Sentencia Civil Nº 281/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 475/2004 de 27 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 281/2005

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Valero Diez.

Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Dña. Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche, a veintisiete de junio de dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Deutsche Bank, habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martínez Pastor y dirigida por el Letrado Sr. Marimon Garnier, y siendo parte apelada la demandada Dña. Edurne y Dña. Amanda , representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Castaño López y dirigidas por el Letrado Sr. Bueno Manzanares.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Elche en los referidos autos , tramitados con el núm. 469 / 03, se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador SR. CASTAÑO LÓPEZ, en nombre y representación de Dª Amanda Y Dª Edurne contra DEUTSCHE BANK, S.A. , debo condenar y condeno al demandado a que abone ala cantidad de 24.040,48 euros a Dª Amanda y 18.030,36 euros a Dª Edurne, más los intereses legales de estas cantidades computados conforme a derecho; y todo ello con expresa condena en costas al demandado.

Se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma , que fue admitido en ambos efectos, elevándose os autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 475 / 04, en el que se señaló para la deliberación y votación el día veintiséis de enero de dos mil cinco , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, excepto el estricto cumplimiento de los plazos procesales dado el volumen de asuntos de índole civil y penal que pesan sobre esta Sala.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Dña. Nuria Navarro García.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación se encuentra íntimamente relacionado con el juicio ordinario 490/02 seguido ante el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche a instancia del Instituto Oftalmológico Internacional, S.L. contra D. Mariano y Deutsche Bank, que fue resuelto por Sentencia de 7 de noviembre de 2003, revocada por Sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2004, a cuyo criterio y esquema expositivo y argumentativo nos atenemos.

En el caso que ahora nos ocupa, teniendo en cuenta la Sentencia de fecha 6 de junio de 2001 dictada por la sección Tercera de la Sala de lo Penal de la audiencia Nacional en el Procedimiento Abreviado 1/2001 cuya firmeza fue declarada por Auto de 20 de septiembre del mismo año ( testimonios obrantes a los folios 22 a 38 ), así como del resultado de la prueba de interrogatorio de partes y de testigos - a la cual tiene pleno acceso esta Sala a través del soporte audiovisual - podemos establecer el siguiente relato de hechos probados :

1.- La noche del día 16 de junio de 1999 se reunieron en el despacho de la sucursal nº 16 de la entidad bancaria Deutsche Bank de Elche , D. Carlos, el director de la sucursal D. Mariano, D. Ricardo y D. Agustín, con el fin de llevar a cabo el cambio de la cantidad de 25 millones de pesetas entregados por el jefe de contabilidad del Instituto Oftalmológico Internacional, S.L. a D. Carlos, por los dólares vendidos por D. Agustín .

2.- Carlos se ausentó momentáneamente de la entidad bancaria y se dirigió a una cafetería cercana donde le esperaban las demandantes , Dña. Edurne y Dña. Amanda, que también estaban interesadas en adquirir dólares USA, a cambio de 3 millones de pesetas la primera y 4 millones de pesetas la segunda.

3.- Las hermanas Amanda , acompañadas de Carlos accedieron al despacho del director de la sucursal bancaria, sobre las 22:00 horas, y entregaron los 7 millones de pesetas a Mariano en presencia de D. Ricardo, D. Agustín, y D. Carlos, recibiendo a cambio 193 y 210 billetes de 100 dólares USA.

4.- Cuando estaban todos reunidos, D. Mariano procedió a realizar un muestreo mediante el lápiz detector de moneda falsa aconsejado por la circular normativa número 79/84 del grupo Deutsche Bank y a pasarlos por la lámpara ultravioleta, sin percatarse de las señales que normalmente deja el lápiz sobre los billetes inauténticos ni de los rasgos característicos que se visualizan en los mismos a través de la indicada lámpara.

5.- Al día siguiente las demandantes entregaron a D. Carlos los dólares adquiridos a fin de que invirtiera el contravalor de los mismos en una cuenta que , según Carlos, tenía abierta en las Islas Granadinas.

