Sentencia Civil Nº 152/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1085/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 1085/08

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1210/06

SENTENCIA Nº 152/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a nueve de marzo de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1210/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Norberto , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sra. López López, y como apelada la parte demandante Doña Trinidad , representada por el Procurador Sr. García Mora y defendida por el Letrado Sr. Perales Candela.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1210/06, se dictó Sentencia con fecha 15/5/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Javier García Mora, en nombre y representación de Doña Trinidad , representada por el Procurador D Francisco Javier García Mora y dirigido por el letrado D. Manuel Perales Candela, frente a D. Norberto, representado por la Procuradora Doña Concepción Sevilla Segarra, debo condenar y condeno a ésta a rendir cuentas de la Comunidad de bienes " DIRECCION000 C.B.", desde el mes de julio de 2004 hasta la fecha en que se produzca la efectiva liquidación de la misma; y debo declarar y declaro haber lugar a la división y liquidación de la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B." así como a la división de la copropiedad que sobre las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Santa Pola, ubicadas en la calle DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003, tienen por iguales partes Doña Trinidad y D. Norberto, acordando que la división se lleve a efecto atribuyendo a cada parte un local y compensando a la que reciba el local de inferior valor y , a falta de acuerdo en su adjudicación por uno de los copropietarios, mediante su venta en pública subasta con licitación de terceros para proceder al reparto del precio obtenido por iguales partes entre los litigantes; con imposición de las costas del presente procedimiento a la demandada."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 10-6-08 cuya parte dispositiva dice: "Se aclarar la Sentencia de fecha 15 de mayo pasado en el sentido siguiente:

Referente a la solicitud interesada por la parte actora, se aclara la parte dispositiva de la Sentencia en el sentido de que donde se habla de las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Santa Pola, "ubicadas en la c/ DIRECCION001, nº NUM002, NUM003 ", debe decir "ubicadas en la c/ DIRECCION001, nº NUM004 y nº NUM002 NUM003 ".

Referente a la solicitud interesada por la parte demandada , y respecto a la obligación genérica de rendir cuentas del negocio común como paso previo para proceder a la liquidación de la Comunidad de bienes, procede la rectificación interesada en el sentido de que la misma se efectúe desde el mes de marzo de 2006.

Referente al escrito presentado por la demandada, por el que se anuncia la decisión de recurrir al Sentencia, estese a la notificación de esta resolución para acordar lo procedente."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1085/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada. y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/2/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente procedimiento, la parte demandante Dña. Trinidad interesaba en el suplico de la misma se declarase: A) que las fincas registrales nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa Pola, sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM003 y la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Santa Pola, sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 , son materialmente indivisibles debiendo procederse a liquidar la situación de copropiedad de las mismas en la forma establecida en el art. 404 del CC .

B) Ordenar la disolución y liquidación de la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000 C.B., procediendo a dividir y repartir entre los litigantes los activos y pasivos de dicha Comunidad de bienes.

C) Condenar al demandados para que lleve a cabo la rendición de cuentas respecto de su gestión al frente del negocio denominado Restaurante Cantinflas desde el mes de julio de 2004 hasta la fecha en que se produzca la efectiva y material disolución y liquidación del referido negocio.

La citada demanda fue contestada por el demandado D. Norberto, en los siguientes términos:

1º Allanándose a las pretensiones actoras, si las mismas, cuya aclaración solicitaba, lo era en los siguientes términos: Respecto de la pretensión A) que la finca nº NUM000 se adjudique a él por su valor de 119.000 ? y a la hermana del demandante la finca nº NUM001 por valor de 117.000 ?, debiendo el primero abonar a la segunda la diferencia de 1000 ?. Respecto de la pretensión B) si la disolución y liquidación de la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000 C.B. , debiendo dividirse y repartirse en un pleito posterior entre los litigantes los activos y pasivos de dicha Comunidad de bienes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 219.3 de la LEC. Y respecto del apartado C), si lo que se pretende es la mera declaración de la obligación de rendir cuentas de la gestión del negocio. Todo ello sin imposición de costas.

2º En el supuesto de que la aclaración no lo fuese en los términos indicados, se oponía a las pretensiones actoras, en los siguientes términos:

Respecto de la pretensión A) alega que son inmuebles independientes, colindantes y casi idénticos en características y precio , según pericial incorporada a la demanda, considerando aplicable el art. 406 del CC y no como pretende la demandante el art. 404 del CC, además de alegar la mala fe de la demandante y la necesidad del demandado de mantener la propiedad del local sito en el nº NUM004 finca registral nº NUM000, donde se encuentra ubicado el bar restaurante, por ser ésta la actividad de donde nacen sus ingresos familiares.

