Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA
Procedimiento: Juicio Ordinario 526/2016
1. SENTENCIA
En Sevilla, a 31 de julio de 2018.
ElIlmo. Sr. D. Fco Javier Carretero Espinosa de los Monteros Magistrado de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, procede,EN NOMBRE DE S.M. EL REY, a dictar la presente resolución:
Antecedentes
PRIMERO: La parte actora, D. Gustavo , Dª. Leticia , D. Hugo , Dª. Manuela , Dª. María , y D. Jenaro , presentó demanda de Juicio Ordinario arreglada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fue turnada de reparto a este Juzgado, contra el demandado, laentidad FONTEPAZO S.L., mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando que tras los trámites de ley se dictara sentencia por la que declaren nulos y sin validez o eficacia jurídica los acuerdos societarios adoptados en la Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L., de fecha 4 de abril de 2.016, correspondientes a los puntos 1, 2, 3, 6, y 7 de su orden del día, por los que se aprueban: (i) las cuentas anuales de la Sociedad, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2.015; (ii) la gestión social del ejercicio 2.015; (iii) la modificación y redacción de los nuevos estatutos sociales; (iv) la dispensa a que se refiere el artículo 230.3 de la LSC; y (v) la autorización del uso delPazo de Armuñopor parte de los socios y sus familiares, así como el protocolo elaborado por los administradores, y se condene a la Sociedad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, librándose mandamiento para que se Inscriba la nulidad de los referidos acuerdos en el Registro Mercantil de Sevilla, al Tomo 1.573, al Folio 119 y a la Hoja número SE-8691, más las costas.
SEGUNDO:Contestación: Admitida la demanda, por considerarse este Juzgado competente, se acordó en el mismo Auto de admisión la citación de la parte demandada, laentidad FONTEPAZO S.L.,para que la contestase lo cual verifico manifestando oposición a ella, planteando una cuestión incidental de previo pronunciamiento y la existencia de prejudicialidad penal.
Por otro lado, también negó que hubieran incumplido requisitos formales de convocatoria o votación, que se vulnerara el derecho de información del socio, o que existiera lesión para el interés social en beneficio de uno o varios socios, y la inexistencia del conflicto de interés.
TERCERO:Audiencia Previa. Al acto de la audiencia previa comparecieron ambas partes.
Las partes manifestaron su conformidad de que la cuestión de previo pronunciamiento se resolviera en sentencia, desestimándose por el tribunal la excepción de prejudicialidad penal planteada.
La parte actora puso de manifiesto como hecho nuevo que se habían dejado sin efecto los puntos 1 y 2 del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L., de fecha 4 de abril de 2.016, mediante acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de socios de fecha 21 de noviembre de 2016, aportando Acta notarial de fecha de 15 de diciembre de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA, reconociendo tal hecho la parte demandada, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en el artículo 204.2 TRLSC.
Cada una propuso la prueba que consta en acta con el resultado admisorio que también allí se consigna.
CUARTO:Juicio, práctica de la prueba y conclusiones. Al día señalado para el juicio oral comparecieron ambas partes y se practicó la prueba propuesta con el resultado que obra en el acta correspondiente.
Las partes informaron sobre sus posiciones en atención a la prueba practicada y quedaron los autos a la vista para dictar sentencia.
QUINTO:Por último, se ha de señalar, a los efectos previstos en el artículo 211.2 de la LEC , que en la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales a excepción de los plazos procesales, debido al inhumano cúmulo de trabajo que pende en los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla, produciéndose una situación de colapso, soportando una carga de trabajo notablemente superior a los indicadores de entrada de asuntos fijada por el CGPJ, así: en el año 2012 la carga de trabajo fue superior en un 274,14% en relación al mencionado indicador, en el año 2013 fue superior en un 300 %, en el año 2014 fueron 3.327 asuntos, en el año 2015 se han alcanzado los 4.952 asuntos, y, por último, en el año 2016 la carga de trabajo fue superior en un 225% en relación al mencionado indicador de entrada de asuntos fijada por el CGPJ.