6.- Los dólares resultaron falsos. Por Sentencia firme de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, fue condenado D. Agustín como autor de un delito de expendición de moneda falsa y un delito de estafa , siendo absueltos de tales hechos delictivos los acusados D. Carlos, D. Ángel Daniel, D. Mariano y D. Ricardo .

SEGUNDO.- La Sentencia impugnada estima íntegramente la demanda interpuesta por las hermanas Amanda Edurne contra la entidad bancaria Deutsche Bank y condena a ésta última a abonar a Dña. Amanda la cantidad de 24.040,48 euros y a Dña. Edurne la cantidad de 18.030,36 euros más los intereses correspondientes de tales cantidades. Frente a tal pronunciamiento se alza la apelante reiterando la excepción de falta de legitimación pasiva desestimada en la instancia así como invocando error en la valoración de la prueba. La parte apelada interesa la confirmación de la Resolución recurrida.

La legitimación "ad causam", ordinaria o directa, y en su modalidad pasiva, consiste en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto , negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio con tal condición ( STS de 28.12.01 ).

Dice la STS de 28 de febrero de 2002 que:

"La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido."

Teniendo en cuenta dicha doctrina jurisprudencial, y que la actora ejercita la acción de responsabilidad civil extracontractual ex art 1903 del Código Civil , hemos de concluir que la relación jurídico-procesal ha sido correctamente constituida, en cuanto que Deutsche Bank interviene en el proceso civil en calidad de demandado a fin de responder, en su caso, por los daños y perjuicios derivados de la actuación del director de la sucursal nº 16 de Elche de la referida entidad bancaria, D. Mariano, en el ejercicio de las funciones encomendadas.

TERCERO.- Como hemos adelantado , la Sentencia nº 351/04 de esta Sala de fecha 29 de julio de 2004 ( ponente D. José Manuel Valero Diez ) dictada en el Rollo de apelación 235/04, se ocupa de un caso idéntico al que ahora se está analizando, y por su interés reproducimos su fundamento de derecho tercero :

"La sociedad demandante ha ejercitado frente al Deutsche Bank, la acción de responsabilidad extracontractual fundada en el párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil, en cuanto que establece que la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas de quienes se debe responder, responsabilidad ésta por hecho ilícito ajeno que tiene su fundamento en una presunción de culpa "in eligendo" o "in vigilando" o, incluso, en la creación de un riesgo , y requiere como presupuesto inexcusable que exista una relación jerárquica o dependencia, más o menos intensa según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige responsabilidad, bien sea con referencia a la doctrina de la prolongación de la actividad del empresario en el empleado, o en la creación del riesgo, o en la tesis de que quien aprovecha el beneficio debe sufrir la indemnización del quebranto padecido por el tercero , o bien desde la óptica de la absorción del riesgo, supuesto de responsabilidad que sólo cesará cuando las personas en el artículo mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia, según se señala en el párrafo último de la disposición, y no cabe escudarse en que se hayan adoptado todas las medidas de seguridad y garantía cuando las previsiones adoptadas se muestran insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos, por lo que también se ha dicho que el precepto contiene un claro supuesto de responsabilidad cuasi objetiva -S.S.T.S. de 28 de octubre de 1994, 29 de marzo de 1996, 3 de julio y 31 de octubre de 1998 , etc.

Aclarando la S.T.S. de 16 de mayo de 2003 que "La más reciente doctrina, y la jurisprudencia , vienen proclamando que la responsabilidad impuesta por este artículo a los que deben responder por otras personas que de algún modo les están sometidas, no es subsidiaria, sino directa, ya que se establece por incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social, de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos. (Sentencia de 16 de abril de 1973 ). La Sentencia de 26 de junio de 1984, declara que la responsabilidad del empresario es de naturaleza autónoma, distinta e independiente de la que el artículo 1902 atribuye al autor material del daño.".

