Sentencia Civil Nº 46/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, de 24 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 27 (26) 04

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 384/03

JUZGADO Instancia e Instrucción nº 1 Benidorm

SENTENCIA Nº 46/04

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: Dª Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de noviembre del año dos mil cuatro

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad, seguidos en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Benidorm con el número 384/03, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Aqualandia España S.A. y Mapfre Industrial S.A., representados ante este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigidos por el Letrado D. Juan Ignacio Ortiz Jover; y como parte apelada la demandante D. Juan Miguel , representado por el Procurador D. Juan Fernández de Bobadilla y dirigido por el Letrado D. Octavio Hermoso Pérez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Benidorm, en los referidos autos tramitados con el núm. 384/03, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1. Se condena a las demandadas a pagar al demandante la cantidad de 2.500 euros. 2. Se condena a Mapfre Industrial a pagar al demandante los intereses producidos por el principal antes señalado, desde la fecha del siniestro (11.7.02), calculados según el tipo de interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento. 3. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado , presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando laa apeladaa el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 27/26/04 , en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2004, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- La adecuada resolución del recurso exige examinar de forma conjunta los dos primeros motivos impugnatorios de los articulados por los apelantes en tanto contienen la descripción fáctica y jurídica en que se fundamenta la Sentencia para dictarla estimatoria en relación a la pretensión indemnizatoria con fundamento fáctico en la negligencia del parque acuático por razón del riesgo que entrañan per se, para la integridad física de las personas, este tipo de atracciones, y más concretamente, la denominada Zig-Zag, modalidad de tobogán circulante en descenso hacia una piscina , que discurre por un recorrido que se describe en su propia denominación, y que fue la atracción que al ser utilizada por el actor, le produjo una herida inciso-contusa de 12 centímetros de extensión que precisó de sutura, así como contusión en codo izquierdo, heridas que determinaron una incapacidad laboral transitoria por tiempo de 35 días y una secuela consistente en cicatriz en región supraciliar izquierda de dirección oblicua con afectación del músculo frontal que le impide levantar la ceja izquierda.

La Sentencia de instancia no señala el tipo de responsabilidad, la ubicación jurídica de la responsabilidad que señala, limitándose a fundamentarla en un riesgo inherente a las atracciones propias del parque y en la legislación de consumidores , siendo así que, como luego aclara el actor, que refiere equívocamente en su demanda principiadora un tipo de responsabilidad contractual, estamos ante una responsabilidad que nace por culpable omisión relativa a la instalación y conservación de los aparatos destinados a la atracción que constituye el objeto mismo del parque, culpable omisión que en modo alguno se trata de una responsabilidad contractual, ya que ninguna de las partes , ni el parque ni su usuario, faltó en el cumplimiento de las pactadas, sino un supuesto típico de responsabilidad extracontractual a que se refieren los artículos 1902 y 1903 Código Civil (en este sentido véanse SAP Girona (2ª) 18 de enero de 1999, Castellón (1ª) 9 de mayo de 2000 y Alicante (5ª) 15 de septiembre de 1999), en cuyo entorno habrá de valorarse la incidencia del riesgo con la culpa y, desde allí, la responsabilidad de los demandados.

Y decíamos que procede examinar conjuntamente ambos motivos porque ambos nos introducen en el examen, partiendo de que no es cuestionada ni la acción (el uso de la atracción titularidad del demandado) ni la relación de causalidad con las lesiones como elementos típicos propia de las relaciones extracontractuales , del criterio de culpa a seguir, bien el subjetivo, basado en la negligencia del sujeto imputable, bien el de riesgo o cuasi-objetivo, nacido de la evolución jurisprudencial suficientemente conocida y que ha encontrado hueco legal en determinadas actividades con el fundamento en que el que crea el riesgo y obtiene beneficios, debe pechar , como señala la Sentencia de instancia, con las consecuencias dañosas para los usuarios, siendo el ejemplo más evidente de la positivación de esta máxima tanto la legislación en materia de tráfico - artículo 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor, redacción y nombre dado por Ley 30/1995-, que es la que más se aproxima, con las matizaciones de subjetividad que haremos, al caso que nos ocupa, en atención sobre todo a la legislación dedicada a la protección al consumidor y usuario de servicios.

Y es así en el caso concreto que nos ocupa porque, en ambos motivos , lo que cuestiona el apelante es la existencia de culpa a su cargo cuando, por lado, entiende que quedaron probadas la adopción de cuantas medidas de vigilancia e información eran (son) precisas en la actividad lúdica de que se trata y, en todo caso -motivo segundo-, no sólo la falta de prueba de actuación negligente del lesionado sino , desde luego, la propia.

SEGUNDO.- El artículo 25 de la Ley 19 julio 1984 de Consumidores y Usuarios dispone que tienen éstos derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irrogan, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de los que deba responder civilmente, precepto que patrocina la responsabilidad cuasi objetiva que antes referíamos en tanto y cuando la prueba demostrativa de la culpa exclusiva del perjudicado o de las demás personas que cita, y que operan a modo de la exención de su responsabilidad , corre a cargo del prEstador del servicio.

El 26 de la misma Ley excepciona también esa responsabilidad cuando consta o se acredita que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad. De nuevo se evidencia en ambos preceptos , la presencia de la teoría del riesgo y, por tanto, la trasmutación ordinaria del principio de prueba.