Así, en el Informe efectuado por el CGPJ al Real Decreto de creación de plazas judiciales para el año 2017, aprobado en sesión de pleno de fecha 26 de julio de 2017, se señala que la carga media de los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla alcanzo el 686% siendo la media nacional el 250%, no obstante, tal colapso, el índice de resolución es del 442% siendo la media nacional del 231%.
Fundamentos
PRIMERO: Posicionamiento de las partes.
Se trata en el presente procedimiento de una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en los puntos tercero, sexto y séptimo del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L., de fecha 4 de abril de 2.016, por vulneración de los requisitos formales de convocatoria y votación, por incumplimiento del deber de abstención por la existencia de un conflicto de interés, por vulneración del derecho de información y por lesión del interés social en beneficios de varios socios.
Por la parte demandada, se manifestó oposición, negando que los acuerdos adoptados en la mencionada Junta fueran nulos, dado que se habían cumplido los requisitos formales de convocatoria o votación, que se no se había vulnerado el derecho de información del socio, que no había acuerdos abusivos por lesión para el interés social en beneficio de uno o varios socios, y, por último, negaba la existencia del conflicto de interés.
SEGUNDO: Consideraciones previas.
Derecho de Información.
La primera, el derecho de información del socio es uno de los derechos fundamentales recogidos expresamente en el artículo 93 d) TRLSC, del que podemos predicar los caracteres de derecho mínimo, inderogable, e irrenunciable.
Siendo además un derecho autónomo, pues si bien a través de su ejercicio el socio puede decidir el sentido de su voto en la Junta, trasciende mucho más pudiendo ser ejercitado también por quien carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, entroncado con la transparencia social ante el socio y ante terceros afectados, como un mecanismo de control por el socio de la marcha de la sociedad, pues no cabe duda que su ejercicio puede ser necesario para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales o sobre la censura de la gestión social, pero también para que el accionista adopte otras decisiones relevantes relativas a su condición de socio (en este sentido,las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 2011 , 12 de noviembre y 13 de diciembre de 2012 y 19 de septiembre de 2013 )
La segunda,el derecho de información es una categoría general recogida en el artículo 93 d) TRLSC que tiene concreciones en diversos ámbitos como en la Junta General artículos 196 y 197 TRLSC, pero hay otras manifestaciones, como el derecho de información para Juntas concretas (aprobación de cuentas anuales o modificación de Estatutos, artículos 272 y 287 TRLSC), informaciones a otros sujetos implicados (obligacionistas o inversores) o a cualquier persona (a través de la página web).
Pudiendo contemplarse en dos aspectos;uno, el que exige a las sociedades la obligación de hacer públicos determinados documentos y hechos que son relevantes para los socios y para los terceros, y entregar a los socios determinados documentos sin necesidad de que estos lo soliciten;otro, el que otorga al socio el derecho individual a pedir a los administradores cierta información, como un mecanismo para adoptar decisiones relevantes en defensa de sus intereses particulares y controlar la gestión de los administradores sociales(en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2013 ).
La tercera, pero junto a este concepto amplio del derecho individual de información del socio, la jurisprudencia (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2013 ) ha declarado también que el derecho de información del accionista previsto en los artículos 196 y 197.1 TRLSC no es ilimitado, no ampara cualquier solicitud de remisión de copia de documentos de la sociedad, es necesario que cumpla los siguientes requisitos:
Que la información que se demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de la junta convocada.
Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.
Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales, sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.
En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión.
Que el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente.
Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma (entendemos naturaleza) de la información solicitada.
