeth se considera acreditada dicha entrega, pues en la citada orden, y que aparece firmada por la actora (extremo no controvertido) se recoge expresamente en el apartado 'Observaciones': 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrados por la CNMV (..) Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, su complejidades y riesgos, y que tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge mas arriba, en la casilla importe solicitado' (folio 37 de los autos). Y la Sra. Elisabeth ha declarado, como testigo y bajo promesa o juramento de decir verdad, que se le explicó el producto a la actora y se le entregó el Tríptico, que se le explicó el plazo, el rendimiento y la conversión obligatoria en acciones del Banco Santander, que no se le dijo que era una inversión a plazo fijo, que la composición de la cartera de la actora es bastante diversificada y era asesorada por su hija que era economista y daba el visto bueno en todas las inversiones.

La controvertida orden de compra es una orden de adquisición de determinados títulos, los llamados ' Valores Santander ', en la que si bien sólo se hace constar el importe de éstos (365.000€), debe entenderse completada con el Tríptico que en la misma se dice recibido y leído y en el que se reseñan los pormenores del producto, entre los que cabe mencionar: 1) La emisión se realiza en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio); 2) (i) Si no se adquiere ABN Amro, el producto se amortizaría el 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y una remuneración del 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE) y (ii) Si se adquiere ABN Amro, los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro; 3) Canje voluntario el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el 4/10/2012; 4) Para la conversión, la acción Santander se valorará el 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento, 5) Tipo de interés nominal anual: 7,30 % hasta el 4/10/08. Euribor + 2,75 % desde entonces.

La lectura del tríptico y las oportunas explicaciones verbales que la Sra. Elisabeth afirma haber dado a la actora deben entenderse suficientes para que esta alcanzara un conocimiento correcto de lo que finalmente adquirió, pues aunque se diga en la demanda que la actora, viuda, pensionista y sin estudios, tuvo que ocuparse de los temas económicos, sin ningún tipo de formación, desde que el año 2002 falleció su marido, es lo cierto que cuando se firma el producto objeto del litigio la actora tenía 62 años de edad y, con o sin el asesoramiento de una hija suya economista, de la documentación aportada por la entidad demandada con el escrito de contestación (folios 242 a 394 de los autos) resulta que la Sra. Visitacion , como cliente de Banca Privada (lo que según la Sra. Elisabeth implica un patrimonio o pasivo mínimo de 600.000€) y con posterioridad a la muerte de su marido, ha tomado decisiones de inversión y desinversión en productos en muchos casos con igual o superior riesgo que el que es objeto de autos: a) compra de acciones de diversas sociedades cotizadas (BBVA, Banesto, Banco Santander, Endesa, Iberdrola y Mapfre); b) Fondos de inversiones; c) Participaciones preferentes; d) Seguros de Inversiones; e) Planes de pensiones. De otra parte, la entidad demandada ha remitido a la actora, de forma periódica y como es su obligación, la información fiscal de todas las operaciones por ella realizadas, lo que es otra evidencia de que tenía conocimiento del producto que realmente había adquirido.

En todo caso, como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 7843/2012 ), admitiendo la posibilidad de que un defecto de información pueda llevar directamente al error de quien la necesitaba, no puede equipararse, al menos en términos absolutos, el defecto de información con la existencia de error en el consentimiento, sino que deberá analizarse en cada caso, en función de los datos que permitan identificar la anómala formación de la voluntad, señalando que para que se pueda declarar producido un error por omisión de información, han de aportarse datos que permitan imputar a la entidad bancaria una ocultación maliciosa de tal información.

De otra parte, el denominado 'riesgo de crédito o contrapartida', esto es, la probabilidad de que el emisor de un valor no pueda hacer frente a sus pagos, es común a toda clase de productos financieros, sean emitidos por entidades financieras, por organismos públicos o incluso por Estados ( Sentencia de 5-11-2012 de la Sec. 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ROJ: SAP M 18121/2012 ). Y sobre este concreto producto se han pronunciado ya diversas Audiencias Provinciales en el sentido de que no implica un riesgo superior al de la adquisición directa de acciones y que no entraña una especial complejidad que no pueda ser comprendida con el contenido del Tríptico y la información facilitada por los empleados del Banco ( sentencias de la Sec. 19 de la AP de Madrid de 18-6-2014 ROJ: 7068/2014 , de la Sec. 8ª de la AP de Madrid de 6-2-2014 ROJ: 7191/2014 , de la Sec. 9ª de la AP de Valencia de 22-5-2014 ROJ: 1279/2014 y de la Sec. 7ª de la AP de Oviedo de 4-4-2014 ROJ: 821/2014 , entre las mas recientes).

En conclusión, la actora tiene experiencia en operaciones de inversión de similar o mayor complejidad y riesgo que los 'Valores Santander' objeto del presente contrato, firmó la orden de compra, recibió el Tríptico explicativo de las características del producto y las explicaciones del mismo por parte de la directora de la sucursal de Banco Santander que la atendió y recibió con posterioridad la información, por lo que procede desestimar la demanda al no apreciarse la existencia de un vicio del consentimiento en la actora por falta de información imputable a la entidad demandada que conlleve la nulidad del contrato de adquisición de Valores Santander suscritos entre las partes litigantes.

CUARTO.- Desestimada íntegramente la demanda se ha de condenar a la actora al pago de las costas de esta instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Se desestima la excepción de caducidad de la acción alegada por la entidad demandada.

2.- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por doña Visitacion frente a la entidad Banco Santander, S.A.

3.- Se condena a doña Visitacion al pago de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de esta resolución, debiendo el apelante exponer las alegaciones en que se base la apelación apelada, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugnan, y tener constituido un depósito de cincuenta euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la firma, en la Audiencia Pública del día de su fecha. Doy fe.