En el presente caso, si evidente resulta que no ha probado que la culpa fuera de forma exclusiva del actor perjudicado , reconozcamos que tampoco se ha probado qué defecto padecen las instalaciones para que, aun con una diligencia ordinaria , aquella que exige la normal de las atracciones en atención a la naturaleza de la actividad, no se haya eliminado un riesgo evidente, superior al normal o aceptable para estas atracciones. Y decimos estos porque consta al folio 106 de las actuaciones que en el mes de julio de 2002 ( el hecho que nos ocupa ocurre el 11 de julio de ese año) fueron 17 las intervenciones practicadas por el departamento de socorrismo de la propietaria, de las que nada menos que cuatro requirieron traslado a hospital. Y ello, esto es , el dato indicado, cuando se vincula al hecho objetivado de la lesión padecida por el actor "en el transcurso de la bajada...(por el zig-zag)" -folio 85-, permite cuestionarnos si el resultado del uso de la atracción , la multiplicidad de incidencias lesivas para los usuarios, constituye o no un resultado normal o, por el contrario, desproporcionado del que derivar responsabilidad contractual o extracontractual, no evidentemente en la idea, que hemos rechazado, de que está probado un defecto concreto en las instalaciones, sino en el resultado mismo , no vinculable en una situación de normalidad funcional con la atracción, y siguiendo con ello la doctrina que la jurisprudencia (ST.S. 29 de junio de 1999 , 29 de noviembre de 2002 y 31 de enero de 2003 entre otras) viene aplicando con asiduidad al ámbito de la responsabilidad médica, según la cual, de un daño desproporcionado se desprende la culpabilidad del autor, con referencia a que , de una evidencia se crea una deducción de negligencia, lo que la doctrina alemana llama "apariencia de prueba" y la francesa, "culpa virtual" , y que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente , que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado, aunque no se conozca el detalle exacto.

Pues bien , en el presente caso, se hizo uso de una atracción no especificada por un particular riesgo para la integridad física, más allá del que deriva de la emoción de la velocidad , deslizamiento y constantes y rápidos cambios de dirección en relación a la pérdida momentánea de la orientación como consecuencia natural de aquellas situaciones connaturales a la atracción misma, siendo así que durante el transcurso del deslizamiento, a lo largo de la atracción, antes de alcanzar su meta, se produjeron bruscos y anormales movimientos corporales, que hicieron colisionar el cuerpo con elementos de la atracción que determinaron a su vez una serie de lesiones. Y lo que no consta es cómo ni porqué se produjo esta situación, no acreditándose que la causa fuera ajena a la propia atracción ni que fuera causada por fuerza mayor ni que tuviera su origen en previas condiciones del perjudicado.

En definitiva, lo que consta sin lugar a dudas es que, con ocasión del uso habitual y usual de la atracción , se produjo un resultado impropio, desproporcionado en relación a las alteraciones corporales ínsitas a la propia atracción, tan desproporcionado que incluso llevó a la propietaria demandada a cerrar la atracción por tiempo de dos días. Resultado que a más , se ha reiterado en otras ocasiones demostrando, primero, que la atracción padece algún tipo de disfunción (salvo que se aceptara la normalidad del riesgo en la causación de las lesiones descritas) y, segundo, con el mantenimiento de la atracción, la asunción de un riesgo no trasladable al usuario, al que por otra parte no se informa del mismo porque no resulta esperable en un uso común y propio de la atracción y por tanto , como es al fin el caso que nos ocupa, un suceso con resultado de daño en el que no consta que la causa del mismo fuera imputable a la víctima; la causa, como se desprende del resultado lesivo, fue por tanto la atracción misma , y por consiguiente, sí hay título de imputación de culpa y por tanto, la responsabilidad.

TERCERO.- El recurso de apelación finaliza con dos aportaciones en materia de cuantía indemnizatoria, una relativa al capital señalado como indemnización por lesiones y secuelas (estéticas) y otra referente a los intereses. Pues bien, y después de un análisis de lo actuado este Tribunal , en uso de su facultad revisora o, mejor, enjuiciadora plena estima que la sentencia de instancia valoró y ponderó los elementos precisos para fijar una indemnización, sin que sea jurídicamente correcto el introducir una pequeña variante cuantitativa como es la reclamada en el recurso por los demandados, que pretenden reducir la cuantificación de 2.500 euros a 2.166,36 euros, cuando no se disputan los criterios de valoración y sólo se pretende una extensión preceptiva de un baremo que está legalmente previsto sólo para los hechos de tráfico , sin perjuicio de que la jurisprudencia lo atienda en ocasiones para aquilatar sus valoraciones.

En cuanto al tema de los intereses en relación al artículo 20 de la Ley de contrato de seguros, afirma el apelante que resultaría de aplicación la regla 8ª de dicho precepto en la que se establece como causa de exención de la imposición de dichos intereses de demora, la existencia de una justa causa para oponerse al pago, que entiende concurrente. Afirmación que en modo alguno comparte este Tribunal ya que al contrario de la apreciación que el apelante efectúa, lo que era evidente desde el primer momento, de lo que su mejor prueba fue el cierre cautelar de la atracción - aunque el resultado de su inspección fuera negativo- , es que algo no había funcionado correctamente y que, aunque no se hubiera detectado la causa concreta, el resultado lesivo al usuario era impropio del uso normalizado de la atracción y que acudiendo tanto a la legislación de protección de consumidores y usuarios como a la conocida doctrina del riesgo, era una hipótesis más que factible, el que se exigiera responsabilidad por el resultado producido , hipótesis que no se olvide, debía cuestionarse una empresa aseguradora , una compañía profesional del riesgo.

Procede en suma desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de este recurso, y habiéndose desestimado en su integridad el recurso de apelación, procede imponerlas expresamente a los apelantes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 en relación al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando en su integridad el recurso de apelación deducido en la representación que ostenta el procurador D. Enrique de la Cruz Lledó contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Benidorm de fecha 7 de mayo de 2004, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha Resolución, condenando a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-