La cuarta,se ha de señalar que invocar la infracción del derecho de información del accionista sólo tiene sentido cuando se desatienden solicitudes concretas de éste en relación con puntos determinados del orden del día (artículo 197 del TRLSC), sin que quepa invocar el derecho de información de modo general, en un intento de vestir jurídicamente una pretensión que carece, en realidad, de fundamento (en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. nº 28 de fecha 10 de febrero de 2017 )
Acuerdos Abusivos.
La primera, son impugnables los acuerdos que lesionan el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (artículo 204.1 TRLSC), los cuales requieren la concurrencia de tres distintos requisitos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2002 , 12 de abril de 2007 y 17 de enero de 2012 ):
Lesión del interés social.
Beneficio de uno o varios socios o de terceros.
Relación de causalidad entre el acuerdo social y la lesión del interés social.
La segunda,por lo que se refiere a la lesión del interés social, se destaca como no es necesario que se cause un daño actual, siendo suficiente con que sea previsible con certeza un daño o lesión futuro. Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionara el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 2005 , 12 de abril de 2007 y 17 de enero de 2012 ).
La tercera,el interés social al que se alude en el artículo 204.1 TRLSC se ha entendido en dos sentidos distintos, correspondientes a dos teorías completamente opuestas:
La Institucionalista, que considera la sociedad de capital como una'institución-corporación', en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc...).
La Contractualista, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social.
Nuestra jurisprudencia, después de declarar que no existe una posición uniforme sobre qué debe entendersepor 'intereses de la sociedad',dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista -a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.-, acoge la teoría contractualista si bien matizándola, señalando en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012 que:'60. La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como 'el interés común de los socios' ; la 825/1998 de 18 de septiembre , reproduciendo la de 19 febrero 1991 , lo hace a que, lo hace a que 'no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios , de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social'; la 193/2000, de 4 de marzo, a que 'para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que 'ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios' ; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que ' éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos' ; y la 400/2007, de 12 de abril, a que '[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 ), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 19 de febrero de 1991 , 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002 ), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto' , dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe.
61. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la 'proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios' y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que ' los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011 , de 10 de noviembre-'.
Lo que supone la introducción de una nueva causa de lesión del interés social en defensa de los accionistas minoritarios que se ve reflejada, tras la reforma efectuada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre para la mejora del Gobierno Corporativo, en el artículo 204.1 párrafo 2 TRLSC:'La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.
La cuarta,el beneficio de uno o varios socios no debe entenderse exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 1991 y 14 de septiembre de 2007 ).
La quinta,los Tribunales pueden controlar la lesividad de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades capitalistas siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales, justificándose tal control en la trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, pero sin que quede comprendido en dicho control el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos de las decisiones empresariales pues corresponde a los empresarios la adopción de las mismas ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012 ).
TERCERO: Nulidad o no de los acuerdos impugnados.
Una vez centrado el marco normativo y jurisprudencial, debemos recordar que la cuestión básica se centra en la carga de la prueba, y esta se encuentra consagrada en los números 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la cual corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca, y a la demandada los hechos extintivos o impeditivos.
En el presente caso, la celebración el día 4 de abril de 2016 de Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L.con su correspondiente Orden del día, está plenamente acreditado por la prueba documental, Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda), no siendo tal hecho controvertido por los litigantes y por ello exento de prueba ( artículos 405 y 281.3 de la LEC ).
Las mismas circunstancias de exención probatoria deben predicarse de:
La condición de accionista de la parte actora, Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda).
La notificación a la parte actora de la convocatoria de la Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L., a celebrar el día 4 de abril de 2016, mediante burofax de fecha 21 de marzo de 2016(Doc. nº 15 de la demanda) y Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda).
La asistencia de la parte actora a la celebración el día 4 de abril de 2016 de Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L., Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda).
Que el orden del día en la Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L.fue el recogido en la convocatoria efectuada mediante burofax, Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda).
La realización de la votación del punto tercero del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.Lde forma conjunta de la totalidad de los artículos de los estatutos afectados por la reforma propuesta Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L.,sin que conste denuncia de la parte actora, Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda).