Pero como también matiza la ST.S. de 19 junio de 2003 "es unánime la Jurisprudencia que exonera de responsabilidad al empresario cuando se demuestra que la persona de quién se debe responder actúa fuera del ámbito de las funciones que tiene encomendadas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1903 cuarto párrafo "in fine".".

Dispone este precepto que "Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.".

Consecuentemente , no es posible invocar este artículo cuando se trata de daños ocasionados por una persona que actúa al margen de su condición empleado de una empresa o notoriamente fuera de sus funciones. Y aunque algún sector doctrinal entiende que los vocablos servicios y funciones no han de entenderse en un sentido riguroso de actividad material típica confiada al dependiente, sino que deben alcanzar también a aquellas incidencias que tengan su origen o su marco en el desempeño de la actividad y que se hallan racionalmente vinculadas con ella, como veremos , ni siquiera con esta última generosa interpretación, que parece seguir la STS de 6 de junio de 2002 al decir que "esas funciones deben alcanzar también a aquellas incidencias que tengan su origen o su marco en el desempeño de la actividad y que se hallan racionalmente vinculados a ella.", cabe imputar responsabilidad alguna, por falta de conexión suficiente, al Deutsche Bank.

Pretende la demandante vincular la operación financiera y la intervención del codemandado, director de la sucursal, con el Deutsche Bank, fundamentalmente por tres circunstancias: la intención de apertura de una cuenta de crédito en divisas en dicha sucursal; la finalidad del director de aumentar el volumen de negocios mediante la captación de clientes que esa operación podría reportar y la utilización de medios materiales del banco. Vamos a analizar cada una de ellas.

La apertura de la cuenta de crédito en el Deutsche Bank. La Sala de ningún modo puede aceptar la versión del representante legal de la sociedad demandante y de su jefe de contabilidad de que la finalidad de la operación era obtener beneficios a corto plazo e ingresar las divisas en una cuenta a aperturar en la sucursal, y ello por las siguientes razones: 1.- Es financieramente imposible pretender obtener beneficios a corto plazo-1 mes- mediante la compra de 25 millones de pesetas en dólares y , al mismo tiempo, abonar comisiones por importe de 4.800.000 Ptas, luego la lógica impone que la operación no tenía por finalidad abrir cuenta alguna ni en el Deutsche Bank, ni en ningún otro banco de España; 2.- A la hora en que se efectuó la operación la caja estaba cerrada, por lo que no era posible el ingreso de cantidad alguna en la misma; 3.- Se pactó expresamente que no se dejaría soporte documental alguno de la operación; 4.- Si el único que tenía facultades para apertura cuentas de crédito era el jefe de contabilidad y no el mandatario verbal Sr. Carlos , al no asistir aquél a la reunión no tenía sentido continuar con la operación ese día, ya que ni siquiera podían firmarse los documentos de apertura; 5.- Durante 9 días después de la operación, ni el representante legal del Instituto, ni el jefe de contabilidad pidieron cuenta alguna del resultado al intermediario financiero, que mantuvo en su poder los dólares , disponiendo incluso de una pequeña parte de ellos, lo que abona que el interés existente era otro muy alejado de abrir una cuenta bancaria, y 6.- Como declaró el propio director del banco lo normal es que el cliente llegue a la ventanilla de caja del banco, haga el cambio por dólares de la entidad y firme la documentación pertinente.

B) La finalidad del director de aumentar el volumen de negocios mediante la captación de clientes que esa operación podría reportar. Esta afirmación es meramente gratuita del codemandado y no se compadece con la realidad de lo acontecido. Si observamos la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana de fecha 29 de julio de 2000 (folio 121), podemos observar que ya los tribunales sociales no se creyeron en absoluto esta versión interesada y tampoco lo va a hacer ahora esta Sala.