Respecto de la pretensión B) alega la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por infracción del art. 219 de la LEC, por no determinar la demandante que bienes, ganancias o rentas han de ser repartidas, ni el valor que se pretende adjudicarles , bien por conocerlos , bien por poder conocerlos a través de Diligencias preliminares del art. 256 LEC .

Respecto de la pretensión C) alega inadecuación de procedimiento, pues la misma debió efectuarse a través de las diligencias preliminares del art. 256.4º LEC .

Interesada la aclaración de la demanda, la parte actora por escrito con entrada el día 16 de febrero de 2007, señala que:

Respecto de la pretensión A) aclara que ejercita acción de división de cosa común que tiene como finalidad la cesación de la situación de indivisión sobre las fincas citadas; especificando que la Sentencia debe ordenar su división conforme al art. 404 mediante la venta en subasta judicial, si los condueños no convienen que cada una de las fincas se adjudique a cada uno de los litigantes, no aceptándose los valores que la contraparte establece.

Respecto de la pretensión B) se pretende la declaración judicial de división y liquidación, quedando el reparto de activos y pasivos como un efecto de la Sentencia que se dicte en fase de ejecución, si no lo hacen las partes voluntariamente.

Respecto de la pretensión C) solicita la condena a liquidar cuentas, no una mera declaración.

Por su parte la demandada , aclaró que respecto de su allanamiento a la pretensión A) donde dice que el primero abonar a la segunda la diferencia de 1000 ?, debe decir "la ínfima diferencia de valor de los dos inmuebles" , consistente bien en la diferencia del valor de tasación incrementado con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, bien con el incremento de la tasación en un 15 % anual desde la fecha de los informes aportados.

Celebrada la audiencia Previa, las partes mantuvieron las anteriores posiciones, siendo rechazadas por la Juzgadora de instancia las excepciones procesales planteadas, frente a la que la demandada formuló recurso de reposición y ulterior protesta.

Por Sentencia de fecha 15 de mayo de 2008 , aclarada por Auto de fecha 10 de junio de 2008 , se declara: A) haber lugar a la división de la copropiedad de las fincas registrales, acordando que la división se lleve a efecto atribuyendo a cada parte un local y compensando al que reciba el local de inferior valor y a falta de acuerdo en su adjudicación por uno de ellos, mediante su venta en pública subasta con licitación de terceros para proceder al reparto del precio obtenido por partes iguales entre los litigantes. B) se declara haber lugar a la división y liquidación de la Comunidad de Bienes. C) se condena al demandado a rendir cuentas a la actora desde marzo de 2006 hasta la disolución y liquidación de la Comunidad de bienes. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Frente a la anterior Resolución, se alza en apelación la parte demandada , alegando en primer término Incongruencia y falta de claridad y motivación, pues pese a que se declara la estimación íntegra de la demanda, no se estima lo exactamente pedido por la actora.

Igualmente se alega respecto de la pretensión A) esto es, respecto de la acción de división de los locales, incongruencia infra petita, porque obrando en autos todos los elementos necesarios para determinar la diferencia de valor a compensar, no lo determina en el fallo, considerando que los locales están perfectamente determinados con la pericial obrante en autos, por lo que no procede la solución del art. 404 como se pide en la demanda , por lo que procedía la desestimación de la referida pretensión.

Respecto del apartado B), reitera la apelante que la decisión del Juzgador de instancia es contraria al art. 219 de la LEC, pues no se puede pedir la liquidación y reparto de activos y pasivos si no se propone un inventario y valoración de los mismos y considera que la solución del Juzgador de instancia le genera dudas, pues si lo que se estimó fue su allanamiento no debió imponerle las costas y en todo caso, sería incongruente la Sentencia por cuanto pese a ser estimada íntegramente la demanda no se reconoce en su totalidad la referida pretensión.

Por último respecto de la rendición de cuentas del apartado C), alega que dicha pretensión resulta imposible en los términos de la aclaración deducida por la actora, por lo que procede la excepción de inadecuación de procedimiento y que si ha sido admitida en los términos del allanamiento no procede la condena en costas; considerando que en cualquier caso no se habría estimado íntegramente la pretensión de la demanda pues la rendición no es desde julio de 2004 , como se señalaba en aquella, sino desde marzo de 2006.