Que la parte actora, D. Gustavo y Dª. Manuela , solicitaron el uso de la palabra durante el desarrollo de los debates del punto séptimo del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L.siendo denegada por el administrador D. Juan María , Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda).
Sin embargo, las partes discrepan sobre la nulidad o no de los acuerdos adoptados en los puntos tercero, sexto y séptimo del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L., de fecha 4 de abril de 2.016, por vulneración de los requisitos formales de convocatoria y votación, por incumplimiento del deber de abstención por la existencia de un conflicto de interés, por vulneración del derecho de información y por lesión del interés social en beneficios de varios socios.
En primer lugar, nulidad de los acuerdos adoptados relativos a la modificación de los estatutos sociales(punto tercero del orden del día)e información sobre actividades desarrolladas por miembros del consejo de administración en materia que pudiera originar conflicto de interés y propuesta y, en su caso, aprobación de dispensa (punto sexto del orden del día)por vulneración de los requisitos formales de convocatoria y votación.
A efectos de la necesaria sistematización, efectuaremos el análisis individualizado de los acuerdos correspondientes a los dos puntos del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios impugnados:
1. Nulidad de los acuerdos adoptados relativos a la modificación de los estatutos sociales(punto tercero del orden del día).
La representación legal de la parte actora manifiesta que se han producido múltiples infracciones del artículo 287 TRLSC, lo que provocaría la nulidad de los acuerdos adoptados, dado que no se ha tratado con la debida claridad los extremos que se han de modificar, manifestándose que la aprobación de los nuevos estatutos se debía a una adaptación de los mismos al TRLSC, pero la realidad es que no responden a una adaptacion, ya que, como todo texto refundido, la nueva Ley solo regularizaba, aclaraba y armonizaba las ya derogadas Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y, por tanto, no era necesaria ninguna adaptación
Por otro lado, manifiesta la representacion elgal de la parte actopra que también se infringió la obligación impuesta por el artículo 197 bis de la LSC, el cual establece que, cuando se vayan a modificar los estatutos sociales, la Junta General debe votar por separado cada artículo o grupo de artículos con autonomía propia.
La argumentación perorada por la representación legal de la parte actora no puede ser estimada atendiendo a las siguientes razones.
Primera,se han cumplido los requisitos exigidos en el artículo 287 TRLSC para las modificaciones estatutarias, sin que haya realizado actividad probatoria alguna por la parte actora de la existencia de una petición de envío o examen en la sede social del texto íntegro de la modificación propuesta o del informe justificativo que no se haya visto satisfecha total o parcialmente por la entidad demandada, y sin que la discrepancia en el contenido del informe se pueda interpretar como su inexistencia salvo en supuestos absolutamente groseros o fraudulentos, lo que no es el caso.
A tal efecto se ha reconocido por la parte actora el envio del texto de los estatutos previo requerimiento de informacion al organo de administracion, escrito de peticion de informacion de 28 de marzo de 2016 y contestacion al requerimiento de fecha 30 de marzo de 2016 (Docs. nº 16 y 17de la demanda).
Segunda,en el presente caso la adopción del acuerdo de modificación estatutaria previsto en el punto tercero del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L.,de fecha 4 de abril de 2016 cumple los requisitos previstos en el artículo 288 TRLSC, Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda).
A tal efecto, el acuerdo de los socios fue adoptado conforme a los dispuesto en el artículo 199 TRLSC, es decir, con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, al no estipular los estatutos sociales de la entidad demandada una elevación de las establecidas legalmente, artículo 15 (Doc. nº 18 de la demanda).
Tercero, el actor no denuncio durante la celebración de la Junta, ni en el momento de procederse a la votación del punto tercero del orden del día, la supuesta vulneración de la dicción del artículo 197 bis TRLSC, lo que determina una actuación contraria a la buena fe por la parte actora, que siendo consciente de esa supuesta infracción legal en la votación del tercer punto del orden del día debió ponerla de manifiesto para que pudiera ser subsanada de conformidad con el artículo 206.5 TRLSC(en este mismo sentido,la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2013 ).