En dicha resolución aquel alto tribunal se niega a modificar los hechos probados con la pretensión del recurrente de que se incluya un relato que recoja aquella finalidad en beneficio de la empresa, y ello con base a la siguiente declaración (folio 126) "la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación , en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza que, en el caso concreto examinado, no puede llevar más que a la confirmación de la Resolución judicial que estimó correcta la decisión resolutoria empresarial, en base a esa pérdida de confianza producida por la conducta transgresora del trabajador, cuya gravedad, no se mide en términos de perjuicio económico, sino en los términos relativos ya mencionados, en la medida en que la relación laboral ha quedado deteriorada a consecuencia de la conducta engañosa, acreditada , en cuanto se dedica a realizar operaciones particulares de transacciones económicas en la sucursal bancaria en horas de oficina y en otras que no lo son, sin notificar a la entidad de tales operaciones, como él mismo reconoce, acreditando una conducta transgresora grave y persistente, procediendo en consecuencia , la desestimación del motivo y del recurso...".

Por tanto, y así lo demuestra toda la parafernalia ocultista desplegada por los intervinientes en la operación, se trató simplemente de un actuación estrictamente particular y privada del codemandado D. Mariano, a cambio de una sustanciosa comisión, que ningún beneficio conllevaba para el Deutsche Bank. Es más, como reconoció dicho codemandado , ni siquiera sabía a quien podía representar el Sr. Carlos, es decir, ni sabía , como textualmente afirmó, que estaba detrás el Sr. Jorge, ni la sociedad demandante. Tampoco aparecen por ningún lado quienes podrían ser esos otros terceros empresarios o financieros que pudiesen llegar a incrementar la clientela del banco.

C) La utilización de medios materiales del banco. De lo antes expuesto necesariamente se infiere que la utilización de esos medios se produjo sin el conocimiento y, por supuesto, sin el consentimiento del Deutsche Bank. Fue una operación privada, llevada en estricto secreto y al margen de la entidad bancaria. Fue un uso ilegal y fuera del ejercicio de sus funciones. Evidentemente, los servicios de D. Mariano, fueron solicitados a título particular y para garantizar el buen resultado del negocio mediante sus conocimientos en este tipo de operaciones. Viniendo a hacer un uso no autorizado de los medios materiales del banco a efectos de facilitar y evitar posibles fraudes en aquella oculta operación financiera particular.

A continuación, incluso vamos a abundar más todavía en aquellos datos favorables al mantenimiento de la responsabilidad del empresario o comitente , datos que se revelan por la concurrencia de ciertas circunstancias:

1.- La conexión temporal (dentro del horario de trabajo), espacial (en el centro de trabajo), instrumental (recursos materiales de la empresa); 2.- Que el agente se hubiera conducido en interés de la empresa o comitente y no en interés propio o de terceros; 3.- Que la víctima hubiese desconocido que el dependiente actuaba al margen de sus funciones o desobedeciendo prohibiciones expresas del empresario; 4.- Que el empresario o comitente hubiera conocido o podido conocer la actividad torticera del dependiente , la hubiera autorizado, consentido o no prohibido expresamente , y 5.-Proximidad entre las funciones encomendadas al dependiente y la clase de actos desencadenantes del daño.

Pues bien, de éstos puntos de conexión, no se cumple ninguno relevante por parte del codemandado, a saber: la reunión se produce ya entrada la noche, muy lejos de las 18 horas fijadas por el propio codemandado como hora habitual de cese de sus funciones; la realización en el centro de trabajo y empleando materiales de la empresa sí concurre, pero estas circunstancias deben ponerse en conexión con la anterior relativa al horario y con las siguientes para tener valor relevante a los efectos pretendidos por la sociedad actora, y esto no sucede aquí; el codemandado está claramente demostrado que no se condujo en interés del Deutsche Bank, sino exclusivamente propio; el Sr. Carlos, mandatario verbal de la actora y experto intermediario financiero , a la vista de la turbia operación preparada, no puede hacernos creer que pensaba que D. Mariano, interviniese en su calidad de director del Deutsche Bank y en representación del mismo (por cierto, la declaración del Sr. Carlos, no es fiable por su interés en el asunto y porque fue completamente dirigida por el letrado de la demandante que con cada pregunta le suministró convenientemente la respuesta, y lo mismo podemos decir del jefe de contabilidad y del representante legal de la actora); el Deutsche Bank, no podía conocer esta clase de operación oculta, ni disponía de antecedentes sobre anteriores irregularidades del citado director (el director regional del banco declaró que nunca se le había abierto expediente alguno por irregularidades), que le hubiesen exigido adoptar especiales medidas de cautela o un seguimiento de dicho codemandado , evidentemente, al tratarse operaciones efectuadas completamente al margen del Deutsche Bank , no le era posible a éste detectar irregularidades documentales de tipo alguno, y, finalmente, la intermediación en una operación de compra de divisas no pertenecientes al banco por quienes ni siquiera son clientes no es operación atribuida al director de una sucursal.

