Sentencia Civil Nº 63/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 463/2006 de 07 de Marzo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 63/2008

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrada: Dª. Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a siete de marzo de dos mil ocho.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de

Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte demandada, don Íñigo , don Carlos Alberto y doña Antonieta , habiendo intervenido dicha parte, en su condición

de recurrente, representada por el Procurador de los Tribunales, don Vicente Castaño López y dirigidos por el Letrado, Sr. Mira-

Figueroa; y en virtud del recurso de apelación interpuesto por Promociones Altos del Mar, S.L, representada por el Procurador de

los Tribunales, Sr. Moreno Garzón y dirigido por el Letrado, Sr. Ferrer Gálvez y como parte apelada, don Eloy ,

representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Tormo Moratalla y dirigido por el Letrado, Sr. Bas CArratalá y la Comunidad

de Propietarios del Edificio, DIRECCION000 , representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Guilabert López y dirigidos por el

Letrado, Sr. Pascual López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Torrevieja, en los referidos autos tramitados con el número 257/03, se dictó sentencia con fecha nueve de noviembre de dos mil cinco, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000, contra PROMOCIONES ALTOS DEL MAR, S.L , DON Eloy, DON Íñigo, DON Carlos Alberto Y DOÑA Antonieta DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados, a reparar los desperfectos constructivos contenidos en el fundamento de derecho Quinto de la presente resolución, y a cada uno de ellos con la extensión de responsabilidad igualmente contenida en dicho Fundamentos, siguiendo para ello las directrices, en cuanto a ejecución material y presupuestos contenidas en el pertinente proyecto de reparación que deberá efectuarse, con imposición a los codemandados de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se preparó y formalizó recurso de apelación por la parte demandada , en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 463/06, en el que se señaló para la deliberación y votación el día dieciséis de enero de dos mil ocho en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Resolución debido al gran volumen de asuntos que pesa sobre la sección Séptima, con preferencia de causas con preso.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada , Dña. Mercedes Matarredona Rico.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Íñigo, DON Carlos Alberto Y Dª Antonieta.

Por la representación procesal de esta parte se formula recurso de apelación alegándose error en la apreciación y valoración de la prueba, impugnándose de forma completa el pronunciamiento relativo a su condena, alegándose que la parte actora en su demanda únicamente ejercitó la acción de responsabilidad decenal del artículo 1.591, y la derivada del incumplimiento contractual de los artículos 1.091, 1.101, 1.106 y 1258 del Código Civil, de manera que habiendo descartado el Juez a quo que los defectos constructivos puedan ser calificados como de ruinógenos, y no concurrir vínculo contractual entre sus defendidos y el actor , procede la libre absolución.

Como dice la sentencia de la audiencia Provincial de Huelva de fecha 27 de mayo de 2004 (EDJ 2004/240039 ) " Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985, al tratar el tema relativo a la clasificación de las responsabilidad dimanantes de los contratos relativos a la construcción, distinguía tres tipos o clases de relaciones jurídicas: una , de tipo extracontractual, dimanante de toda clase de culpa o negligencia, con soporte legal en los artículos 1902, 1903, 1907 y 1909 del Código civil ; una segunda, de carácter contractual genérico , que es la que dimana del incumplimiento de las cláusulas del contrato y que tiene su amparo legal en las normas generales reguladoras de las obligaciones y que se fundamenta en los artículos 1.090, 1.098, 1101 y 1124 y concordantes; y una tercera, de carácter específico que es la contemplada en el artículo 1.591del Código civil . El Tribunal Supremo viene entendiendo que las responsabilidades del artículo 1.591 son independientes y se desenvuelven al margen de todo vínculo contractual, aunque sin estorbar los de este origen, con los que pueden coexistir (Sentencias de 14 de noviembre de 1984 EDJ 1984/7481 o de 1 de junio de 1985 EDJ 1985/7397, entre otras), entendiendo asimismo que no existe incompatibilidad entre las acciones generales del artículo 1.101 y la específica del artículo 1.591 e, incluso , no sólo el demandante, en el libre ejercicio de su Derecho ante los Tribunales puede ejercitar las acciones examinadas de forma separada en distintos procedimientos o conjuntamente en uno solo, sino que, además, es perfectamente admisible que , ejercitada solo la acción del artículo 1.591, no considerándose los vicios como ruinógenos (como sucede en el presente caso) , pero pudiendo ser encuadrables en un incumplimiento contractual por aplicación del principio iuri novit curia , puedan reconducirse la acción ejercitada el artículo 1.101 aun cuando éste no haya sido invocado. Tal posibilidad ha sido aceptada por esta misma Sala en diversas resoluciones, entre ellas, la de 26 de octubre de 1999 (Rollo 14/99 ) que señalaba que es ya constante la jurisprudencia que sostiene la naturaleza contractual de la acción decenal del artículo 1.591 del Código civil EDL 1889/1 y, en consecuencia, la posibilidad de estimar la acción de cumplimiento del artículo 1.124 del C.C . pese a haber sido ejercitada únicamente la acción decenal , pues ambas son perfectamente compatibles y la Sentencia que así lo haga no adolecerá en modo alguno de incongruencia (así por ejemplo ST.S. 22-6-90 EDJ 1990/6678 ). Esto a su vez implica una nueva reflexión: únicamente se podrá ejercitar frente a aquél con quien efectivamente se haya contratado, no frente a terceros ajenos a dicha relación jurídica".

