Sentencia Civil Nº 170/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 82/2009 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 104-82/09

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 132/08

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-4

SENTENCIA NÚM. 170/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a catorce de abril de dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 132/08, sobre resolución contractual, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " de Alicante, representada por la Procuradora Doña María Teresa Ripoll Moncho, con la dirección de la Letrada Doña Inmaculada Gomiz Chazarra y; como apelada, la parte actora, "Marvi Levante, S.L.", representada por la Procuradora Doña María Teresa Ruiz Martínez, con la dirección del Letrado Don Manuel Cantó Alemany.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 132/08 del juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil ocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sr. Ruiz Martínez en nombre y representación de Marvi Levante S.L. contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada por la Procuradora Srª Ripoll Monchó debo condenar y condeno a la demandada a que haga pago a la actora de la cantidad de diez mil cuatrocientos cincuenta y dos con sesenta euros (10.450,60 ?), todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes"; aclarada mediante Auto de fecha veintiséis de noviembre de dos mil ocho, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "DECIDO: Aclarar la sentencia de 7 de noviembre de 2008 dictada en las presentes actuaciones en los términos recogidos en el fundamento segundo de la presente Resolución"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada y , tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 104-82/09, en el que se señaló para la deliberación , votación y fallo el día siete de abril, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este procedimiento tiene por objeto una pretensión de condena a la indemnización de daños y perjuicios por Resolución unilateral y anticipada en el mes de septiembre de 2006 por parte de la demandada de cuatro contratos de mantenimiento de sendos ascensores con fecha de inicio el día 1 de octubre de 2005 y con una duración pactada de cinco años.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al reducir el porcentaje sobre la cláusula penal prevista en el contrato para el supuesto de Resolución unilateral y anticipada por parte de la Comunidad.

Frente a la referida Sentencia se alzó la parte demandada que opone las siguientes alegaciones: 1.-) nulidad del contrato por falta de prestación de consentimiento por parte de la Comunidad; 2.-) nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos de mantenimiento; 3.-) falta de acreditación de los perjuicios reales e indebida aplicación de la moderación de la cláusula penal; 4.-) incumplimiento de las obligaciones por la actora que justificaría la Resolución contractual; 5.-) impugnación del pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.- En la primera alegación, realmente, se denuncia la inexistencia de los contratos de mantenimiento por falta de consentimiento porque la Comunidad de Propietarios nunca intervino en el momento de su celebración ni tampoco los ratificó posteriormente.

El examen de esta alegación requiere precisar las siguientes circunstancias:

En primer lugar, la Comunidad se reunió el día 4 de agosto de 2005 para formalizar la Junta General de constitución (documento número 13 de la demanda) y en la referida Junta se acordó autorizar a Doña Ruth , nombrada en esa misma Junta Administradora de la Comunidad, "a realizar las gestiones oportunas encaminadas a poner la Comunidad en servicio." La Junta de Propietarios estaba constituida únicamente por el único propietario de todos los comPonentes inmobiliarios a esa fecha que no era otra que la promotora "Metrovacesa" pues aún no había iniciado el otorgamiento de la escritura a los compradores de tal manera que era aquella mercantil la única titular dominical de todos las viviendas y locales (artículos 609 y párrafo segundo del artículo 1.462 del Código civil ). No es posible que exista una Comunidad de Propietarios con un solo propietario; para que exista Comunidad se requiere que exista más de uno y a fecha de 4 de agosto de 2005 esa situación no concurría pues en el acta se dice: "Hasta el momento en que se celebre la Junta General de la Comunidad, con los vecinos que han adquirido viviendas en el edificio y se decida sobre un nuevo presidente, se decide por unanimidad el nombramiento de presidente. Toda vez que el único propietario actual de viviendas es una mercantil, se nombra para el cargo a su representante legal, recayendo el cargo en...".

En segundo lugar , la autorización concedida a la Sra. Ruth, nombrada Administradora en aquella Junta , era para "realizar las gestiones oportunas encaminadas a poner la Comunidad en servicio".

En tercer lugar, la Sra. Ruth, arrogándose la representación de la propiedad, suscribió el día 5 de agosto de 2005 los contratos de mantenimiento de los ascensores (documentos números 1 a 8 de la demanda).

En cuarto lugar, en el acta de la Junta General de 19 de diciembre de 2005, primera que se constituye con los propietarios de las viviendas (aportada por el Presidente de la demandada en el momento del otorgamiento del poder procesal apud acta), consta la dimisión del representante de "Metrovacesa" y se procede al nombramiento de los nuevos órganos de dirección entre los nuevos propietarios. También consta la aprobación del presupuesto donde, necesariamente, debía constar entre los gastos ordinarios el del mantenimiento de los ascensores concertado con "Marvi Levante , S.L."