En definitiva, no se cumplen los requisitos legalmente exigibles por el citado art. 1903 del CC, para atribuir responsabilidad al Deutsche Bank por la actuación de su dependiente y director de la sucursal bancaria, ya que los daños sufridos por la sociedad demandante no provienen de conducta alguna desplegada por sus dependientes del servicio de los ramos en que los tuviese empleados, o con ocasión de sus funciones. Se estima el recurso , se revoca la Sentencia apelada en este particular y se absuelve al Deutsche Bank de las pretensiones formuladas en su contra."

QUINTO.- Lo anteriormente expuesto es aplicable plenamente al caso que ahora nos ocupa si bien del examen del acervo probatorio resulta que :

a) las demandantes no iban a efectuar operación alguna con la entidad bancaria demandada. En primer lugar, Dña. Amanda reconoce que la operación se realizó para cambiar las pesetas por dólares y abrir una cuenta con estos en un paraíso fiscal; el testigo Carlos alude vagamente a que el director de la oficina bancaria les propuso a las hemanas Amanda Edurne invertir el dinero en el banco, mientras que este último niega haberles propuesto abrir una cuenta en el banco, es más, ni siquiera lo tenía previsto pues afirma que la operación le sorprendió al no conocerlas con anterioridad ya que Carlos le dijo esa misma noche si podían pasar unas amigas llevándose a cabo a continuación la operación de cambio de divisas. En segundo lugar, por la hora en que se efectuó la operación - sobre las 22:00 horas -, la caja estaba cerrada , por lo que no era posible el ingreso de cantidad alguna. Sobre este particular, el representante legal del Deutsche Bank afirma tajantemente en el acto de la vista que es habitual que en las oficinas bancarias se trabaje hasta las 18:00 horas y en ningún caso más allá de las 18:30 horas. En tercer lugar, no existe soporte documental alguno de la operación. En último lugar, la operación descrita no se corresponde con la práctica bancaria de cambio de moneda.

b) no se ha acreditado en modo alguno la supuesta finalidad de captación de clientela para la entidad bancaria : dicha versión no fue aceptada por los tribunales del orden jurisdiccional social y la forma de producirse los hechos demuestra que se trató de una operación particular del Sr. Mariano .

c) en cuanto a la utilización de medios materiales del banco : ningún conocimiento tenía la entidad bancaria del empleo de tales medios para la detección de moneda falsa ni mediaba autorización en tal sentido.

Por todo lo expuesto, se estima el recurso de apelación al no concurrir los requisitos legalmente previstos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, no pudiendo atribuirse responsabilidad al Deutsche Bank por la actuación de su dependiente y director de la sucursal bancaria al no provenir los daños causados a las demandantes de conducta alguna desplegada por sus dependientes del servicio de los ramos en que los tuviese empleados, o con ocasión de sus funciones.

SEXTO.- La estimación del recurso y con ello la desestimación de la demanda en su integridad supone, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas causadas en la instancia a la demandante y sin especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Deutsche Bank, S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Elche, de fecha 11 de febrero de 2004, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, y en su lugar con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por Dña. Amanda y Dña. Edurne contra Deutsche Bank, S.A. , le absolvemos de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas de la instancia a la demandante y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.