A lo que se une que se trata de una simple adaptación de los antiguos estatutos al TRLSC, por lo que pierde sentido la votación de forma separada que propugna el artículo 197 bis TRLSC tras la Ley 31/2014 de 3 de diciembre , habida cuenta que la redacción de tal artículo en su apartado b) no hace más que recoger una de las recomendaciones de buen gobierno, con la que el legislador pretende un pronunciamiento específico sobre las materias en que considera conveniente una mayor cautela en su regulación, cautela innecesaria en supuestos como el que nos ocupa de simple adaptación a un Texto Refundido.
Cuarto,respecto a la alegación de abuso de derecho en perjuicio de la minoría, es necesario señalar que el abuso de derecho ha sido admitido jurisprudencialmente como fuente de anulación de acuerdos sociales, como causa impugnatoria, y actualmente se encuentra recogido en el artículo 204.1 párrafo 2º del TRLSC tras la reforma efectuada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre (como ya indicamos en las consideraciones previas).
Sin que en el presente caso la representación legal de la parte actora haya acreditado las circunstancias que permitan evidenciar tal supuesto de abuso, siendo a ella a quien corresponde tal carga probatoriaex artículo 217.2 LEC .
Por lo que se refiere al carácter abusivo de la modificación estatutaria, se ha de recordar que la Junta General de accionistas es soberana para adoptar el acuerdo de modificar los estatutos sociales cuando lo estime necesario, sin otros limites que la observancia de la Ley y los estatutos, y sin que pueda lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (artículo 204.1 del TRLSC), lesión del interés social que acaecerá cuando no exista una causa real y lícita que justificase la adopción del acuerdo de la entidad, deduciéndose que no existe otro interés en ello que perjudicar a los actores( en este sentido en relación a la ampliación de capital aplicable mutatis mutandi, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 28 de fecha 12 de mayo de 2017 ).
De la prueba documental realizada, estatutos anteriores de la entidad demandada (Doc. nº 18 de la demanda) propuesta de redacción de los estatutos (Doc. 17 de la demanda), y Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda) se deduce que para efectuar la modificación estatutaria se adujo una causa objetiva y lícita, cual era efectuar una adaptación de los antiguos estatutos al TRLSC, no tratándose de un mero pretexto para lesionar a los socios minoristas, se trata de adaptar la entidad demandada en el momento presente a las necesidades de una nueva legislación, aunque sea un texto refundido, favoreciendo a su vez a todos los socios.
Por último, la mera preferencia de la minoría social por otra alternativa o, como en el presente caso, por la mera inacción, no convierte en abusiva la decisión de la mayoría, máxime cuando responde a una necesidad objetiva, y el simple hecho de que un socio o grupo minoritario de socios, discrepantes con la administración y con el sector mayoritario de la sociedad, no deseara que se hiciese no permite anular un acuerdo social (en este sentido en relación a la ampliación de capital aplicable mutatis mutandi, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 28 de fecha 12 de mayo de 2017 ).
2. Nulidad de los acuerdos adoptados relativos a la información sobre actividades desarrolladas por miembros del consejo de administración en materia que pudiera originar conflicto de interés y propuesta y, en su caso, aprobación de dispensa (punto sexto del orden del día).
La representación legal de la parte actora viene a concretar tal nulidad en el incumplimiento del deber de abstención en la votación del punto sexto del orden del día de los dos socios afectados por la dispensa, la propia presidenta, Dª. Juana y D. Juan María , titulares del 50,4798% del capital social de conformidad con el artículo 190.l e) de la TRLSC.
La argumentación perorada por la representación legal de la parte actora debe ser estimada, declarando incumplido el deber de abstención y la nulidad del acuerdo, por las siguientes razones.
Primera,la dicción del punto sexto del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios de fecha 4 de abril de 2016 es claro y terminante: 'Información sobre actividades desarrolladas por miembros del consejo de administración en materia que pudiera originar conflicto de interés y propuesta y, en su caso, aprobación de la dispensa a que se refiere el artículo 230.3 de la Ley 1/2010 ',Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda).
Es decir, se parte del presupuesto de la incompatibilidad de las actuaciones realizadas por los miembros del consejo de administracion, en particular, Dª. Juana y D. Juan María , incompatibilidad que determina le ncecesidad de solicitar la dispensa prevista en el artículo 230 TRLSC, la cual constituye siempre una autorizacion singular y expresa de una situacion de conflicto existente, no meramente figurada, debiendo estar plenamente identificada asi como sus condiciones basicas, no siendo posible una dispensa por categorias generales(RICARDO CABANAS TREJO,'Tratado de la Sociedades de Capital'Tomo I página 1428).
Segundo,una vez sentado lo anterior se trata en el presente caso de subsumir la conducta de los socios solicitantes de la dispensa en el supuesto del artículo 190.1 e) TRLSC('dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230'), lo cual acontece al tratarse los solicitantes de socios que desempeñan la administración, Dª. Juana y D. Juan María , que realizan en su informe una descripcion pormenorizada de las actividaes que generan conflicto de interes previsto en el artículo 229.1 f) TRLSC, y que soliciatan expresamente a la Junta General de socios la oportuna dispensa prevista en el artículo 230 TRLSC('...y solicitamos la dispensa por parte de la Junta de Socios'(sic)), Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda), debiendo de abstenerse en la votación.
Tercero,frente a ello la representación legal de la entidad demandada pretende argumentar que el órgano de administración y la Junta General Ordinaria de socios de fecha 4 de abril de 2016 llegaron a la conclusión de que no existía conflicto de interés, lo cual se ve desvirtuado no solo con la dicción literal del Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda), sino también con el propio informe presentado que solicita expresamente la mencionada dispensa, informe que es el que fue objeto de votación y no otro, encontrándose ausente de referencia alguna en el acta a una supuesta resolución o acuerdo en el sentido de que no existe conflicto de intereses.
En segundo lugar, nulidad del acuerdo adoptado relativo a la propuesta y, en su caso, aprobación de la autorización del uso del activo social PAZO DE ARMUÑO por parte de los socios de la compañía y familiares de éstos (punto séptimo del orden del día) por vulneración del derecho de información y por lesión del interés social en beneficio de varios socios.
Por la representación legal de la parte actora se alegan dos diferentes motivos de nulidad del acuerdo relativo al punto séptimo del orden del día:
1.Nulidad por vulneración del derecho de informaciónde la parte actora durante la celebración de la Junta general de socios.
La respresntación legal de la parte actora manifiesta que durante el desarrollo de los debates sobre el punto séptimo del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios, el administrador, D. Juan María denegó la palabra al actor, D. Gustavo y al representante de la actora, Dª. Manuela a pesar de la insistencia de estos dos últimos en formular preguntas, por considerar que el tema ya se había debatido, entendiendo vulnerado su derecho de información (artículo 196 TRLSC).
El ejercicio del derecho de información durante el desarrollo de la Junta de accionistas presenta las siguientes notas básicas:
Es un segundo cauce de ejercicio del derecho de información a efectuar por los accionistas, segundo cauce que se realiza durante el desarrollo de la Junta y de forma verbal, como expresamente establece el artículo 197.2 TRLSC.
La validez de su ejercicio no queda condicionada a ningún lapso temporal durante el desarrollo de la Junta, será factible su ejercicio al inicio de la misma, durante el debate de los puntos del orden del día, e incluso en el trámite de ruegos y preguntas una vez efectuadas las votaciones, pero siempre refiriéndose la información solicitada a concretos puntos del orden del día, puesto que no cabe invocar el derecho de información de modo general, en un intento de vestir jurídicamente una pretensión que carece, en realidad, de fundamento (en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. nº 28 de fecha 10 de febrero de 2017 ).