En quinto lugar, la Administradora Sra. Ruth permanece en el mismo cargo como así consta en el acta de la Junta celebrada el día 25 de marzo de 2008.

De todo lo que llevamos dicho se desprende que quien concertó los contratos de mantenimiento de los ascensores el día 5 de agosto de 2005 no fue la Comunidad de Propietarios pues en esa fecha sólo existía un propietario que era la promotora "Metrovacesa". Esos contratos de mantenimiento se concertaron por quien era el propietario único del edificio como parte de sus obligaciones de facilitar a los futuros propietarios los servicios comunes del edificio (párrafo primero del artículo 396 del Código civil ) y , entre ellos , los ascensores. Obligación inherente a la de la instalación de los ascensores es la de su mantenimiento por empresa especializada y así el artículo 13.1.a) del reglamento de Aparatos de Elevación y Manutención, aprobado por Real decreto 2291/1985, de 8 de noviembre, impone al propietario la obligación de contratar el mantenimiento y revisiones de la instalación con Empresa inscrita en el Registro de Empresas Conservadoras existente en el correspondiente Órgano Territorial competente de la administración Pública.

El hecho de que fuese la Administradora, Sra. Ruth, la que suscribiera los contratos no afecta a su validez porque, de un lado, estaba autorizada por quien podía contratar en aquella fecha el mantenimiento de los ascensores, esto es , el representante de la promotora y; de otro lado, el hecho de que la misma Administradora siga ocupando el mismo cargo en la actualidad al ser renovada anualmente por la Junta de Propietarios es muestra inequívoca de la confianza en ella y de la tácita ratificación de todos los actos realizados por ella para el adecuado funcionamiento de los elementos comunes.

Por último, la Comunidad de Propietarios no podía desconocer la existencia de los contratos de mantenimiento porque: a) la aprobación del Presupuesto en la Junta de 19 de diciembre de 2005 equivale a conocer los gastos ordinarios, entre los que se encuentran necesariamente los de mantenimiento de los ascensores; b) un ejemplar de los contratos en los que se formalizó el mantenimiento debió quedar en poder de la Administradora pues cada contrato se firmó por triplicado; c) el pago de las cuotas mensuales de mantenimiento desde el mes de diciembre de 2005 hasta el mes de agosto de 2006 significa que la Comunidad aceptaba los contratos de mantenimiento formalizados por la promotora; d) en el acta de la Junta celebrada el día 25 de septiembre de 2006 , al justificar el cambio de empresa conservadora, nunca se hacía referencia a que el contrato con "Marvi Levante, S.L." fuese nulo por falta de consentimiento sino que otra empresa, "Ascensores Iris", prestaba el servicio de mantenimiento en condiciones económicas mucho más ventajosas.

TERCERO.- En la siguiente alegación del recurso se denuncia la nulidad, por abusiva , de varias cláusulas contractuales que neutralizarían la eficacia de la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda.

Antes de examinar esta alegación hemos de hacer una precisión sobre el marco normativo aplicable y es que no estaba vigente en la fecha de Resolución del contrato (septiembre de 2006) la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, en particular, la nueva redacción del artículo 12.3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía un régimen normativo muy distinto en esta materia: "En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el Derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado , el abono de cantidades por servicios o prEstados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados."

No puede considerarse abusiva la cláusula que establece una duración del contrato de mantenimiento de cinco años porque: a) en nuestras Sentencias números 62/07 y 64/07 , de fechas 13 y 15 de febrero de 2007, respectivamente , decíamos: "De un lado, la duración del servicio constituye un concepto relativo que siempre hay que poner en relación con el tipo del servicio de que se trata y qué implicaciones empresariales tiene para quien lo presta. En este caso, el servicio de que se trata lo es de mantenimiento de un elevador situado en una Comunidad de vecinos y, por tanto, de un mecanismo técnico de uso regular y diario. Ello requiere de una importante infraestructura de naturaleza técnica, que incluye prestaciones fuera de los horarios y días ordinariamente laborables, y cuyo servicio se organiza alrededor de las diversas funciones que se contratan y de ahí que , necesariamente, la contratación que se ofrezca lo sea por periodos que aporten un mínimo de estabilidad a la empresa que asume el servicio, garantizándole la amortización empresarial de la estructura que pone en la prestación del servicio. Afirmar que una contratación en la naturaleza de este servicio de cinco años es abusiva, más allá de la consideración de si existe o no imposición, resulta no aceptable ya que la sola fijación de un plazo no lo constituye;" b) en el contrato que ha suscrito la Comunidad de Propietarios con "Ascensores Iris" también se ha fijado un plazo de duración de cinco años , por lo que no puede ahora calificar como abusiva la cláusula que fija una duración por igual período de tiempo so pena de incurrir en la doctrina que prohíbe actuar contra los actos propios.