Ante cada una de estas alegaciones se alza la parte demandante apelada en los términos que obran en su escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Para resolver las cuestiones que se plantean debemos de partir de que las partes Dña. Trinidad y el demandado D. Norberto, son hermanos y únicos copropietarios por partes indivisas de las dos fincas registrales que son objeto del presente procedimiento. En los referidos locales, se ha venido ejerciendo, ya por los padres de las partes, un negocio de hostelería del que igualmente son copropietarios al 50% ambas partes. Concretamente, en el local sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM003 se ubica el bar restaurante y en el local sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 una parte del comedor, el almacén , despacho y otras dependencias particulares. Dicho negocio es regentado por el demandado, desde que la demandante dejó de acudir al mismo en el año 2004. Ambos locales en si mismos considerados son indivisibles, sin embargo considerados en conjunto como parte de un patrimonio inmobiliario común, son entidades o realidades físicas y jurídicas independientes , susceptibles de división mediante la mera tabicación de la puerta que les une , como así declaró el perito que actuó en juicio.

En atención a lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 400 del CC, en la medida en que ningún copropietario está obligado a permanecer en la Comunidad y que puede instar en cualquier momento que se divida la cosa común, acción que se ejercita en el presente procedimiento por la demandante, procede acceder a la misma; pues como la jurisprudencia viene reiterando la situación de Comunidad es concebida como transitoria o no definitiva, por lo que los titulares legítimos pueden hacerla cesar (STS de 25.3.96 ), salvo que exista pacto de indivisión (art. 400.2 CC ) o cuando sea indivisible, en cuyo caso se procederá en los términos del art. 404 del CC. Parte la demandante del carácter indivisible de cada uno de los locales en si considerados e interesa la aplicación del art. 404 del CC . Sin embargo como se ha dicho anteriormente y como también acertadamente concluye la Juzgadora de instancia, en el presente caso , nos encontramos ante dos inmuebles de naturaleza, ubicación y características similares , aunque de distinto valor y por tanto susceptibles de ser objeto de división, sin que por ello desmerezca la misma, ni puede decirse, dado el destino de cada uno de ellos en el negocio, que constituyan una unidad económica o productiva que por su división desmerezca la misma, constituyendo ello una cuestión de hecho a valorar por el Juzgador, mas cuando la parte demandante que interesó exclusivamente la venta judicial de los inmuebles no ha impugnado el contenido de la Sentencia. Por lo que siendo divisible, el Juzgador no puede obviar la división material mediante la adjudicación a cada uno de ellos de uno de los inmuebles (art. 401.2 CC ), siendo la solución adoptada conforme a derecho y en modo alguno incongruente como señala la S.T.S. de 19.6.00 ; y lo dispuesto en el art. 404 del CC (subasta judicial) , solo resulta de aplicación como último remedio legal para finalizar la situación de propiedad compartida, en caso de indivisibilidad del único bien que exista y cuando no exista convenio entre los litigantes para que se lleve a cabo la adjudicación a uno de ellos abonando la parte económica correspondiente al otro (S.TS de 21.11.96 y 30.7.99 ). En consecuencia, la solución adoptada por la Juzgadora de instancia, siendo que la acción de división es única, con independencia de la forma en que se lleve a efecto, no puede ser calificada de incongruente. Cuestión distinta es si la referida decisión se corresponde íntegramente con la forma de llevar a efecto la división , solicitada por la parte actora en la instancia, y como es de ver ante la indivisibilidad sostenida por la parte actora y no estimada en la Resolución que se recurre, no se puede entender que se haya producido una total estimación de la pretensión sino parcial, lo que ha de determinar la aplicación del apartado segundo del art. 394 de la LEC, en cuanto a la imposición de las costas como pretende la parte apelante. Sin que en ningún caso pueda admitirse la pretensión de la apelante de determinar la diferencia de valor a compensar en el fallo de la Sentencia, puesto que, ello dependerá del valor de los inmuebles al tiempo de la adjudicación que se convenga, ni la atribución efectiva y concreta de cada uno de los inmuebles a los litigantes , pues tan legítimo interés puede presentar el demandado que continúa regentando el bar, como la demandante que se vio compelida a abandonarlo por las divergencias surgidas entre los mismos; por lo que no se produce infracción en este concreto punto del art. 218 de la LEC, tratándose en cualquier caso de una pretensión nueva deducida en esta alzada , pues en la contestación se interesó una concreta adjudicación de los inmuebles..