La formulación de las cuestiones no exige tampoco que se advierta expresamente que se está utilizando el derecho de información, sino que basta con que quede claro que el socio inquiere sobre determinados aspectos del acuerdo debatido, incluso cuando no lo formule en tono interrogativo, bastando que quede patente su voluntad de obtener información (FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES,'Tratado de la Sociedades de Capital'Tomo I páginas 1130 y 1131).
Cada socio debe ejercitar el derecho de información por sí mismo, de modo expreso, no es factible invocar la infracción del derecho de información respecto de las cuestiones que formulo otro accionista, por mucho interés que se tuviera en ellas. No es necesario que se reitere la misma cuestión para tener por ejercitado el derecho, pero al menos exigirá mostrar verbal y públicamente que dicho socio también está interesado en la respuesta a la cuestión formulada por otro (FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES,'Tratado de la Sociedades de Capital'Tomo I páginas 1130 y 1131)
En el presente caso, a la vista de la prueba documental practicada se ha considerado acreditado que la parte actora, D. Gustavo y Dª. Manuela , solicitaron el uso de la palabra durante el desarrollo de los debates del punto séptimo del orden del día de la Junta General Ordinaria de socios de laentidad FONTEPAZO S.L.siendo denegada por el administrador D. Juan María , Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda).
Por lo tanto, la vulneración del derecho de información es clara y patente, sin que las alegaciones efectuadas por la representación legal de la entidad demandada puedan sostenerse, al observar que los actores a quienes se negó el uso de la palabra no efectuaron manifestación alguna previa a solicitar la palabra durante el debate del punto séptimo del orden del día, Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda) incumpliendo la carga de la prueba que corresponde a la entidad demandada de acreditar que los actores efectuaban un uso antisocial de su derecho, mala fe, o abuso de derecho en el debate del punto séptimo del orden del día siguiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2013 ).
A lo que se une no solo la inexistencia de explicación por el administrador D. Juan María de cuáles eran las razones para denegar el uso primigenio de la palabra a los actores en el debate de ese punto séptimo del orden del día, Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda), sino también que la entidad demandada presenta características fácticas (escaso número de socios, carácter familiar) y jurídicas (artículo 107 TRLSC) que le otorguen un cierto carácter'cerrado', determinado que los socios minoristas encuentren dificultades a la hora de desinvertir, todo lo cual determina que se exige potenciar su transparencia y el control de la actuación de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad, para que de este modo pueda adoptar de modo fundado las decisiones oportunas (votación de acuerdos en las juntas sociales, exigencia de responsabilidad a los administradores, venta de su participación en la sociedad, etc.) y, sin olvidar, el alto porcentaje de su participación como socios lo cual potencia significativamente su derecho de información (artículo 196.3 TRLSC).
2.Nulidad por lesión del interés social en beneficio de varios socios.
Respecto a la alegación de abuso de derecho en perjuicio de la minoría, es necesario señalar que el abuso de derecho ha sido admitido jurisprudencialmente como fuente de anulación de acuerdos sociales, como causa impugnatoria, y actualmente se encuentra recogido en el artículo 204.1 párrafo 2º del TRLSC tras la reforma efectuada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre (como ya indicamos en las consideraciones previas).
Sin que en el presente caso la representación legal de la parte actora haya acreditado las circunstancias que permitan evidenciar tal supuesto de abuso, siendo a ella a quien corresponde tal carga probatoriaex artículo 217.2 LEC .
De la prueba documental realizada, Acta notarial de fecha 4 de abril de 2016 del notario Sr. D. JOSE MARIA FLORIT DE CARRANZA (Doc. nº 3 de la demanda), y de la prueba de interrogatorio de parte en la persona del administrador D. Juan María , se debe considerar acreditado que se intenta con la propuesta sometida a votación compatibilizar el posible uso que todos los familiares quieran hacer de dicho inmueble,Pazo de Armuñopor su carácter familiar y teniendo en cuenta las malas relaciones existentes, con la explotación mercantil del inmueble, lo que permitiría un incremento de los fondos propios, mediante la entrada de dinerario derivada de la explotación, firmando un contrato de colaboración con la entidad CATERING EL TEMPLE S.L..
Todo ello, determina que para adoptar tal decisión se adujo una causa objetiva y lícita, cual era evitar conflictos familiares en el uso de un bien con amplias reminiscencias familiares (se encuentran enterrados los progenitores), y obtener una nueva vía de ingresos económicos y de mejora de los fondos propios.
Frente a ello, la parte actora se limita a realizar alegaciones relativas a que elPazo de Armuñosea objeto de explotación mercantil, que es el único uso legítimo y lícito que dicho activo social puede tener, y que el protocolo no es sino un intento de perpetuar la actuación ilegal de los antiguos miembros del consejo de administración, dirigida al uso particular y gratuito de un bien de la entidad.
Con lo cual obvian no solo que el bien inmueble si va a ser sometido a explotación comercial, como acredita la firma del contrato de colaboracio, sino tambien que el uso sera de todos lo socios y no solo de los miembros del consejo de administracion, soslayando con su argumentación que tal iniciativa responde a una decisión que incumbe al ámbito de soberanía propio de la Junta General, que se rige por la regla de la mayoría social, sin que el órgano judicial esté llamado a fiscalizar el acierto económico de decisiones de esa índole ni a dictaminar lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012 , señala que:'Corresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1983 , aquel ' escapa por entero al control de la Jurisdicción'. Pese a lo cual, como sostuvimos en la sentencia 569/2010, de 6 de octubre , la trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, justifica que dentro de ciertos límites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la lesividad de los acuerdos de sus órganos colegiados, pero como precisa la 377/2007, de 29 de marzo ' siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales'.
En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 15 de julio de 2010 especifica que: 'Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador «del desacierto económico» de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad [...] Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar'.
Por todo lo anterior, la demanda debe ser estimada parcialmente.
CUARTO:Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de costas.
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QueESTIMO PARCIAMENTEla demanda formulada por D. Gustavo , Dª. Leticia , D. Hugo , Dª. Manuela , Dª. María , y D. Jenaro contra laentidad FONTEPAZO S.L., y, en consecuencia:
SE DECLARAla nulidad de los siguientes acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria de socios de fecha 4 de abril de 2016:
'Sexto.-Información sobre actividades desarrolladas por miembros del consejo de administración en materia que pudiera originar conflicto de interés y propuesta y, en su caso, aprobación de la dispensa a que se refiere el artículo 230.3 de la Ley 1/2010 .
Séptimo.-Propuesta y, en su caso, aprobación de la autorización del uso del activo social PAZO DE ARMUÑO por parte de los socios de la compañía y familiares de éstos, con arreglo a las condiciones y reglamento que determine el órgano de administración. Encargo al órgano de administración para que elabore un protocolo de uso sobre dicho bien inmueble.'.
SE ORDENAla inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil de la provincia de Sevilla, su publicación en extracto en el BORME, así como la cancelación en el Registro Mercantil de cualquier inscripción, asiento o deposito que haya originado tal acuerdo, y de cuantos asientos posteriores resulten contradictorios.
SE ABSUELVEa laentidad FONTEPAZO S.L.de los restantes pedimentos deducidos en su contra.
Sin costas.
Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que podrán interponerRECURSO DE APELACIONcon arreglo a lo prevenido en el artículo 458 de la LEC .
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E/
PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por elMagistrado de refuerzoque la suscribe en el mismo día de su fecha. Doy fe.
