Sentencia Civil 252/2022 Juzgado de lo Mercantil de A Coruña nº 1, Rec. 222/2021 de 20 de septiembre del 2022

PRIMERO.- HECHOS CONTROVERTIDOS Y PETICIONES DE LAS PARTES 1. Demanda interpuesta por Distribuidora de Publicaciones Boreal S.L. contra Corporación Voz de Galicia y Domingo

La parte demandante ejercita una acción social de responsabilidad frente a Corporación Voz de Galicia, en su condición de miembro del Consejo de Administración de Distribuidora de Publicaciones Boreal S.L. -en adelante BOREAL-, y contra Domingo, en su condición de persona física nombrada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador. Se interesa la condena solidaria de los demandados a indemnizar al patrimonio social la suma de 303.421Ž42 euros.

La demandante es una sociedad que se dedica a la distribución de prensa y revistas (y otras publicaciones) en la Comunidad Autónoma de Galicia y en León y que pertenece en un 76,27% al Grupo Boyacá.

La demandada CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA es la matriz del grupo gallego conocido como Grupo La Voz de Galicia, dedicado a los medios de comunicación en esa Comunidad Autónoma y cuya principal publicación es el diario La Voz de Galicia. Además de editar el diario La Voz de Galicia, CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA se dedica a la distribución de prensa (y otras publicaciones) en Galicia a través de Distribuidora Gallega de Publicaciones S.L. (en lo sucesivo, "DISGASL"). Esta sociedad le pertenece en un 99,99% y es competidora directa de BOREAL en esa Comunidad Autónoma. Desde el 25 de junio de 2008 y hasta el 13 de junio de 2017, CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA fue miembro del consejo de administración de BOREAL, siendo D. Domingo su representante persona física desde noviembre de 2009 y hasta junio de 2017. Además, desde el 25 de junio de 2008 y hasta la actualidad, CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA es titular del 23,73% de las participaciones sociales de BOREAL.

En lo que respecta a los hechos en los que se basa la acción ejercitada en la demanda, se afirma que, mientras CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA fue consejera de BOREAL (y el Sr. Domingo su representante persona física), DISGASL - sociedad titularidad de CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA- consiguió suscribir, en diciembre de 2016, un contrato de distribución con La Capital (previo desistimiento por parte de esa editora del contrato de distribución en vigor que le vinculaba con BOREAL desde, al menos, el año 2001).

CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA ha vulnerado el deber de lealtad que asumió cuando devino consejera de BOREAL, lo que ha generado un daño a la demandante, que se cuantifica en 303.421,42 euros.

2. Contestación a la demanda de Corporación Voz de Galicia y Domingo

En la contestación a la demanda, los demandados reconocen expresamente que, en fecha 24 de abril de 2008, Corporación Voz de Galicia SL adquirió de Distribuciones Generales Boyaca SL el 23,73% de las participaciones sociales de Distribuidora de Publicaciones Boreal SL. También es hecho no controvertido que la demandada Corporación Voz de Galicia ocupó el cargo de miembro del consejo de administración de BOREAL por el lapso temporal que se indica en la demanda.

Asimismo, es hecho cierto que CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA S.L.U. es la matriz del Grupo La Voz, grupo dedicado a los medios de comunicación, que, además de publicar el diario "La Voz de Galicia", se dedica a la distribución de prensa en Galicia a través de una empresa denominada Distribuidora Gallega de Publicaciones S.L. (DISGASL).

Dado que DISGASL era competidora directa de BOREAL, la entrada de CORPORACION en dicha entidad y en su Consejo de Administración se hizo con la expresa autorización de desarrollo de actividades análogas o idénticas. Con este objeto, se suscribió el pacto de socios firmado por BOREAL, CORPORACIÓN y BOYACÁ en fecha 23 de abril de 2008.

En la Junta General de fecha 25 de junio de 2008, con asistencia del 100% del capital social, se nombró consejera a Corporación Voz de Galicia, y de forma expresa se la autorizó " a desarrollar actividades análogas o idénticas a las que constituyen el objeto social de la entidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada " (adoptado con abstención de Corporación Voz de Galicia previa inclusión en el punto 6 del orden del día). La autorización resultaba imperativa y palmaria, ya que todos los socios y administradores eran conocedores de la situación, del proceso en curso, de la previa dedicación de Corporación Voz de Galicia a la distribución en la Comunidad Autónoma de Galicia de prensa escrita.

El día 13 de junio de 2017 se celebró la Junta General de Socios de BOREAL y, en la misma, estando presente el 100% del capital social y con asistencia de todos los miembros del Consejo de Administración, se acordó POR UNANIMIDAD la aprobación de todos los puntos del orden del día: entre ellos, la modificación estatutaria para el nombramiento de un Administrador Único, la aprobación de la gestión de todos los consejeros que dimitían, el nombramiento de un Administrador Único (Boyacá) y la autorización a éste para dedicarse al mismo, análogo o complementario género de actividad que el que constituye el objeto social de BOREAL.