SEGUNDO.- Continúa diciendo la citada resolución en su Fundamento de derecho Cuarto en relación a la responsabilidad extracontractual de arquitecto y aparejador, que "en el ejercicio de su actividad profesional el arquitecto y el aparejador pueden incurrir en tres tipos básicos de responsabilidad , al menos, con anterioridad a la Ley de Ordenación de la Edificación y de acuerdo con el ordenamiento aplicable al presente caso , atendida la fecha de realización de la obra:

- La contractual, en la que incurren al incumplir dolosa o culposamente una obligación habitualmente adquirida en base al contrato de obra suscrito, incumplimiento del que deriva un daño a la persona con la que mantenía dicha relación contractual y que es incardinable jurídicamente en los artículos 1.101 y concordante del Código Civil EDL 1889/1 .

-Una responsabilidad legal derivada de la ruina de un edificio en el que participó el arquitecto en alguna de sus fases, que se desarrolla por el mero hecho de la ruina y la participación del arquitecto en la causación del daño, bien por acción o por omisión, la cual se articula en nuestro Derecho en torno a la responsabilidad del artículo 1.591 del Código civil EDL 1889/1 , la llamada responsabilidad decenal.

-La responsabilidad extracontractual cuando incurriendo en un acto u omisión culposo se causa daño a una persona con la que no existía relación contractual alguna, basándose legalmente en los artículos. 1902 y 1907 a 1909 del Código civil E.D.L. 1889/1 .

No estando vinculado el aparejador o el arquitecto superior con el propietario de la vivienda por una relación de naturaleza contractual y habiéndose descartado la consideración de ruinógenos de los vicios y deficiencias señalados en la demanda, resulta evidentemente que la responsabilidad que se exige en el presente procedimiento a los profesionales citados únicamente puede ser la contemplada en los artículos 1902 y siguientes del Código civil EDL 1889/1 .

Ya se ha abordado anteriormente la cuestión relativa a la compatibilidad del ejercicio conjunto de las acciones derivadas, por un lado, del artículo 1.591 del Código civil y, por otro lado, de los artículos 1.101 y siguientes del mismo texto legal. Y también debe afirmase la posibilidad de ejercitar en el mismo procedimiento las acciones derivadas de la responsabilidad decenal y de la extracontractual. Ahora bien, no puede admitirse , en los casos como el presente en los cuales la parte demandante no ha ejercitado la acción de responsabilidad extracontractual, la facultad de la Sala, en virtud del principio iura novit curia, de traspasar el ámbito de la responsabilidad decenal hacia la extracontractual sin petición de parte y ello porque este segundo supuesto es esencialmente diferente al primero, especialmente en dos puntos: en primer lugar , el artículo 1.591 se incardina dentro del Libro dedicado a las obligaciones contractuales al igual que el artículo 1.101 ; sin embargo, el artículo 1902 del Código civil se encuentra en un Libro distinto y ello no es una simple cuestión de ubicación física, sino de fundamento legal de una y otra acciones. En segundo lugar, no puede olvidarse el muy diferente trato que en materia de prescripción o caducidad señalan los artículos 1.591 y 1968 para una y otra acciones de tal modo que el examen de la responsabilidad extracontractual por el Tribunal sin alegación previa de la demandante en tal sentido, impediría a la parte demandada excepcionar la prescripción y , por tanto, al órgano jurisdiccional apreciarla de oficio, lo que podría generar indefensión para los demandados (indefensión que no se produce en el supuesto de la responsabilidad contractual por razones obvias de plazo prescriptivo).

Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del Arquitecto Técnico y ello por cuanto , la parte actora en su demanda únicamente ejercitó la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 y la derivada del contrato, de manera que el Juez a quo al basar la condena de este profesional en el artículo 1902, está traspasando los límites del principio "iura novit curia".

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PROMOCIONES ALTOS DEL MAR, S.L.

Comenzando por el segundo de los puntos planteados en la apelación, ha quedado probado que el recurrente actuó en relación al Edificio DIRECCION000 en su doble condición de promotor- constructor, de esta forma así como que el citado Edificio presenta diversas deficiencias , tales como supresión de acceso peatonal desde el garaje hasta el zaguán, rampa de acceso de minusválidos en el zaguán que impide la apertura de una de las hojas de la puerta haciéndola impracticable y con una pendiente máxima que no cumple la normativa, rampa de acceso del garaje con una pendiente totalmente inadecuada, grietas verticales y horizontales en cerramientos exteriores e interiores, ausencia de sumidero en el cuarto de fontanería, etc, que vienen recogidos en los diversos informes periciales practicados, y especialmente en el del perito judicial designado.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de octubre de 2006 (EDJ 2006/417587 ) "es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio EDJ 1992/5930 y 4 de noviembre de 1992 EDJ 1992/10869 , y 25 de octubre de 1994 EDJ 1994/8295 ; y 9193/92, y 7682/94 ) que en el promotor- vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos , con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil, y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado , y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde al promotor- vendedor aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedor le corresponde.

De esta forma , el recurrente en su condición de promotor debe responder frente a la comunidad de Propietaria actora ya que la reiterada doctrina jurisprudencial declara que el papel relevante del promotor en el proceso constructivo y la obligación que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 EDJ 2000/7004 ) pues la obra se realiza en su beneficio y los terceros la adquieren confiados en su prestigio (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y 8 de junio de 1993 EDJ 1993/5469 ). Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 EDJ 1998/24837 indica que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 E.D.J. 2000/927 y 24 de enero de 2001 EDJ 2001/436 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas".

Por ello, no es necesario entrar a examinar de nuevo uno por uno los defectos constructivos que presenta el Edificio, y ello por cuanto, no se duda de su existencia, el recurrente debe responder por incumplimiento del contrato y finalmente, porque compartimos plenamente la Fundamentación Jurídica del Juez a quo que determina la responsabilidad del constructor en relación a los defectos , debiendo añadir que en modo alguno el constructor puede quedar excluido de responsabilidad simplemente alegando que se ha limitado a seguir las instrucciones recibidas pues el constructor, como cualquier otro profesional de la construcción, queda sometido a la lex artis, es decir, al buen hacer constructivo (15 de mayo y 26 de diciembre de 1.995).

CUARTO.- Tampoco merece favorable acogida la pretensión relativa a la no imposición de costas, ya que aunque no se condena al demandado a la reparación de alguno de los elementos que pedía la parte actora, lo ha sido por la practica totalidad de ellos, presentado el Edificio en cuestión numerosas deficiencias. Por otro lado , la parte demandada ha sido requerida en diversas ocasiones para que procediera a la reparación de los defectos observados, siendo un botón de muestra el documento número cinco de la demanda, sin que el demandado hubiera atendido dicha petición, obligando a la parte actora acudir a un proceso civil para obtener la reparación de los defectos que presenta el Edificio por el que el demandado ha obtenido unos importantes beneficios. Por ello, en caso de hablarse de estimación parcial consideramos que existen méritos para imponérselos a la parte demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Lec

TERCERO.- Dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en caso de estimación de un recurso de apelación no habrá lugar a imponer costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de don Íñigo, don Carlos Alberto y doña Antonieta y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Promociones Altos del Mar, S.L, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Orihuela de fecha nueve de noviembre de dos mil cinco , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada Resolución , acordándose respecto de don Íñigo, don Carlos Alberto y doña Antonieta , su libre absolución en relación a las pretensiones formuladas en su contra , sin expresa condena en costas en la primera instancia ni de esta alzada en relación a ellos. Y todo ello, con expresa imposición de costas de esta alzada a la Promociones Altos del Mar , S.L.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.