No puede calificarse como abusiva la fijación de un precio excesivo porque: a) en un sistema de libre competencia y de economía de mercado, la fijación de los precios es libre, de tal manera que cualquier empresa puede ofrecer idénticos servicios a un precio inferior con el fin de sustraer la clientela de su competidor; b) la propia Administradora de la Comunidad, en prueba testifical, declaró que en la fecha en que suscribió los contratos de mantenimiento comprobó que en el sector del mantenimiento de los ascensores se trataba de un precio normal.

Tampoco merece la calificación como abusiva la indemnización de daños y perjuicios fijada por la Resolución unilateral y anticipada por parte de la Comunidad pues la cláusula penal establecida en el contrato consistente en indemnizar a la empresa Conservadora en una cantidad equivalente al importe correspondiente hasta el total cumplimiento del plazo contractual ha sido moderada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 1.154 del Código civil reduciéndola al 30%, porcentaje inferior al que establecimos en nuestras Sentencias números 62/07 y 64/07, ya aludidas.

Por último, se rechaza el carácter abusivo de la imposibilidad de la Resolución unilateral del contrato por la comunidad sin sanción aunque estuviese justificada en justa causa pues del texto del contrato ningún obstáculo existe para que pueda instarse la Resolución contractual por incumplimiento ex artículo 1.124 del Código civil imputable a la empresa conservadora.

CUARTO.- La siguiente alegación se refiere a la falta de acreditación de la existencia de daños y la indebida aplicación de la moderación de la cláusula penal.

Esta alegación nunca fue opuesta en el escrito de contestación a la demanda por lo que su introducción ex novo en esta alzada viola los límites del recurso de apelación según dispone el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, hemos de señalar que no se requiere la acreditación de la existencia de daños pues es doctrina jurisprudencial consolidada (entre otras , ST.S. 12 de enero de 1999) la que establece que la función esencial de la cláusula penal es la liquidación anticipada y convencional de los daños y perjuicios originados por el incumplimiento contractual. Por otro lado, es correcto el cálculo de la base sobre la que se aplica la reducción al 30% pues sólo puede estarse a la cuota mensual que se estaba abonando en el momento de la Resolución y durante el resto del plazo pendiente del contrato sin que pueda fijarse atendiendo a la cuota que en el futuro pudiera acordarse entre las partes que podría ser también más elevada.

QUINTO.- También se denuncia la falta de pronunciamiento por el Juzgador de instancia sobre la defectuosa prestación del servicio de mantenimiento por parte de la actora que debería dar lugar a la Resolución contractual por incumplimiento imputable a la actora.

La Sala rechaza la petición de resolución contractual por incumplimiento de la actora porque no concurre el elemento consistente en el incumplimiento de tal entidad que impida el fin normal del contrato frustrando las legítimas expectativas de las partes, en atención a las siguientes circunstancias: 1.-) no consta en ninguna de las actas de las Juntas de Propietarios que se haya reflejado ninguna queja por parte de los vecinos sobre la defectuosa prestación del servicio; 2.-) en la Junta de 25 de septiembre de 2006 se acordó la Resolución del contrato con la actora y la contratación de la nueva empresa de mantenimiento pero ello no se justificó en la deficiente prestación del servicio por la primera sino en la importante reducción del precio que ofrecía la segunda; 3.-) no puede atribuirse la nota de imparcialidad al informe emitido por "Ascensores Iris, S.L." , aportado como documento número 4 de la contestación , pues se trata de la actual empresa de mantenimiento que sustituyó a la actora; 5.-) en las actas de inspección del organismo de control autorizado, "SGS", adjuntados al documento número 4 de la contestación, se hizo constar la existencia de defectos leves que no afectaban al correcto funcionamiento de los ascensores y que se podían subsanar en un plazo comprendido entre uno y cuatro años.

SEXTO.- Por ultimo, se impugna el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia pues considera la parte apelante que, atendiendo a las circunstancias del caso y a la legislación actualmente vigente, no deberían imponerse las costas a esa parte.

Se acoge esta alegación pues se aprecian serias dudas de hecho y de Derecho que permiten enervar el criterio general del vencimiento objetivo acogido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque: 1.-) en los contratos se utilizó indebidamente la denominación "Comunidad de Propietarios" cuando, realmente, aún no se había constituido , lo que pudo hacer creer que no se llegó a prestar el consentimiento; 2.-) la legislación vigente pocos meses después de los hechos litigiosos (Ley 44/2006, de 29 de diciembre ) así como el actual Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establecen un marco normativo sustantivo muy distinto y más favorecedor para la demandada que el que se ha aplicado en este proceso.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo que no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante de fecha siete de noviembre de dos mil ocho, aclarada mediante Auto de fecha veintiséis de noviembre de dos mil ocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular de que no se impondrán a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia , manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia recurrida; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados"