Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 2, Rec 49/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS

DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 49/13.

SENTENCIA

En Málaga, a 10 de marzo de 2014.

Vistos por mí, Amanda Cohen Benchetrit, Magistrada-Juez en comisión de servicio del Juzgado de lo Mercantil número Dos de los de esta Ciudad y su partido judicial, los autos de juicio ordinario sobre declaración de nulidad de condición general de la contratación, bajo el número 49/13 que se han seguido ante este Juzgado, a instancias de D. Sixto , representado por el Procurador Sr. Carrión Marcos y asistido por la Letrada Sra. Rincón Pérez, frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., representada por el Procurador Sr. Gross Leiva y asistida por el Letrado Sr. Ballesteros Martínez de Medinilla, sustituido en el acto de la vista por el Letrado Sr. Gutiérrez San Román.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha de 12 de diciembre de 2012, por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en la representación que tiene acreditada en autos se presentó demanda de juicio ordinario sobre declaración de nulidad de condición general de la contratación frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso, solicitaba una sentencia por la que, estimando la demanda, se declarase la nulidad de la condición general de la contratación que figura descrita en el hecho primero de la demanda, es decir, la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de interés, por tener el carácter de abusiva; se condenase a la entidad financiera a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del contrato; se condenase a la entidad demandada a la devolución al prestatario de la cantidad de 9.045,85 euros que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, así como a devolver al prestatario todas aquellas cantidades que éste vaya pagando de más por la aplicación de la referida cláusula suelo, durante la tramitación de este procedimiento, conforme a las bases que detalla, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito. Asimismo, solicitaba la condena en costas de la entidad demandada.

SEGUNDO.-Por decreto de 21 de enero de 2013, se admitió a trámite la demanda y se acordó emplazar a la demandada para contestación.

TERCERO.-Contestada la demanda en fecha 2 de abril de 2013, por Providencia de 11 de abril de 2.013, se convocó a ambas partes para la celebración de la audiencia previa el día 17 de septiembre de 2013, a las 13.00 horas.

CUARTO.-La audiencia previa pudo celebrarse, finalmente, el día 3 de octubre de 2013. En dicho acto, ambas partes se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación.

Concedida la palabra para la proposición de prueba, por la parte actora se solicitó la documental.

Por la parte demandada se propuso la documental, el interrogatorio de parte y la testifical.

Admitidos los medios de prueba que se consideraron pertinentes y útiles, se señaló para la celebración de la vista el día 13 de febrero de 2014.

QUINTO.-El día señalado se celebró la vista, con el resultado que obra en autos. Practicada la prueba que había sido admitida, las partes formularon sus conclusiones, quedando las actuaciones vistas para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en cuanto a los plazos para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, D. Sixto , solicita que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario que tiene suscrito con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL por tener el carácter de abusiva. Pide, asimismo, que se condene a la entidad financiera a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario y a la devolución al prestatario de la cantidad de 9.045,85 euros que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, así como a devolver al prestatario todas aquellas cantidades que éste vaya pagando de más por la aplicación de la referida cláusula suelo, durante la tramitación de este procedimiento, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, más las costas del procedimiento. Manifiesta el demandante que en fecha 3 de octubre de 2007 firmó escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario, figurando inserta una cláusula de límite a la variación de tipo de interés con un tipo de interés mínimo de referencia al 3,50%, (conocida como cláusula 'suelo'), mediante la cual por mucho de baje el tipo de referencia, siempre se aplicará el tipo mínimo del 3,50 %.

Estima la parte actora que nos encontramos ante una condición general de la contratación de carácter abusivo por tratarse de una cláusula no negociada individualmente incorporada de manera generalizada por la entidad bancaria que transgrede el principio de buena fe contractual al ocasionar en perjuicio del cliente un desequilibrio de las obligaciones injustificado y favorable a una sola de las partes (la entidad demandada). Todo ello, según la versión de los hechos que ofrece la parte actora, quien ejercita su acción al amparo de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y 3 , 8 , 9 , 80 , 82 , 83 , 87 y 89 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, modificada por el Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

La parte demandada, la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., se opuso a la demanda presentada de contrario, pidiendo el dictado de una sentencia desestimatoria de la misma, manifestando que ni el establecimiento de la cláusula fue resultado de una imposición, ni ha existido abuso por la entidad bancaria, que no ha establecido unilateralmente la configuración del préstamo de los actores, siendo el resultado de una negociación.

SEGUNDO.-Con carácter previo resulta interesante en el presente procedimiento fijar los hechos que han resultado probados a la vista del material probatorio que consta en autos:

1) En fecha 3 de octubre de 2007, el actor suscribió escritura pública de novación modificativa de préstamo hipotecario, ante el Notario de Málaga, D. Miguel Krauel Alonso - documento 2 de la demanda-. En el folio 7 de la escritura se recoge que mediante escritura de compraventa otorgada el mismo día, la promotora GRUPO LAR PROMOSA, S. A., vendió a D. Sixto , la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad Número 9 de Málaga, sujeta a préstamo hipotecario concertado con la entidad ahora demandada, Banco Popular Español, S. A.

En los folios 12 y siguientes de la escritura se recogen las estipulaciones que conciernen a la novación modificativa, concertando la entidad prestamista con el demandante prestatario una modificación de la cláusula relativa al tipo de interés, pactándose un tipo de interés fijo para un primer periodo, al 5,016 % nominal anual y, transcurrido dicho primer periodo (a partir del 4 de abril de 2008), se aplicaría un tipo de interés variable, referido al EURIBOR a un año, adicionado un diferencial del 0,90 %.

2) En la página 19 de la escritura consta un epígrafe bajo el siguiente título destacado en negrita: 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable'. Y en ese epígrafe se recoge lo siguiente: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,500%.

3) En la escritura no se recoge ningún tipo de advertencia del Notario sobre la inclusión de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés.

4) En fecha 18 de marzo de 2009, se otorgó escritura de subsanación (documento 16 aportado con la contestación a la demanda), puesto que, el día 18/12/2007, Banco Popular, por error, canceló el préstamo hipotecario concedido a la entidad promotora y en el que se había subrogado D. Sixto , extendiéndose dicha escritura de subsanación conforme a minuta facilitada por la entidad prestataria (folio 11 de la indicada escritura).

5) El tipo de interés resultante de sumar el diferencial al tipo de referencia ha sido inferior al 3,500 por cien nominal anual a partir del mes de abril de 2009, por ello, se ha aplicado el tipo mínimo previsto en la póliza, activándose la cláusula suelo recogida en la escritura (documento 5 de la demanda, no impugnado por la parte contraria).

TERCERO.-Previamente a analizar el resultado de la prueba practicada en autos, ha de partirse del cuadro normativo aplicable a los presentes autos, así como de las principales posturas que se mantienen por los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias cuando ejercitan acciones como la que nos ocupa, tomando como referencia para ello el artículo publicado por Dña. Josefina , 'El control de las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores en la jurisprudencia'.

Respecto de la normativa aplicable, en el ámbito comunitario contamos con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:

'1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'

Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato.

La Directiva no se aplica a las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas; disposiciones de convenios internacionales donde los Estados miembros o la Comunidad son parte (art. 1.2 Directiva)

La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa.

En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

El art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) define las condiciones generales de la contratación diciendo:

'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación.

La Exposición de Motivos de la LCGC se refiere a las cláusulas abusivas y contiene una remisión al la Ley General de Consumidores y Usuarios. La referencia a esta Ley debe entenderse al Texto Refundido de la misma de 16 de noviembre de 2007. Señala la Exposición de Motivos de la LCGC:

'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando opera plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la ley, en concreto en la disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'

La regulación de la LGCC ha de ser completada, por tanto, con lo dispuesto en Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

El art. 80 TRLGCU establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Y, en concreto, en el art. 82.1 TRLGCU encontramos la definición de cláusula abusiva. Señala el mencionado precepto:

'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'

El carácter abusivo de una cláusula debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: vinculen el contrato a la voluntad del empresario; limiten los derechos del consumidor y usuario; determinen la falta de reciprocidad en el contrato; impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los arts. 85 a 90.

El art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior)

El art. 10 LCGC regula los efectos la de la declaración de no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o de nulidad de las mismas, previendo que las mismas no determinarán la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo ( arts. 1281 a 1289 CC ).

Respecto de la postura de los Tribunales, existían, antes de que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictara su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , dos posiciones encontradas. Por un lado, la de aquellos Juzgados que estimaban que la cláusula suelo era nula, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo, por lo que condenaban a la entidad a eliminar la cláusula del contrato y a devolver al prestatario las cantidades cobradas de más por aplicación de dicha cláusula, entendiendo que la cláusula en cuestión no afecta a un elemento esencial del contrato (en este sentido, Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 30 de septiembre de 2010 y del Juzgado de lo Mercantil de León de 11 de marzo de 2011 ).

Y, por otro lado, las sentencias que estiman que este tipo de cláusula no beneficia exclusivamente a la entidad financiera y, por tanto, consideran que no es nula por abusiva ( Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Número 9 de Madrid de 12 de septiembre de 2011 ).

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido recientemente ocasión de pronunciarse sobre el tema que nos ocupa en su sentencia 241/2013, de fecha 9 de mayo .

El Alto Tribunal, después de calificar la cláusula suelo como condición general de la contratación, concluye que dicha cláusula es lícita siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, siendo necesario que esté perfectamente informado - el consumidor- del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En definitiva, la STS (Pleno) 9 de mayo de 2013 , al calificar como elemento definitorio del objeto principal del contrato de préstamo hipotecario las llamadas cláusulas suelo en los intereses variables que constituyen el objeto del contrato, ha venido a sentar que la falta de transposición formal en España del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas no supone que el Derecho vigente en nuestro país permita un control judicial del contenido material de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato ni la relación calidad/precio. Entiende el Alto Tribunal que no cabe un control material de dichas cláusulas como abusivas, sino tan sólo un control de transparencia, estimando que en los contratos celebrados con consumidores existe un doble control o filtro de transparencia : por una parte, un primer control de incorporación establecido por los requisitos de transparencia propios de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 'que es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente' y, por otra parte, un específico control de transparencia propio de los contratos de consumo y derivado del TR-LGDCU para las cláusulas no negociadas, que 'incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Dicho en otros términos, como apunta el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Rioja, D. Eutimio , en su artículo para el Centro de Estudios de Consumo 'No puede calificarse como cláusula abusiva la que define el objeto principal del contrato (precio incluido), salvo por falta de transparencia', , 'la STS viene a entender que existe un primer control de transparencia documental para todas las condiciones generales que, superado, permite su incorporación y un segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir al consumidor poder conocer con sencillez tanto la 'carga económica' del contrato como la 'carga jurídica' en el sentido de definición clara de la distribución de riesgos derivados de él; de no superarse este segundo control, la cláusula puede ser declarada abusiva'.

Por Auto de 3 de junio de 2013 , la Sala Primera del Tribunal Supremo dio respuesta a la petición de aclaración de su Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013 , expresando, respecto del juicio de transparencia, que el apartado séptimo del fallo de la sentencia identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, pero no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, para apreciar la falta de transparencia y tampoco se requiere que concurran todas para que una cláusula pueda considerarse no transparente. Asimismo, dice el Tribunal Supremo en el citado Auto que 'El hecho de que circunstancialmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un período de tiempo no la convierte en transparente ni hace desaparecer el desequilibrio en contra de los intereses del consumidor, ya que, como hemos indicado, la cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses del prestamista frente a las bajadas del índice de referencia'.

Por último, y en cuanto a la información que debe facilitarse al cliente y los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, indica el Tribunal que no existen medios tasados para obtener el resultado y se requiere que el consumidor esté perfectamente informado, no bastando con el cumplimiento de determinadas fórmulas - oferta vinculante- 'tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real'.

Como indica la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Santander, de 18 de octubre de 2.013 'El TS concluye que la cláusulas suelo forman parte inescindible del precio y por tanto definen el objeto principal del contrato, y en cuanto a la posibilidad (por la vía del artículo 8) de controlar el contenido de estas condiciones generales, entiende que pese a que las SSTS 401 (RJ 2010, 6554 ) y 861 de 2010 (RJ 2011, 148) apuntaron esta posibilidad más o menos obiter dicta, esta opción fue cegada por la STS 406/2012 (RJ 2012, 8857).

De este modo no cabe un control de equilibrio, pero sí un doble control de transparencia que el propio art. 4.2 in fine habilita.

Este razonamiento suscita opciones discrepantes en la doctrina, pero sienta claramente la consideración de la cláusula como definidora del objeto del contrato, y excluye el control de contenido, remitiendo como veremos, a un control de incorporación y un doble control de transparencia.

Así, González Carrasco (Requisitos de validez de las cláusulas suelo y consecuencias de la nulidad acordada por la STS de 9 de mayo de 2013, Revista CESCO de Derecho de Consumo nº 6/2013 ), entendiendo que es un elemento accesorio de la fijación del precio del préstamo constituyendo una cláusula limitativa a la variación de los tipos de interés en préstamos a interés variable que actúa a modo de cobertura de riesgo, si bien como indica Pertíñez Vílchez (InDret, Revista para el análisis del Derecho nº 3 de 2013) el problema (relevante en relación a las cláusulas que sin contener directamente la extensión o magnitud del precio inciden directamente en su cálculo o determinación) se 'atenúa y desdramatiza' desde el momento en que se permite el control también de las cláusulas sobre precio o contraprestación si no son transparentes.

Fernández Seijo (La protección del consumidor en los procesos de ejecución, Ed. Bosch) destaca que la limitación del art 4.2 de la Directiva no existe en nuestro ordenamiento interno (ni en la LCGC -que como indica la STS de 12-12-11 (RJ 2012, 37) dejó este precepto fuera de su contenido reformador- ni en el TRLCU) se plantea la aplicación de los mecanismos excepcionales de control de oficio por el Juez (propio del derecho comunitario) para la detección y eliminación de todas las cláusulas abusivas o solo en los casos en que no se afecte al objeto principal. Si bien un sector importante de la doctrina (Sarazá y Vela) se muestra contrario al control de contenido de las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato (porque es la consideración a los mismos -precio y prestación- la que ha movido al consumidor a contratar), lo cierto es que la ley 1/2013 al establecer los instrumentos de control de oficio de las cláusulas abusivas no establece distingos, careciendo de sentido habilitar una vía tan amplia en los procesos de ejecución y vedarla en los declarativos. Además, en los procedimientos en los que se han debatido instrumentos básicos para fijar la deuda final (redondeo, intereses moratorios) se ha permitido el control de contenido de dichas cláusulas.

Concluye así que en definitiva resulta más sencillo aceptar sin limitaciones el control de abusividad incluso de los elementos definidores del objeto del contrato que no intentar forzar los criterios de interpretación para permitir el control de las cláusulas que de un modo u otro afectan directamente al precio de los servicios o productos'.

Dicho esto, ¿en qué preceptos residencia el Alto Tribunal el control reforzado de transparencia?

El Tribunal Supremo residencia este control reforzado de transparencia en el artículo 80 TRLGDCU 2007 (párr. 210), que dispone que '1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63.1, en los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales será necesario que conste, en los términos que reglamentariamente se establezcan, la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor y usuario justificación de la contratación efectuada por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, donde constarán todos los términos de la misma. La carga de la prueba del cumplimiento de esta obligación corresponde al predisponente.

El cómputo del plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento del consumidor y usuario en la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en los supuestos en que reglamentariamente esté previsto, se regirá por lo dispuesto en el artículo 71.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor'.

Algún autor (PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. 'Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario'. Revista InDret, Julio 2.013) estima que no se ha acertado por parte del Alto Tribunal a la hora de ubicar el fundamento normativo del doble filtro en el artículo 80 TRLGDCU, toda vez que este precepto alude a los requisitos de inclusión documental, ya recogidos en el artículo 5 LCGC, y su ámbito de aplicación es el de todas las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores, incluyendo tanto aquellas que se refieren al objeto principal del contrato, como el resto de cláusulas (de contenido normativo), entendiendo que hubiera sido más adecuado indicar que el apoyo legal de dicho control reforzado de transparencia viene constituido por el artículo 60 TRLGDCU, del que se desprende un deber general de informar antes de la celebración del contrato sobre el precio total del producto o servicio y sobre las características esenciales de los bienes o servicios objeto del mismo, o incluso por el artículo 7.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD ), sobre 'omisiones engañosas', conforme al cual '1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto'.

La consecuencia jurídica de que la cláusula suelo no sea transparente en los casos analizados es que la misma será abusiva, por contraria a la buena fe (artículo 82 TRLGDCU), al no haber ofrecido al consumidor la información necesaria para que el mismo pueda contratar con pleno conocimiento de causa.

El dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 no ha cerrado el debate sobre las cláusulas suelo, como ponen de manifiesto las distintas resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil y de Audiencias Provinciales dictadas con posterioridad que, con carácter general, han declarado la nulidad de la referida cláusula, al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 LCGC, pero no existe unanimidad en cuanto a las consecuencias de dicha declaración de nulidad, debatiéndose si procede, tras el dictado de la resolución del Alto Tribunal la devolución de las cantidades abonadas de más por los prestatarios por la aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés del préstamo con garantía hipotecaria, como se analizará con posterioridad, al tratar de las consecuencias de la estimación de la acción entablada.

CUARTO.-Dicho lo anterior, centradas así las posiciones de las partes y efectuado el relato de hechos en el fundamento jurídico segundo, debe tenerse en cuenta que, en todo caso, corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y a la parte demandada los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de aquellos, según el criterio general de carga de la prueba establecido en el art. 217.2 y 3 de la nueva L.E.C .

La demanda, siendo anterior a la STS de 9-5-2013 parte de un planteamiento (centrado en la abusividad de la cláusula por falta de reciprocidad), distinto y superado por la referida sentencia, por lo que, en atención a la STS, deberemos analizar si la cláusula discutida puede ser considerada o no como condición general de la contratación (hecho discutido por la parte demandada, al indicar que ha existido negociación individual del contrato).

En segundo lugar, se analizarán los términos en que dicha cláusula fue incluida en el préstamo, si hubo información al respecto al consumidor y, en definitiva, si supera o no el doble control de transparencia en los términos indicados por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Por último, en el caso de que se estime que la estipulación no supera dicho control, habrán de analizarse los efectos de la declaración de nulidad, tanto en cuanto a la subsistencia del contrato, como en lo que se refiere a si procede o no la aplicación del artículo 1.303 Cciv y la consiguiente devolución de cantidades.

QUINTO.- Cláusula suelo como condición general de la contratación.

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., sostiene que el préstamo que contiene la cláusula discutida fue negociado y aceptado en todos sus términos por el actor, indicando que sólo fruto de esa negociación logró las condiciones más favorables para él. Para acreditar este extremo, aporta varias escrituras de préstamo, que contienen diferentes límites a la variación a la baja del tipo de interés.

Ello, según la demandada, acredita que hubo una negociación del préstamo, negociación que excluiría la calificación de la cláusula como condición general de la contratación.

Planteada dicha cuestión, se ha de partir del contenido del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), conforme al cual: '1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión'.

Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la STS 9/05/2013 ):

1º Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.

2º Predisposición (en el sentido de cláusula prerradactada)

3º Imposición por una de las partes.

4º Utilización en una pluralidad de contratos.

Suelen defender, a este respecto, las entidades financieras que dado que la firma del préstamo con garantía hipotecaria va precedida de una negociación, con entrega de una oferta vinculante, regulada minuciosamente en la OM 5 de mayo de 1994, sustituida por la OM de 28 de octubre de 2011, nunca podríamos estar ante una condición general de la contratación. Incluso se decía que no podía ser calificada como tal condición general de la contratación por afectar a un elemento esencial del contrato, el precio y, precisamente por ello, el consumidor conoce la cláusula y la acepta libre y voluntariamente (en este sentido, la SAP Sevilla de 7 de octubre de 2.011 ).

Esta cuestión ha quedado definitivamente zanjada por la STS de 9 de mayo de 2013 citada que viene a decir que:

a) El hecho de que se refieran - las cláusulas suelo- al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

Concluyendo que: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En el caso de autos, el hecho de que se hayan modificado ciertos aspectos del contrato de préstamo con respecto del originario que tenía suscrito la vendedora de la finca hipotecada no excluye la calificación de la cláusula como condición general de la contratación. Tampoco lo excluye el hecho de que la entidad tenga varias ofertas de préstamo que incluyan límites a la variación del tipo de interés en diferente cuantía.

Incumbiéndole a la entidad demandada acreditar que la cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, se concluye que la prueba practicada (documental, interrogatorio del actor y testifical del empleado de la oficina bancaria en la que se contrató el préstamo, D. Maximo ) no ha desvirtuado la prerredacción unilateral de la cláusula por la entidad demandada con el propósito de incorporarla a una pluralidad de contratos sin negociación individual en los términos indicados.

SEXTO.-Admitido, conforme a la STS de 9 de mayo de 2013 , que la cláusula suelo es una condición general de la contratación deberá acreditarse por la parte demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada a su cliente del significado jurídico y económico que para él podía derivarse de la inclusión de la cláusula en el contrato. Recuérdese el especial deber de información que debe adornar la contratación bancaria y la actuación de las entidades financieras en general, en el sentido de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa, pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación.

La entidad demandada centra su defensa en el hecho de que, según alega, la cláusula cuya nulidad se postula fue negociada y aceptada expresamente por el actor, no pudiendo afirmarse que se trate de una cláusula oscura o incomprensible, señalando que, además, no ha sido camuflada dentro de la propia escritura de préstamo hipotecario, pues se recoge en la estipulación relativa al tipo de interés variable, comprendiendo el demandante perfectamente la cláusula por la que se recogía el limite a la variación del tipo de interés.

En todo caso, lo que no se ha probado por la entidad demandada es que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia citada de 9 de mayo (con su aclaración de 3 de junio), pues, no se ha probado por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., que haya informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo hiciera previsible, estuviera informado de que lo estipulado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio.

Efectivamente, el Tribunal Supremo admite en su sentencia que la cláusula analizada supera los requisitos de incorporación al contrato. En dicha Sentencia número 241/2013, de 9 de mayo , comienza por examinar si la cláusula en cuestión supera los requisitos de incorporación (documental), para concluir que, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, complitud, legibilidad y que se facilite un ejemplar al adherente (artículos 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el análisis, pues, si bien la cláusula puede haber superado el control de inclusión documental (en el sentido de transparencia formal), cuando la misma contribuye a definir el objeto principal del contrato, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.

En palabras del Prof. Pertíñez Vílchez 'El argumento tiene el mérito de haber derribado un muro dogmático que identificaba, por una parte, la transparencia de las condiciones generales con los requisitos de incorporación y, por otra parte, el control de las cláusulas abusivas con una mera cuestión de desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones de ambas partes. La sentencia rompe con esta tendencia y considera que la falta de transparencia respecto del objeto principal del contrato - precio y contraprestación- puede ser la causa de un perjuicio para el consumidor, consistente en el valor de la oferta, tal y como legítimamente se la había representado a partir de la información proporcionada por el empresario'.

Ahora bien, el que la cláusula resulte clara a la hora de leerla, no implica que el consumidor haya comprendido, por la información que le facilita el banco, cómo jugará la citada estipulación en la vida del contrato.

Sobre este aspecto fue interrogado en el acto de juicio D. Sixto , que declaró que no le informaron de la inclusión de la cláusula suelo.

Por su parte, el empleado de la sucursal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., en la que se suscribió el préstamo, D. Maximo , si bien declaró que se explicaban las condiciones financieras de los préstamos, en especial, la variación del tipo de interés y las limitaciones a la variación, admitió no recordar lo que se habló, habida cuenta del tiempo trascurrido desde la firma ('es imposible', afirmó), no siendo capaz de explicar en qué consistieron las negociaciones previas, admitiendo que no se hizo simulación de las cuotas resultantes con el suelo.

Con estos datos, no puede entenderse acreditado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos. No se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés. No hay constancia de que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. En definitiva, no se acredita que la demandada incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que el actor no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico de la cláusula que estaba asumiendo con su firma.

A ello no obsta la intervención de Notario en la formalización del préstamo que, por otra parte, no incluye en su escritura ninguna referencia expresa a la advertencia que haya podido hacer al prestatario sobre la inclusión de la cláusula.

Dice, a tal respecto, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Santander de 18 de octubre de 2013 que ' Respecto de esa intervención del fedatario público, no considero que acredite suficientemente y en sí misma una información adecuada y relevante en los términos que más adelante se desarrollarán, respecto de la carga jurídica y económica del contrato, el reparto de riesgos y la verdadera naturaleza como préstamo a interés no variable (que el TS concreta en un elenco de circunstancias de cierta amplitud), además de que no resulta del contenido de la propia escritura pública la información que respecto de los mínimos de la cuota y tipo se manifiestan. Difícilmente cabría otorgar a esta intervención virtualidad per se (son múltiples los factores a tener en cuenta como se verá) para superar el control de transparencia al que más adelante aludiremos considerando que hubiera servido para informar adecuadamente del reparto de riesgos, la carga jurídica y la verdadera naturaleza del préstamo (a interés mínimo fijo y no variable), teniendo en cuenta por un lado que esta información se habría dado de palabra, en el mismo momento de la firma de la escritura (acto prácticamente formal en un momento en que la voluntad de contratar ya se ha conformado) y que el hecho de que durante el primer año se establezca un tipo fijo, no variable por referencia al diferencial, que pasara a 'añadirse' a partir del segundo ciclo anual contribuye a una confusión y oscuridad que como mínimo limita o dificulta para un 'consumidor medio' la eficacia de esa información que se afirma haber transmitido verbalmente.

En cualquier caso, la intervención notarial, en la STS (RJ 2013, 3088) (FJ XI) y en la doctrina, se ubican dentro del requisito del control de inclusión, no del de transparencia. Por un lado parece coherente un examen abstracto y no individualizado de la intervención en el concreto préstamo en el marco de una acción colectiva como la que resolvió el Alto Tribunal. Por otro lado, como indica Pertínez Vílchez (InDret, Revista para el análisis del Derecho nº 3 de 2013), destaca el carácter exiguo de los deberes informativos de la Orden de 5 de mayo de 1994, que en la práctica se sustancian en un simple 'firme usted aquí' (la oferta vinculante) y en una advertencia de la existencia de la cláusula suelo -sólo cuando a juicio del notario, no haya equilibrio entre la limitación al alza y a la baja- en el mismo momento conclusivo del contrato, momento que no es propicio para que el consumidor se replantee una decisión previamente adoptada a partir de una información incompleta. En modo alguno garantizan estos requisitos que el consumidor hubiera conocido la existencia de una cláusula suelo y la trascendencia que la misma podía tener sobre la carga económico-jurídica del contrato antes de contratar.'

En el presente caso, tratándose de la subrogación en préstamo a promotor y novación modificativa del citado préstamo con garantía hipotecaria, debe citarse la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Granada de fecha 15 de mayo de 2013 que dice que 'La hipotética nulidad de la cláusula en la que se ha subrogado es posible al amparo de la normativa de consumidores y usuarios y de condiciones generales de la contratación pero queda limitada en cuanto a la negociación de dichas cláusulas o a la información en cuanto a la firma de la misma respecto de la entidad financiera o contra ella porque evidentemente ni estuvo en ese momento ni debió estar pues su aparición es posterior.

En atención a ello debemos considerar que la normativa de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas cuya cuantía no rebase los 150.253,02 euros ( RD 515/1989 (LA LEY 1261/1989), sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas) en los préstamos otorgados a constructores o promotores inmobiliarios en los que se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas deben incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exige parra los préstamos regulados por la orden de 5 de mayo de 1994 (Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011) en vigor desde 29 de abril de 2012 sin límite cuantitativo, en desarrollo de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011)).Esta última que está en vigor aclara , al respecto, la necesidad de incluir en los mismos la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en la misma.

Es decir la obligación de información es del vendedor, sin perjuicio de lo señalado, y la subrogación opera, respecto de la entidad financiera, sin asumir negociaciones (salvo la que posteriormente pudiera devenir en la novación que finalmente se firme). Ello no obstante no hace a la entidad financiera ajena en el caso en que intervenga (que no es el caso) en tres supuestos:

Porque si interviene en la citada escritura deberá igualmente informar y cumplir con su normativa.

En el caso en que haya habido negociaciones previas (que normalmente se suelen dar entre el comprador y la entidad financiera) también deberá informar.

En el caso en que la novación se realice con posterioridad también deberá cumplir con su normativa.

Nuevamente entonces en el supuesto de hecho la negociación no puede ser alegada si bien la información obligatoria y el cumplimiento de la normativa de transparencia es plenamente aplicable por cuanto consta en el expediente de subrogación que se inicia en fecha de 13 de noviembre de 2009 y finaliza el 16 de noviembre de 2009 mientras que la escritura se firma en diciembre del mismo año.'

En el caso de autos, la entidad demandada intervino en la escritura, por lo que también a ella incumbía, como se ha expuesto, el deber de información y transparencia, en los términos a los que se refiere la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, información que en el presente caso se ha omitido, conforme a lo examinado.

SÉPTIMO.-Entendiendo que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia, como se ha examinado en el fundamento de derecho anterior, se abre la posibilidad de efectuar un control de abusividad de la cláusula.

De acuerdo con lo que prescribe el artículo 8 LCGC las condiciones generales que contradigan cualquier norma imperativa o prohibitiva son nulas de pleno derecho salvo que se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo en particular nulas las que sean abusivas en contrato celebrado con consumidor.

Esta abusividad se concreta ( art 3.1 Directiva 93/13 y 82.1 TRLCU) en que contradiciendo las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor, en un control abstracto que atiende a las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del contrato y las previsibles por un empresario diligente a corto/medio plazo.

Dicho desequilibrio no ha de entenderse en términos económicos, sino en el sentido de real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Si bien el futuro a medio/largo plazo es imprevisible, los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a la entidad crediticia y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable (el tipo pasa a ser variable únicamente al alza).

Indica, respecto del concepto de 'desequilibrio importante', FERNÁNDEZ SEIJO ('La defensa de los consumidores en las ejecuciones hipotecarias', Editorial BOSCH, página 61) que 'Es interesante examinar la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el posterior auto de aclaración de 3 de junio de 2013 en el que se pondera el equilibrio global de una cláusula examinados sus efectos proyectados en el tiempo de vigencia del contrato, sin perjuicio de que: 'El hecho de que circunstancialmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un periodo de tiempo no la convierte en transparente ni hace desaparecer el desequilibrio en contra de los intereses del consumidor, ya que, como hemos indicado, la cláusula tiene por finalidad exclusiva proteger los intereses de la prestamista frente a las bajadas del índice de referencia'.

Debe, en definitiva, estimarse la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , sin que ello conlleve la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin la misma, con arreglo al artículo 10 del mismo texto legal .

Sobre este extremo se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2.012 , entre otras sentencias, respondiendo a una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona con relación a un proceso monitorio y el examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora. Dicha resolución sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez nacional no tiene una facultad, sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, Asimismo, manifiesta que no puede modificar ni integrar el contenido del contrato tras declararla nula por abusiva.

En consecuencia, la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto; sin contradicción con el artículo 83.2 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias; el cual no puede permitir una integración en beneficio del predisponente (a quien se le ha atribuido mala fe para definir aquella como abusiva), dado que precisamente, tal integración debe operarse sobre el principio de la buena fe objetiva. Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de la cláusula, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula de tipo variable contenida.

OCTAVO.-Por último, queda por examinar cuáles son las consecuencias de la nulidad declarada, aparte de la eliminación de la cláusula del préstamo y si, como consecuencia de la nulidad declarada, deben restituirse las cantidades percibidas de más por Banco Popular Español, S. A., por activación de la cláusula suelo(artículo 1.303 Cciv).

En el caso de autos, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada a la devolución al prestatario de la cantidad de 9.045,85 euros que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, así como a devolver al prestatario todas aquellas cantidades que éste vaya pagando de más por la aplicación de la referida cláusula suelo, durante la tramitación de este procedimiento, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, más las costas del procedimiento.

Ya es de sobra conocido el criterio de esta Juzgadora sobre este particular, entendiendo que dicha devolución de cantidades es consecuencia lógica de la declaración de nulidad, sin que, como ya se dijera en la Sentencia de este Juzgado de fecha 23 de mayo de 2013 , sean de aplicación en este punto y al presente caso, las conclusiones que se alcanzan en la Sentencia del Tribunal Supremo citada de 9 de mayo de 2013 , que declara la irretroactividad de la sentencia, invocando el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 CE , por el riesgo que para el sistema económico español pudiera suponer esa declaración de la obligación de restituir las prestaciones.

Si bien es cierto que el Tribunal Supremo rechazó los efectos retroactivos de su sentencia, a pesar de la declaración de nulidad, por los motivos que expone en su resolución, invocando el principio de seguridad jurídica, es criterio de este Juzgado ( así como de otros Juzgados de lo Mercantil - Juzgados 4, 5 y 10 de Barcelona, 1 de Bilbao, Mercantil de Almería, Primera Instancia 4 de Ourense, con competencia en materia mercantil, entre otros) que, declarada la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, y mientras no se modifique o derogue el artículo 1.303 Cciv, no existiendo una disposición legal específica que apareje otra consecuencia a la declaración de nulidad, debe condenarse a la entidad demandada a la devolución de las cantidades percibidas de más, por la aplicación de la citada cláusula, precisamente, en virtud del principio de seguridad jurídica, que se estaría inobservando si, a pesar de declarar la nulidad, no se aplicara lo dispuesto en el artículo 1.303 Cciv.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo adoptó su decisión resolviendo una acción colectiva de cesación, mientras que en el presente caso se trata de una acción individual de declaración de nulidad. Esta postura es la también seguida por las sentencias de la Audiencia Provincial de Álava de fecha 9 de julio de 2013 (Ponente Sr. Rodríguez Achútegui) y 21 de noviembre de 2013, que inciden en el hecho de la distinta acción ejercitada en el caso enjuiciado por dicha Audiencia y el visto por el Tribunal Supremo, que dio lugar a su Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 . En el mismo sentido, se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 23/07/13 , de Cuenca de 30/07/13 , de Murcia de 12/09/13 y, más recientemente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 16/12/13 .

Ha de tenerse en consideración el hecho de que los efectos de la acción colectiva de cesación se proyectan hacia el futuro, a diferencia de lo que ocurre cuando se ejercita una acción individual de declaración de nulidad. Además, el Tribunal Supremo en su Sentencia adopta el criterio de la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad basándose, como se ha dicho, en que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, riesgo que no se daría en el supuesto enjuiciado, en que por la cuantía de lo reclamado no se quiebra ni se pone en riesgo el sistema económico.

Es cierto que el Alto Tribunal en su Sentencia no justifica su decisión distinguiendo entre acción colectiva de cesación de nulidad y acción individual de declaración de nulidad, y así se ha apuntado por parte de la doctrina ('Relevancia del carácter colectivo o individual de las acciones de nulidad de las cláusulas suelo sobre la retroactividad de sus efectos', Revista CESCO, septiembre de 2013, Dña. Noelia ). Sin embargo, las consecuencias no pueden ser las mismas según se ejercite una u otra acción.

Indica el Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, D. Francisco Javier Orduña Moreno que 'el acierto del fallo - en cuanto a la posibilidad de limitar la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad- puede fundamentarse de una forma más sólida acudiendo al análisis de la propia naturaleza y función de este modo de contratar que informa tanto su eficacia negocial como la tutela dispensada, todo ello en orden a a mejor comprensión de cómo en esta práctica de contratación la retroactividad de la declaración de nulidad de una determinada cláusula no opera como una regla general, ni debe ser aplicada de forma autónoma sin relación de continuidad con la estructura de eficacia contractual ya desplegada... La naturaleza y función de este fenómeno contractual determina, por tanto, que el control tenga por objeto la propia eficacia funcional, que no estructural, del contrato celebrado y que, además, dicho control se articule, conforme a sus componentes técnicos, mediante una clara 'interpretación integradora' del contrato que, de por sí, se realiza 'desde y por' la validez y eficacia del mismo en toda su unidad sistemática, a diferencia de lo que ocurre con los vicios o defectos estructurales; de forma que dicho control no se realiza o proyecta aisladamente sobre el radio de acción de una determinada cláusula contractual, sino sobre su posible ineficacia funcional integrada en el marco de la relación contractual desplegada' (Legaltoday.com, 11 de octubre de 2013). 'Desde esta perspectiva analítica se comprende que la nulidad radical no juegue en la contratación bajo condiciones generales como una auténtica regla general de aplicación autónoma, sino que adapte su sanción al peculiar juicio de ineficacia funcional que comporta el control de esta práctica de la contratación. Planteamiento que bien puede inferirse de la necesaria interpretación sistemática del artículo 8.1 LCGC con los arts. 9.2 y 10.2 del mismo Cuerpo Legal, en donde 'la aclaración de la eficacia del contrato' o 'la integración de la parte afectada del contrato' se remite a la interpretación integradora del art. 1258 CC y, con ella, la posibilidad de que el Juez valore la retroactividad que pueda derivarse conforme a los parámetros de la buena fe, el uso y la Ley y, en extensión de esta última, el propio orden público económico' (Orduña Moreno, Francisco Javier. 'Control de transparencia y cláusulas suelo', publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 871/2013).

En el caso presente, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, debe reconocerse a la declaración de nulidad el efecto retroactivo que le es propio.

Por lo tanto, procede condenar a la entidad demandada a devolver al prestatario las cantidades percibidas de más por aplicación de la cláusula suelo, ascendentes a la suma de 9.045,85 euros, más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, dada la petición expresa de la parte actora, todo ello, según los documentos 3 a 5 de la demanda, no impugnados de contrario, por lo que hacen prueba plena en juicio, de conformidad con lo que dispone el artículo 326 LEC .

Asimismo, debe condenarse a la demandada a abonar todas aquellas cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo desde la interposición de la demanda (12/12/2012), hasta la resolución definitiva del pleito, conforme a las bases especificadas en el punto cuarto del suplico de la demanda, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

NOVENO.-Respecto de las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , que recoge el principio objetivo del vencimiento, deben ser impuestas a la parte demandada condenada, al haberse estimado íntegramente la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Sixto frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., representada por el Procurador Sr. Gross Leiva, y en consecuencia:

1º Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación descrita en el hecho primero de la demanda (cláusula suelo), es decir, de la cláusula del contrato de préstamo que establece un límite a la variación del tipo de interés, por tener el carácter de abusiva.

2º Debo condenar y condeno a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

3º Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución al prestatario de la cantidad de NUEVE MIL CUARENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (9.045,85euros) que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

4º Debo condenar y condeno a la entidad demandada a devolver al prestatario todas aquellas cantidades que éste vaya pagando de más por la aplicación de la referida cláusula suelo, durante la tramitación de este procedimiento, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, cantidad que se calculará en ejecución de sentencia con arreglo a los parámetros indicados en el punto cuarto del suplico de la demanda.

5º Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada condenada.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN, que habrá de interponerse, en su caso, en el plazo de veinte días ante este Juzgado, contados a partir del día siguiente de la notificación de la resolución y que será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga.

Para la admisión del recurso deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso seguido del código 02 y tipo concreto del recurso, de conformidad con lo establecido en la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición adicional decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi Sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, y por la Magistrada-Juez en comisión de servicios que la dicta, hallándose celebrando Audiencia Pública con mi asistencia, de lo que doy fe.