La celebración del contrato que motiva el presente litigio no constituye tampoco un hecho controvertido. Sin embargo, sí se niega la actuación desleal que se imputa en la demanda a Corporación Voz de Galicia. En todo caso, es importante destacar que en la Junta general a la que se acaba de hacer mención se aprobó la gestión del órgano de administración, sin reserva ni condicionamiento alguno, lo que constituye un acuerdo que excluye el ejercicio de cualquier acción de responsabilidad contra los integrantes del órgano de administración que cesaron en el cargo. Se impugna la cuantía que se reclama en concepto de daños y perjuicios, por considerarla excesiva e injustificada. SEGUNDO.- PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD La acción social de responsabilidad constituye el remedio procesal a las actuaciones de los administradores sociales que hayan causado un daño al patrimonio social y tiene como finalidad resarcir a la propia sociedad por el perjuicio derivado de la actuación dolosa o negligente del administrador. Así se deriva del artículo 236.1 LSC (" los administradores responderán frente a la sociedad..."), y resulta de los artículos 238 y 239 LSC, que regulan determinados aspectos relacionados con esta acción, tales como la legitimación para entablarla y algunos de los efectos derivados del acuerdo de la Junta General por el que se decide interponer esta acción contra los administradores sociales.

La legitimación originaria para el ejercicio de la acción corresponde a la sociedad, que ha sufrido el daño cuya indemnización se pretende, previo acuerdo de la Junta General ( artículo 238.1 TRLSC). Nos hallamos ante una competencia exclusiva de la Junta General -cfr. art. 160.b) LSC-, que goza del carácter de indelegable. Se argumenta que la adopción de una iniciativa en el ejercicio de una acción de responsabilidad frente a uno o varios miembros del órgano de administración exige que los socios puedan debatir y posicionarse respecto de esta cuestión en el seno de una junta general (GARCÍA GARCÍA, E., " Art. 238", Comentario de la Ley de sociedades de capital, Tomo III, GARCÍA-CRUCES/ SANCHO GARGALLO (Dirs.), Tirant lo Blanch, 2021, pág. 3309).

Para el supuesto de que los administradores sociales no convocasen la Junta, o bien cuando el acuerdo hubiese sido contrario a la exigencia de responsabilidad, o la sociedad no entablase la acción en el plazo de un mes desde la fecha de adopción del acuerdo, el art. 239 LSC atribuye legitimación a la minoría de socios -que representen individual o conjuntamente el 5 % del capital social-. En este caso, el socio o los socios que titulen este porcentaje de participación en el capital social estarán legitimados para entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social. Conforme al art. 239 LSC, ya citado, si la infracción que se atribuye al administrador se reconduce a la contravención del deber de lealtad, los socios podrán entablar directamente la acción social de responsabilidad sin necesidad de someter la decisión a la Junta General. Finalmente, la Ley atribuye en su art. 240 una legitimación subsidiaria a los acreedores para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

En el presente supuesto, es la sociedad la que entabla la acción social de responsabilidad contra Corporación Voz de Galicia S.L.U., en su condición de integrante del órgano de administración de BOREAL, y frente a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo. Recordemos que el art. 212 bis LSC exige que, en caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que designe a una persona natural para el ejercicio permanente de aquellas funciones. Y el art. 236.5 LSC impone al representante los mismos deberes que le incumben a la persona jurídica administrador, así como una responsabilidad solidaria con esta última por los daños y perjuicios causados.

El profesor ROJO ("El ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores", Estudios sobre los órganos de las sociedades de capital, RODRÍGUEZ ARTIGAS/ESTEBAN VELASCO (Dirs.), Tomo I, Aranzadi, 2017, págs. 1124-1129) nos ilustra acerca de las funciones del acuerdo previo de la Junta General sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los administradores sociales. La función primaria de tal exigencia es atribuir al órgano soberano la competencia para decidir si procede o no exigir responsabilidad a los administradores por los daños causados al patrimonio social. Además de esta función, el acuerdo previo de la junta o, en su caso, la falta de acuerdo, cumple la función de activar la legitimación de la minoría -v. gr. Art. 239 LSC, ya citado-.

La autorización de la Junta General de BOREAL para el ejercicio de la acción social de responsabilidad dirigida contra Corporación Voz de Galicia y Domingo figura en el acta de la Junta General ordinaria y universal celebrada el día 11 de noviembre de 2020 (documento nº 20 de la demanda).

Dado que el acuerdo previo de la Junta General se configura como un presupuesto sustantivo para el ejercicio de la acción, la doctrina autorizada ha prestado especial atención al contenido mínimo del que debe gozar. Al respecto, se incide en que el acuerdo de la junta general debería de precisar los elementos esenciales sobre los que se va a sustentar la acción de responsabilidad, identificando a los posibles destinatarios de la acción y la conducta o conductas que integran la actuación antijurídica del administrador. En este caso, examinado el contenido del acuerdo de la Junta General de BOREAL, es posible concluir que se cumplen los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción.

Por lo que respecta a la legitimación pasiva, le corresponde a la entidad Corporación Voz de Galicia y a la persona natural nombrada representante, conforme al art. 212 bis LSC .

Se ha acreditado que desde el día 25 de junio de 2008 y hasta el día 13 de junio de 2017, CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA fue miembro del consejo de administración de BOREAL (documento nº 6 de la demanda), siendo Domingo su representante persona física desde noviembre de 2009 a junio de 2017 (documento nº 7).

Además, aunque ello no es relevante para la resolución de la litis, parece oportuno dejar constancia de que CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA es titular del 23,73% de las participaciones sociales de BOREAL y que continúa siendo socia de la mercantil a fecha actual (documento número 2 bis de la demanda).

TERCERO.- INFRACCIÓN DEL DEBER DE LEALTAD: ESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD

1. Aproximación al deber de lealtad

La actuación ilícita que se imputa a la sociedad demandada y a su representante, como responsable solidario, se basa, tal y como se desprende del escrito de demanda, en la supuesta contravención del deber de lealtad que incumbe a los administradores sociales en el desempeño del cargo -cfr. art. 227 LSC-.

Tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se incorpora a la Ley de Sociedades de Capital una regulación más detallada y exhaustiva de este deber, en la que se mantiene la tipificación expresa de este deber fiduciario, que se impone a quienes tienen encomendada la gestión y administración de las sociedades de capital.

En el artículo 227, apartado 1, LSC confluyen la cláusula general y la norma de cierre del deber de lealtad. El sistema se construye desde " lo general a lo particular" y para ello se sigue una estructura normativa que pivota sobre la base de la regla " ningúnconflicto": en esta reglamentación completa del deber de lealtad se incorporan de forma sucesiva y escalonada las obligaciones básicas, así como la tipificación de concretas situaciones de conflicto que el administrador leal está obligado a evitar (PÉREZ BENÍTEZ, "El papel del administrador desde la perspectiva de los conflictos societarios. Los deberes de los administradores", Tratado de conflictos societarios, Tirant lo Blanch, 2019).

En su actual redacción, el artículo 228 LSC incluye un catálogo de obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad, entre las que figuran:

No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas. Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo. Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal. Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

A continuación, es el artículo 229 TRLSC el que se refiere, en particular, al deber de evitar situaciones de conflicto de interés, mientras que el artículo 230 está dedicado al régimen de imperatividad y dispensa: este régimen y la responsabilidad por su infracción son imperativos, por lo que " no serán válidas las disposiciones estatutariasque lo limiten o sean contrarias al mismo". Se prevé que la dispensa deba ser otorgada por la Junta General cuando esté referida a la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros o a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales y, en las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por este órgano cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera; en los demás casos, podrá ser otorgada por el órgano de administración, siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado.

2. La deber de evitar situaciones de conflicto de interés: en particular, prohibición de competir con la sociedad - art.229.1.f) LSC -

La infracción por parte del administrador del deber de lealtad podrá dar lugar al ejercicio de la acción social de responsabilidad, si como consecuencia de esta contravención se han causado daños al patrimonio social. Igualmente será posible entablar la acción individual de responsabilidad, aunque para ello sería necesario acreditar que la conducta antijurídica del administrador ha causado un daño directo al patrimonio del socio o del acreedor accionante. Con la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, introducida por la Ley 31/2014, se incorporaron a nuestra legislación societaria algunas novedades sumamente relevantes en lo que atañe a los mecanismos legales que podrán emplearse en supuestos de contravención del deber de lealtad por parte del órgano de administración. Una de las principales innovaciones en esta materia fue la incorporación de una previsión expresa sobre la devolución a la sociedad del enriquecimiento injusto obtenido con el comportamiento desleal -cfr. artículo 227.2 LSC-. Esta acción se yuxtapone al elenco de mecanismos legales que se activan ante la infracción del deber de lealtad por parte del administrador social, si bien en este caso se trata de remedios generales previstos en nuestro ordenamiento jurídico, que ahora son objeto de traslación al ámbito societario -cfr. artículo 232 TRLSC-.

En este caso, la acción ejercitada en la demanda es, como ya se ha indicado, la acción social de responsabilidad. La actuación ilícita que se imputa a la demandada Corporación Voz de Galicia, calificada de un supuesto de contravención del deber de lealtad, consistió en la suscripción en diciembre de 2016 de un contrato de distribución con La Capital (previo desistimiento por parte de esa editora del contrato de distribución en vigor que le vinculaba con BOREAL desde, al menos, el año 2001).

Al respecto, es importante traer a colación el art. 229.1.f) LSC, que, dentro del deber de evitar situaciones de conflicto de interés, incluye la prohibición de desarrollar actividades por cuenta propia o ajena, cuando entrañen una competencia efectiva con la sociedad o, de cualquier otro modo, sitúen al administrador social en un conflicto permanente de intereses con la sociedad. Como destaca la doctrina autorizada, la prohibición de competencia constituye una situación de conflicto de interés de carácter permanente, lo que permite diferenciarla del aprovechamiento de una oportunidad de negocio de la sociedad -v. art. 229.1.d) LSC-.

Además, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés, en la variante que recoge el art. 229.1.f) LSC, abarca tanto la prohibición de desarrollar actividades concurrenciales como la de incurrir en otros conflictos de intereses permanentes con la sociedad. La STS nº 613/2020, de 17 de noviembre, [RJ\2020\5282], deslinda estas conductas, de las contempladas en los números precedentes de la misma disposición: en este caso, la actuación prohibida no consiste en actos concretos o episódicos, sino en una situación duradera, de carácter estructural, que puede proyectar sus efectos de forma continuada en el tiempo. Desde la perspectiva de la dispensa, contemplada en el art. 230 LSC, en el caso de las conductas del art. 229.1.f) LSC, no se realiza para casos singulares, sino de carácter permanente. Por este motivo, como se razonará en esta resolución, la dispensa ha de quedar revestida de determinadas garantías adicionales. 3. La dispensa de la prohibición de competir con la sociedad - art. 230.3 LSC -

En el supuesto enjuiciado, del relato fáctico que se contiene en la demanda, se infiere que la actuación desleal que se imputa a la sociedad demandada consistió en el desarrollo de una actuación concurrencial que no quedaría cubierta por la dispensa concedida a Corporación La Voz de Galicia por la Junta General de BOREAL (celebrada el día 25 de junio de 2008). En todo caso, la demandada incumplió el deber de comunicar a la demandante la existencia de una situación de conflicto de interés, ya que no se informó de los tratos preliminares que mantuvo con La Capital: en este punto, la demandada se limitó a remitir una declaración en marzo de 2017, en la que reconoció la existencia del conflicto por ser la matriz de DISGASL (documento nº 12 de la demanda). La situación de conflicto provocada con la actuación de Corporación Voz de Galicia exigía que esta última dirigiese una comunicación a BOREAL, tal y como prevé el art. 229.2 LSC. La parte demandada, a pesar de que niega la comisión de una actuación que constituya contravención del deber de lealtad, reconoce que, mientras CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA fue consejera de BOREAL (y el Sr. Domingo su representante persona física), DISGASL -sociedad titularidad de CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA- suscribió el contrato al que se refiere la demanda. A pesar de ello, se niega el carácter irregular de esta operación, ya que el fondo editorial El Capital buscó mejorar sus condiciones de impresión y distribución y acudió a Corporación La Voz de Galicia para solicitar una oferta de prestación de servicios como la que dicha entidad tenía con otras cabeceras. Este acuerdo entre la sociedad demandada y El Capital se materializó a través de DISGASL -sociedad perteneciente al grupo La Voz que se dedica a la distribución de prensa en Galicia-.

Para la demandada, la clave se hallaría en la dispensa concedida a Corporación Voz de Galicia por la Junta General de BOREAL. Para entender el contexto, la demandada se remonta al acuerdo alcanzado entre Distribuciones Generales Boyacá SL - matriz del grupo en el que se integra BOREAL- y Corporación Voz de Galicia SL (documento de 23 de abril de 2008, pacto de socios, documento nº 4 de la contestación).

Conforme a lo pactado, la demandada adquirió participaciones sociales de BOREAL, en el marco de un proceso de integración en la distribución en la Comunidad Autónoma de Galicia del diario La Voz de Galicia. En este marco, la Junta General de fecha 25 de junio de 2008 autorizó a Corporación Voz de Galicia, como miembro del órgano de administración de Boreal " a desarrollaractividades análogas o idénticas a las que constituyen el objeto social de laentidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley de Sociedades deResponsabilidad Limitada" (adoptado con abstención de Corporación Voz de Galicia previa inclusión en el punto 6 del orden del día).

La demandada introduce en su escrito de contestación varias alegaciones en las que detalla cómo se frustró el proceso negociador entre Boreal y Grupo La Voz. E invoca la obligación que, en este escenario, se generaba para Boreal (consistente en adquirir las participaciones sociales de esta entidad que eran titularidad de Corporación Voz de Galicia). A pesar de que el negocio proyectado no fructificó, Boreal no adquirió las participaciones sociales transmitidas a Corporación Voz de Galicia; y, según dice la demandada, actualmente se mantiene en el capital social de BOREAL en contra de sus intereses.

Tales explicaciones, de corte eminentemente exculpatorio, carecen de trascendencia real a los efectos de enjuiciar la conducta calificada de desleal, a la que contrae el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Así, es absolutamente irrelevante para el resultado de esta acción que Corporación Voz de Galicia, o alguna de las sociedades del grupo, se dedique al mismo género de actividad de BOREAL. Igualmente inoperante es la constatación de esta circunstancia como hecho o elemento que permitiría, sin más, exonerar al administrador social de toda responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de una actuación desleal. Con ello, lo que se quiere aclarar es que, mientras la demandada ostentó la condición de miembro del Consejo de Administración de BOREAL, quedaba sujeta a los deberes fiduciarios que impone la legislación societaria al órgano de administración. Y, por lo que respecta al desarrollo de actividades competitivas mientras ostentó este cargo, su blindaje frente a una exigencia de responsabilidad, derivada de la infracción del deber de lealtad, sólo podría venir de la mano de una dispensa concedida de conformidad con el art. 230 LSC. Pero, como destaca la STS nº 613/2020, de 17 de noviembre, [RJ\2020\5282], atendido el carácter permanente del conflicto de interés que subyace en este tipo de conductas, la dispensa debe revestirse de especiales cautelas, entre ellas, que no quepa esperar daño para la sociedad; o, en su caso, que se vea compensado por los beneficios que cabría obtener de la dispensa.

En este supuesto, la parte demandada sostiene que la dispensa que da cobertura a su actuación la concedió la Junta General de BOREAL en fecha 25 de junio de 2008, en los términos que se han transcrito en líneas precedentes. En la redacción primigenia de la Ley de Sociedades de Capital, el art. 230.1 disponía que "los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior". Como ya se ha expuesto, fue la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la que incorporó una regulación más detallada del deber de lealtad. Con esta reforma, el art. 230.1 LSC proclamó que "el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo". A continuación, la misma disposición reguló las condiciones de concesión de la dispensa y, en el apartado 3, dispuso que "la obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general".

En la contestación a la demanda, se incide en que CORPORACIÓN VOZ DE GALICIA S.L.U. ya era competidora directa de BOREAL cuando adquirió la condición de socia de BOREAL. De esta circunstancia eran plenamente conscientes los socios de BOREAL, por lo que la entrada de CORPORACION en esta entidad y en su Consejo de Administración se hizo con la expresa autorización de desarrollo de actividades análogas o idénticas. De hecho, la autorización que se le concedió a la demandada en el año 2008 se otorgó con pleno conocimiento de los socios y administradores de BOREAL, que igualmente conocían que la demandada pretendía continuar con esa actividad (v. pág. 30 de la contestación).

No cabe duda de que esta circunstancia era conocida por BOREAL. En el acto del juicio, el actual representante legal de la demandante reconoció que todos los miembros del Consejo de Administración de BOREAL eran editores; en la misma línea, el ex gerente de BOREAL declaró que conocían que DISGASL pertenecía a la Corporación y que operaba como distribuidora. Aquel conocimiento sobre la actividad competitiva lo corrobora, también, el contexto en el que se fraguó la entrada de Corporación Voz de Galicia en el capital social de BOREAL, que se relata en las páginas iniciales de la contestación a la demanda. Pero de lo que se trata, en realidad, es de hacer una lectura de la autorización en sus justos términos y con pleno respeto de las exigencias que impone la normativa societaria.

Desde la perspectiva enjuiciada, es importante reiterar que, cuando la Junta General concede la dispensa para competir, el riesgo que asume la sociedad tiene una vocación de permanencia temporal. De ahí que el acuerdo esté materialmente supeditado a la falta de daño al patrimonio social: según la mejor doctrina, la dispensa queda condicionada en todo momento al mantenimiento de las condiciones que permiten augurar la falta de daño al patrimonio social (JUSTE MENCÍA, Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, Aranzadi, pág. 424).

Además, los particulares riesgos que entraña esta modalidad de conflicto de interés -permanente en el tiempo-, imponen un pronunciamiento expreso de la sociedad, lo que hace insuficiente el mero conocimiento de que se está realizando por parte de los administradores una actividad competitiva. Con este requisito, se pretende que todos los socios puedan tener conocimiento de dicha situación y puedan expresar su criterio (BOQUERA MATARREDONA, "La dispensa del conflicto de interés de los administradores por la Junta General", Revista de Derecho de Sociedades nº 57/2019).

En este caso, lo que se reputa desleal es la captación de uno de los clientes de BOREAL, a través de DISGASL -sociedad filial de la mercantil demandada-, conducta que tuvo lugar mientras Corporación Voz de Galicia era miembro del consejo de administración de esta entidad. Por tanto, esta actuación es la que debe ser analizada bajo la cobertura de una autorización de la Junta general de BOREAL, concedida en fecha 25 de junio de 2008, a fin de que Corporación Voz de Galicia pudiera desarrollar actividades análogas o idénticas a las que constituían el objeto social de BOREAL.

Al respecto, debemos reparar en la verosimilitud y coherencia de las declaraciones prestadas por el representante legal de BOREAL y por Edemiro -ex gerente-. Además de reconocer que este tipo de autorizaciones eran habituales, atendida la condición de los integrantes del órgano de administración, en lo que se insistió fue en que, en ningún caso, se autorizaba a dañar a la sociedad mediante conductas que consistieran en competir para captar a los clientes de BOREAL. Idéntica significación le concedió el responsable de la asesoría jurídica de BOYACÁ, Emilio a la autorización concedida por la Junta. Más importantes son, incluso, las declaraciones de Fernando (ex Consejero Delegado de La Voz), quien manifestó en el acto del juicio que no tenía sentido limitar la distribución de prensa por parte de la Corporación por el hecho de que pasara a ser miembro del órgano de administración de BOREAL: por tanto, si podía distribuir antes, podría hacerlo después de ese momento. De sus declaraciones se desprende que la autorización consistía en una suerte de "visto bueno" para continuar con la actividad propia de la Corporación y del grupo.

Cuestión distinta, claro está, es la que pretende inferir la parte demandada de la existencia de tal autorización. La particularidad de la dispensa, cuando tiene por objeto la concesión de autorización para competir con la sociedad, consiste en que se refiere, como hemos dicho, a una conducta que persiste en el tiempo; por este motivo, está supeditada, en todo momento, a la ausencia de daño al patrimonio social. Es más, la doctrina autorizada insiste en que, para la salvaguarda del interés social, debe existir un seguimiento del mantenimiento y cumplimiento de las condiciones que se establecieron para otorgar la dispensa. En concreto, las consideraciones sobre la falta de daño al patrimonio social deben permanecer en todo momento y el cambio de circunstancias permitiría a los socios instar a la Junta General a acordar el cese de los administradores por devenir relevante el riesgo de perjuicio para la sociedad -v. art. 230.3, in fine, LSC - (BOQUERA MATARREDONA, "La dispensa del conflicto de interés de los administradores por la Junta General", Revista de Derecho de Sociedades nº 57/2019).

Cuestión especialmente discutida es la referente a la protección que confiere la dispensa otorgada en virtud de un acuerdo social válido. Algunos autores entienden que ello permitiría considerar cumplidas las exigencias del deber de lealtad (GARCÍA GARCÍA, Comentario de la Ley de sociedades de capital, Tirant lo Blanch, 2021, pág. 3.184). Sin embargo, como postula otros sector de la doctrina, si la junta otorgara una dispensa que permitiera al administrador realizar un acto lesivo, la autorización no le eximiría de responsabilidad ni evitaría que pudiera ser objeto de una acción de responsabilidad (v. EMPARANZA SOBEJANO, "El deber de lealtad de los administradores y de evitar situaciones de conflicto", pág. 145). En efecto, esta tesis se ve reforzada si acudimos al tenor del art. 236.2 LSC, que proclama la responsabilidad de los administradores aunque el acto dañoso hubiera sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta.

La asunción de esta última postura interpretativa permite descartar que la dispensa constituya una suerte de "escudo protector" que blinda al administrador frente a eventuales acciones de responsabilidad. Ello bastaría para rechazar la tesis defensiva de la parte demandada, ya que han existido daños, a los que también se hará referencia, fruto de la actuación competitiva desarrollada por la Corporación Voz de Galicia. Aun así, haremos algunas consideraciones adicionales sobre la dispensa concedida a esta entidad, que permitirán ofrecer nuestra valoración sobre su verdadera significación.

Ocurre que, en el supuesto enjuiciado, la dispensa permitía a la sociedad demandada llevar a cabo una actividad análoga a las que constituía el objeto social de BOREAL: de hecho, en el instante en que la Corporación entró en el Consejo de Administración, ya se daba esta circunstancia. Pero, en ningún caso, cabe admitir una interpretación como la que propone la demandada, es decir, que la autorización de la junta para competir avalase actuaciones lesivas para la sociedad. Dado que la captación de un cliente como La Capital no resultó, ni mucho menos, inocua para BOREAL, se hubiera requerido mayor transparencia, o detalle, en la autorización, para entender cumplido el deber de lealtad que le incumbe al administrador. Las especiales cautelas que han de observarse en este tipo de casos imponía mayor grado de concreción en la concesión de la dispensa, si, como sugiere la demandada, lo que se autorizaba era el desarrollo de una actividad competitiva idónea para captar la clientela de la sociedad. La doctrina autorizada es unánime al exigir que la dispensa se revista de garantías de transparencia, para contener eventuales arbitrariedades, y, por supuesto, para asegurar que no cause perjuicios a la sociedad.

En su momento, cuando la Junta General de BOREAL autorizó a la Corporación a continuar con su actividad, análoga a la de la sociedad que pasaba a administrar, lo hizo en un determinado contexto, del que, razonablemente, no cabía esperar daño a la sociedad. La aparición de un hecho tan relevante, como fue el mantenimiento de contactos con La Capital para suscribir un contrato que supuso -para BOREAL- la pérdida de este cliente, imponía al administrador incurso en el conflicto de interés una cautela como la prevista en el art. 229.3 LSC (recordemos que esta disposición exige a los administradores comunicar a la junta general cualquier situación de conflicto que pudieran tener con el interés de la sociedad).

En las circunstancias descritas, cabe concluir que concurren los requisitos para la estimación de la acción social de responsabilidad, pues se ha probado la actuación desleal del administrador, el daño al patrimonio social -cuya cuantificación se difiere al siguiente fundamento jurídico- y la relación de causalidad entre la actuación ilícita y el daño causado a la sociedad; en lo que respecta al criterio de imputación subjetiva, el art. 236.1 LSC incluye una presunción de culpabilidad, salvo prueba en contrario, para los actos contrarios a la ley o a los estatutos, que la doctrina autorizada considera aplicable en caso de contravención del deber de lealtad -cuya fuente es la ley, en la que se proclama la imperatividad de su régimen regulador, v. art. 230.1 LSC-. Al respecto de este último requisito, también se ha argumentado que una contravención del deber de lealtad implica, per se, una actuación, cuando menos, culposa, por parte del administrador.

En todo caso, conviene aclarar que la aprobación de la gestión social -acuerdo adoptado en Junta de 13 de junio de 2017-, que se ha invocado en la contestación a la demanda, no puede convalidar actos dañosos ni blinda al órgano de administración frente a las acciones de responsabilidad que pudieran entablarse -cfr. SAP de A Coruña de 25 de marzo de 2019-. Y tampoco goza de trascendencia exculpatoria, a pesar de lo que sugiere la parte demandada, que, durante el lapso de tiempo en el que la demandada ejerció el cargo de consejera sí se hubiera tolerado que DISGASL pasara a distribuir una publicación que previamente distribuyó BOREAL: de hecho, en la página 11 de la contestación se culmina el argumento reconociendo que en el año 2014 el diario SPORT volvió a realizar la distribución con BOREAL.

CUARTO.- CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS AL PATRIMONIO SOCIAL POR LA CONDUCTA DESLEAL

Para el cálculo de la indemnización por los daños y perjuicios causados al patrimonio social se aporta un dictamen pericial emitido por Juan y Laureano, que fue debidamente ratificado en el acto del juicio. En este dictamen, los peritos cifran el perjuicio económico -anual- que ha sufrido BOREAL por la pérdida del contrato de distribución con La Capital en la suma de 303.421Ž42 euros. Al respecto, es importante aclarar que los testigos se refirieron a la duración de la relación contractual que mantuvieron la demandante y La Capital, hasta que finalizó debido a la contratación de los servicios de DISGASL (documentos nº 9 y 18 de la demanda). Su duración databa, como mínimo, del año 2001, por lo que lo relevante a estos efectos es que se trataba de un cliente consolidado para BOREAL -v. documentos nº 11 y 18 de la demanda- y que el cálculo de la indemnización reclamada, tomando como base temporal un año de duración del contrato, resulta prudente y plenamente justificada. Con ello decaen dos de los tres principales reproches que se realizan por los peritos de la parte demandada al dictamen emitido por Juan y Laureano -v. pág. 1 del dictamen-. Además, la parte demandada "retuerce" su argumentación, con base en el dictamen aportado como documento nº 14 de la contestación, pues, se dice, que si el contrato entre BOREAL y La Capital era verbal, cabría el desistimiento sin activación de una penalización por cese unilateral. En este proceso, las pretensiones de condena dineraria no se dirigen contra La Capital, por el desistimiento unilateral del contrato, sino contra uno de los miembros del órgano de administración de BOREAL, para reclamar los daños causados al patrimonio social con su actuación desleal.

La tercera de las críticas se centra en un cuestionamiento de las cifras económicas, ya que en el informe pericial emitido a solicitud del BOREAL se hace coincidir la pérdida de los beneficios de las diferentes actividades desarrolladas en el marco de la relación de La Capital y BOREAL con la cifra de ingresos, exclusivamente, sin que se tengan en cuenta la disminución de los costes derivados de esa pérdida de ingresos.

En este punto, la crítica al dictamen pericial encargado por la parte demandante toma como beneficio por distribución el importe que se corresponde con los ingresos percibidos por ese concepto, no teniendo en cuenta los costes que son necesarios para su obtención. Al respecto, el perito Laureano aclaró en el acto del juicio que los costes eran fijos, ya que BOREAL distribuía las principales cabeceras del país. En este extremo, la justificación ofrecida por el perito de la demandante resulta convincente, atendidas las circunstancias que concurrían en la actividad de distribución que realizaba BOREAL mientras estuvo vigente la relación contractual con La Capital.

También se hacen críticas referidas a la actividad de papelote, si bien el perito Laureano también aclaró este extremo e incidió en que se tomaron los datos de la empresa. Asimismo, otra discrepancia tiene por objeto la distribución de suscripciones -que Boreal hacía para La Capital-, aunque los peritos de la demandada acaban acudiendo a una estimación -de los costes-; en cuanto a este aspecto del dictamen, estos últimos peritos reconocen que " al hablar de esta actividad el informe de la demandante si imputa costes, utiliza para ello el margen bruto promedio de Boreal en los repartos de suscripciones en el periodo de enero a septiembre de 2019 que resultaba del Excel adjuntado del 25,49% de los ingresos". Conforme prescribe el art. 348 LEC, se asume la propuesta de cálculo contenida en el dictamen aportado por la parte actora, que se considera acertada y justificada. Idéntico criterio se sigue para el cálculo del beneficio de ventas, atendidas las explicaciones adicionales que suministró el perito Laureano en el acto del juicio.

Además, comprobamos que dos impugnaciones del dictamen del demandante tienen por objeto partidas de escasa cuantía (manipulado y transporte): del primero, lo único que se dice, es que por su irrelevancia cuantitativa, no se tiene en cuenta; el argumento, vista su endeblez, cae por sí solo. Del segundo, el criterio es poco convincente, ya que se afirma que " no incluimos ningún rendimiento por esta actividad que entendemos no continuaría siendo desarrollada por un principio de rentabilidad acorde con la finalidad de cualquier empresa".

En suma, examinados los dos informes periciales obrantes en autos, la convicción judicial sobre la realidad y cuantía de los daños se alcanza aceptando las conclusiones de los peritos Juan y Laureano, cuyas valoraciones y justificaciones nos parecen más rigurosas y razonadas que las del dictamen de la parte demandada.

De acuerdo con el dictamen pericial de la parte actora, el importe total de los perjuicios causados al patrimonio social de Distribuidora de Publicaciones Boreal S.L., causados por la conducta desleal de Corporación Voz de Galicia S.L.U., ascienden a la suma de 303.421Ž42 euros. El pronunciamiento judicial que se acoge en el Fallo de la Sentencia se contrae al derivado de la pretensión de condena, único que cabe acoger como consecuencia de la estimación de la acción de responsabilidad que se ejercita en la demanda.

Al tenor de lo expuesto, procede la estimación íntegra de la demanda interpuesta por Distribuidora de Publicaciones Boreal S.L. contra Corporación Voz de Galicia S.L.U. y Domingo. La condena al codemandado, Domingo, tiene cobertura legal en el art. 236.5 LSC, cuya condición de representante de la persona jurídica administradora no ha sido discutida; asimismo, consta expresamente reconocida esta condición, por el propio demandado, en el burofax que se aporta como documento nº 19 de la demanda.

El pronunciamiento judicial que se acoge en el Fallo de la Sentencia se contrae al derivado de la pretensión de condena solidaria de los demandados, único que cabe acoger como consecuencia de la estimación de la acción de responsabilidad que se ejercita en la demanda.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES

Conforme a lo establecido en el art. 394.1 LEC, al no concurrir dudas de hecho o de derecho, que permitirían no efectuar un pronunciamiento relativo a las costas procesales, procede imponerlas a la parte demandada. En este caso, aunque se acaba de señalar que únicamente se realiza un pronunciamiento judicial relativo a la pretensión de condena dineraria, la petición declarativa que se contiene en el punto 1º del Suplico de la demanda integra, en realidad, la actuación antijurídica que se ha considerado probada para estimar la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,