Respecto del apartado B) la Juzgadora de instancia entendió que la pretensión deducida por la demandante iba dirigida en todo momento al reparto de activos en fase de ejecución, por lo que resultaba procedente ordenar la disolución y liquidación de la Comunidad de bienes; opone la apelante que ello infringe lo dispuesto en el art. 219 de la LEC . Efectivamente, resulta evidente que las consecuencias de la declaración realizada no pueden dejarse para la fase de ejecución del presente procedimiento como pretende la parte actora apelada, dadas las dificultades que concurren en toda disolución y liquidación de patrimonios, independientemente de la naturaleza de éstos. Siendo que en el presente caso no se reclama una cantidad de dinero determinada, frutos , rentas, utilidades o productos de cualquier clase, demandas a las que se refieren los apartados 1 y 2 del referido precepto, los mismos no resultan de aplicación; por lo que se infringiría lo dispuesto en el apartado 3 párrafo 1 del referido precepto, que impide expresamente fuera de lo dispuesto en los anteriores apartados, y con carácter de generalidad, al igual que el art. 209.4 de la LEC, reservar la liquidación para ejecución. Así la SAP de Madrid, de 31 de mayo de 2007 , dispone que "El artículo 219.3 de la LEC establece que fuera de los casos previstos en el párrafo primero, que alude a las reclamaciones dinerarias, no puede el demandante pretender, ni el tribunal en la sentencia acordar que la condena se realice con reserva de liquidación en la ejecución. En base a este precepto no cabe , salvo de forma excepcional dejar para liquidación de Sentencia pronunciamientos tales como cual son los bienes que integran o forma parte de esa presunta Comunidad de bienes." O como recoge la SAP de Asturias de 15de marzo 2004 al indicar que "el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene su ámbito especifico de aplicación a las pretensiones de condena dineraria, de ahí que no puede reputarse aplicable a este caso en que la petición se concreta en la demanda en la solicitud de liquidación de una Comunidad de vida e intereses que se invoca habida entre las partes" Mas cuando la propia Ley de Enjuiciamiento Civil prevé en sus artículos 782 y siguientes un procedimiento especial para la división judicial de patrimonios, y concretamente para la división de herencia; señalando el art. 406 del CC relativo a la comunidad de Bienes (Título III del Libro II ) , que serán aplicables a la división entre los participes en la Comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia, disponiendo el art. 1059 que si los herederos no se entendieren en el modo de hacer la partición, quedará a salvo su Derecho a que lo ejerciten en la forma prevenida en la LEC, esto es, acudiendo a la partición o división judicial y las operaciones que ello conlleva, como igualmente resulta del art. 1061 del CC . Preceptos a los que igualmente remite el art. 1669 y 1708 del CC relativo a la sociedad, en cuanto a su división (ST.S. de 13.11.91 y STS de13.11.95 ). Por lo que en este concreto extremo debe ser estimado el recurso de apelación planteado.

Por último en cuanto al apartado C) relativo a la obligación de rendir cuentas y ante la excepción de inadecuación de procedimiento, pues a entender de la apelante el procedimiento adecuado es el de las diligencias preliminares del art. 256.1.4º de la LEC , entendemos que tal pretensión no puede ser acogida, nada impide que tal obligación sea reclamada en demanda de juicio ordinario , como aquí ocurre , a los efectos de obtener un título ejecutivo que reconozca tal obligación y cuya ejecución se efectúe de conformidad con lo dispuesto en el art. 720 de la LEC . Mas cuando, el objeto de las diligencias preliminares es la preparación de un pleito posterior, respecto del que el art. 256.2 LEC, exige se señalen cual es el objeto del juicio que se quiere preparar. En cualquier caso, la estimación de la citada pretensión deducida por la parte demandante, también lo fue en parte, no tanto en cuanto a la condena, sino en la medida en que quedó acreditado que la rendición de cuentas entre julio de 2004 , como se solicitaba y marzo de 2006, ya se había producido.

En virtud de lo expuesto, efectivamente se aprecia que en la instancia, pese a que no fueron estimadas todas las pretensiones deducidas en la demanda en los términos solicitados, se declaró la estimación íntegra de la demanda con imposición de las costas a la parte demandada de conformidad con el art. 394.1 de la L.E.C. ; por lo que compartimos en el referido punto las alegaciones de la apelante relativas a una incongruencia interna de la resolución de instancia, en cuanto que dichas circunstancias determinaban la estimación en parte de la demanda y por tanto la no imposición de costas de conformidad con el apartado segundo del citado precepto.

CUARTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente Resolución estimatoria en parte del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demanda, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 15 de mayo de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución , únicamente en el sentido estimar en parte la demanda al desestimar la pretensión de ordenar la división y liquidación de la comunidad de bienes, dividiendo y repartiendo entre los litigantes los activos y pasivos de dicha Comunidad en fase de ejecución de Sentencia, absolviendo al demandado de la misma, sin hacer expresa imposición de costas en la instancia , permaneciendo inalterables los restantes pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.