Sentencia Civil Nº 371/2010, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2405/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.05.2-10/001721

R.apelación L2 / 2405/2010 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 110/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marino

Procurador / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado / Abokatua: JOSEBA ESTRADE ARLUCEA

Recurrido / Errekurritua: ASESORIA MEJORA INTEGRAL DE LA EMPRESA S.L. y Socorro

Procurador / Prokuradorea: EUGENIO AREITIO ZATARAIN y EUGENIO AREITIO ZATARAIN

Abogado / Abokatua: MIGUEL MARTIN ZARCO y MIGUEL MARTIN ZARCO

SENTENCIA Nº 371/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 110/2010, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia- San Sebastián a instancia de D. Marino (demandante - apelante), representado por el Procurador D. Fernando Mendavia González y defendido por el Letrado D. Joseba Estrade Arlucea, contra Dña. Socorro y ASESORIA MEJORA INTEGRAL DE LA EMPRESA S.L. (demandadas - apeladas), representadas por el Procurador D. Eugenio Areitio Zatarain y defendidas por el Letrado D. Miguel Martín Zarco; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de julio de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de julio de 2010 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr. Mendavia Gonzalez, en nombre y representación de D. Marino , contra ASESORIA INTEGRAL DE LA EMPRESA S.L. y su administradora única Doña Socorro pidiendo lo siguiente, se condena a ASESORIA MEJORA INTEGRAL DE LA EMPRESA S.L. a pagar a Marino la cantidad de 3.693,33 euros en concepto de dividendos del ejercicio 2007 mas los intereses legales de la misma desde la interposición de la demanda.

Se desestiman los demás pedimentos de la demanda, absolviendo de ellos a los codemandados.

Todo ello sin hacer pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas a ASESORIA MEJORA INTEGRAL DE LA EMPRESA S.L. y condenando a la actora en la irrogadas a Doña Socorro ."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 14 de diciembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a la presente resolución.

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 12 de julio de 2010 , estimando en parte la demanda interpuesta por D. Marino contra la mercantil ASESORIA MEJORA INTEGRAL DE LA EMPRESA, S.L. y Dª Socorro . La sentencia estima la acción que ejercita el actor en su condición de socio de la referida mercantil en reclamación de los dividendos correspondientes al ejercicio de 2007, pero rechaza las restantes acciones, tanto la acción social que ejercita frente a su administradora la Sra. Socorro con fundamento en los arts.69 y 134 LSRL , como la acción dirigida a declarar la disolución de la citada mercantil por concurrir la causa prevista en el art.260 LSA (no se invoca el art.104.1 LSRL , que es el aplicable) al haber quedado desprovista de objeto social.

Frente a dicha resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Marino solicitando que se dicte sentencia por la que, revocando parcialmente la sentencia de instancia, se dicte nueva sentencia estimando íntegramente su demanda.

La parte apelante fundamenta su impugnación en el error en que, a su entender, incurre el Juzgador de instancia al no dar eficacia a la solicitud de celebración de Junta formulada por la dirección letrada del socio en nombre de éste, por cuanto la misma fue atendida en parte por la codemandada Sra. Socorro . que convocó la oportuna junta para proceder a la disolución de la sociedad; se había aceptado en otras ocasiones la solicitud así realizada; y su representado ratificó posteriormente que había delegado la facultad para requerir en la persona de su letrado.

La representación de la Sra. Socorro y de la mercantil demandada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO .- Tal y como dispone el art.69.1 LSRL , la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima.

La acción de responsabilidad ejercitada por el actor-apelante con fundamento legal en el art.134 LSA corresponde a la sociedad, previo acuerdo de la Junta General. Ahora bien, precisamente, para garantizar la eficacia de la acción social de responsabilidad, el apartado 4 reconoce a una minoría de socios, con al menos un 5% del capital, la posibilidad de acudir a los tribunales en defensa del interés de la sociedad y exigir la responsabilidad de los administradores sociales para reintegrar el patrimonio social del daño que hayan podido producir, siempre y cuando concurran los presupuestos alternativos establecidos por la Ley para el ejercicio subsidiario de la acción social de responsabilidad, y que son: a) que la minoría haya solicitado la convocatoria de la junta general para debatir el tema de la responsabilidad de los administradores y éstos no la hubieren convocado para celebrarse dentro de los treinta días (art.100.2 LSA ) o el mes siguiente (art.45.3 LSRL ) al requerimiento notarial; b) que la sociedad hubiera acordado el ejercicio de la acción y hubiera transcurrido un mes desde la fecha de adopción del acuerdo sin haberla entablado; y c) que el acuerdo de la junta general hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

Pues bien, en el caso de autos, no se da ninguno de los presupuestos habilitantes para el ejercicio subsidiario de la acción por parte del socio ya que, de encuadrarse en algún supuesto, sería en el primero de los expuestos, pero no consta que el Sr. Marino haya solicitado en forma la convocatoria de junta general. Como se ha expuesto, no basta cualquier forma para ello porque la ley entiende que la misma debe rodearse de una serie de formalidades precisas (verificarse notarialmente) y tener un contenido mínimo. Y desde luego la simple solicitud por escrito no es suficiente (también los Estatutos de la mercantil recogen la previsión legal del art.45.3 LSRL en su art.21 ), sin necesidad de entrar a valorar si podía realizar la solicitud el Letrado en nombre del socio o el hecho de que se interpusiera la demanda el 8/2/2010, esto es, antes del transcurso del mes desde el requerimiento efectuado mediante burofax y que fue recibido el día 21/1/2010.

TERCERO.- La LSRL en su art.104 relaciona de una manera no exhaustiva las causas de disolución de la sociedad, entre las que se encuentra, entre otras, la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento (apartado c), que es la invocada por la parte apelante.

No tratándose de uno de los supuestos de disolución automática de la sociedad, esto es, de una causa de disolución que opera por sí misma y al margen de la voluntad social, el art.105.1 LSRL exige la adopción del acuerdo de disolución por la junta general. Y si bien es cierto que cabe la posibilidad de instar la disolución judicial de la sociedad, ello será posible si, como dispone el art.105.3 LSRL , la junta para adoptar el acuerdo de disolución no fuera convocada, no se celebrara o no adoptara un acuerdo en dicho sentido. Por tanto, la disolución judicial sólo es posible si se constata la falta de voluntad social para proceder a la disolución, lo que, como se ha expuesto, sucede cuando o bien se ha requerido la convocatoria de la junta, y ésta no ha sido convocada o celebrada, o cuando se ha adoptado un acuerdo contrario a la disolución.

Igualmente, como en el caso anterior, la convocatoria de la junta deberá realizarse en forma, esto es, mediante requerimiento notarial, por lo que también faltaría en este supuesto el presupuesto habilitante para solicitar la disolución judicial. Además, como ya se indicado en el fundamento de derecho anterior, se interpuso la demanda antes de que hubiera transcurrido el plazo legal y estatutariamente previsto para convocar la junta al efecto. Y, por último, durante la tramitación del procedimiento ha dejado de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial respecto de dicha pretensión, porque previamente a la celebración del acto de juicio, en concreto el 15/6/2010, la junta general de socios de la mercantil acordó su disolución.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- Por aplicación de lo preceptuado en el art.398.1 de la LEC , la desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de dicho recurso.

En virtud de la potestad jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marino contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2010 por el Magistrado-Juez de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 110/2010 , CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.