Sentencia Civil Nº 374/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 199/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 199/07

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 555/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 374/2008

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 555/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, a instancia de Don Germán , representado por Doña Elisa Rodés Casas y asistido por la Letrado Doña Yvonne Pavía Lalauze, contra Don Everardo , representado por la Procurador Doña Ana Serrat Carmona y asistido por la Letrado Doña Dolores María Rueda Pariente, Don Cornelio , representado por el Procurador Don Federico Barba Sopeña y asistido por el Letrado Don Rafael Gómez de la Serna, y la empresa CONSTRUCCIONES QUIRSET, S.L., representada por el Procurador Don José M. Fernández-Aramburu Torres y asistida por la Letrado Doña Sonia García Ballarín; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2006, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Germán , representado por el Procurador D. Manuel de la Oliva Rossell contra Construcciones Quirset SL., D. Cornelio D. Everardo Y ABSUELVO los codemandados Construcciones Quiset, SL., D. Cornelio D. Everardo de las pretensiones formuladas en su nombre, imponiéndose las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia, tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad extracontractual en el ámbito del artículo 1902 del Código Civil , considera que no ha quedado acreditado que la vivienda litigiosa careciera de los elementos suficientes para evitar el acceso de extraños a su interior, mientras que todos los intervinientes han coincido en que para llegar al tejadillo que cayó era necesario hacerlo desde el interior de la casa, invadiendo una propiedad privada. Que no basta con afirmar que alguien de 16 años de edad no tiene conciencia de propiedad privada y de masía en obras, toda vez que para acceder al interior de la misma había que entrar por una ventana y abrir la puerta desde el interior, ni basta con esgrimir falta de conciencia del peligro porque la casa no revistiera las medidas que los actores decidan.

Asimismo, en cuanto a la Ley de 8 de noviembre de 1995, señala que el artículo 15 invocado por el actor, regula la prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, determinando los derechos de los trabajadores frente al empresario, por lo que, no es de aplicación a este supuesto.

Por todo ello, concluye que no concurren los elementos necesarios para el éxito de la pretensión ejercitada, y desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso por esta última, en el mismo reitera la totalidad de sus pretensiones, afirmando, en síntesis, que las medidas tomadas no eran suficientes a la situación y circunstancias de la masía litigiosa, la cual, si bien desde el punto de vista urbanístico se puede entender como aislada, está próxima a la carretera, cerca de urbanizaciones y de un camping, cruzándose para ir a diferentes sitios de la montaña los caminos interiores por los que se accede a la misma, y si bien tenía una plaquita, un andamio y una hormigonera, pues así ha quedado probado, estuvo en el mismo estado precario, y con esos elementos, todos los fines de semana durante al menos dos años dando la impresión de abandono o ruina, y propiciando algo previsible y evitable como la entrada de personas, suponiendo un peligro para terceros. Manifiesta que la jurisprudencia citada por la Juzgadora contempla supuestos distintos al aquí debatido, e invoca diversas Sentencias del Tribunal Supremo en apoyo de su tesis.

La parte contraria se opone a las alegaciones efectuadas en el recurso y solicita la confirmación de la sentencia impugnada, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

TERCERO.- Una nueva valoración de la prueba practicada lleva a este tribunal a mantener la conclusión sentada por la Juzgadora de instancia, cuyo criterio se comparte, sin que las alegaciones vertidas en el recurso desvirtúen los fundamentos expuestos en la sentencia, dándose por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.

Indica la parte apelante que el Acta Notarial acompañada con la demanda de documento nº 20, muestra el estado en que se encontraban los elementos que aparecen en las fotografías en la fecha en que fueron tomadas, apareciendo la reparación del tejadillo mucho más avanzada en las fotografías aportadas por Don Everardo , como documentos nº 12, 13, 16 y 17, efectuadas en época posterior. Como bien indica la parte apelante, si el tipo de andamios y la forma en que se trabajaba en la obra cumplía la normativa exigible, no es el objeto del debate.

Es cierto que, sobre la existencia de una cadena con un cartel que pusiera "camí particular", ambas partes mantienen versiones contradictorias, y que, frente a la manifestación del Perito Don Pedro Francisco , quien visitó la masía en dos ocasiones, y aseguró que no había ninguna cadena ni señal de prohibido el paso, coincidiendo en ello los testigos aportados por la actora, cuenta la parte demandada únicamente con la declaración de los propios codemandados, excepto el Sr. Cornelio , y así se recoge en la sentencia impugnada en el tercer párrafo del folio 22, aunque en el segundo párrafo del folio 23 indique la Juzgadora que los testigos de los codemandados han demostrado que existía una cadena con placa de "camí particular" y otra de "propiedad privada".

En cuanto a la ubicación de la masía litigiosa, consta que está situada en el campo, que en las proximidades hay un camping, que hay más de un camino para acceder a la misma y que no terminan en la misma.

El Sr. Everardo manifestó que la masía pertenece al parque natural de Montnegre, por cuya razón no puede vallarse, sin que exista prueba en contra.

Destaca la parte apelante que varios de los amigos de Germán declararon que entraban por detrás de la masía, pero que ninguno dijo que Germán fuera por detrás de la casa, manifestando todos que él se cayó desde el tejadillo lateral de la finca y al mismo accedió con un madero, tabla o poste.

También señala que los menores creían que la masía parecía abandonada, que si bien había andamios y una hormigonera, llevaban mucho tiempo allí y siempre estaba igual, con los mismos materiales, por lo que, es fácil imaginarse que está abandonada, que es lo que pensaron los niños cuando fueron a jugar allí.

Que había una placa pequeña en la ventana superior de la fachada que hace referencia a las obras, emplazamiento, expediente, fecha de aprobación, y clase de obra, según aparece en las fotografías recogidas por el Acta Notarial, pero no existían las placas con indicaciones de símbolos de peligro en las ventanas.

Y que la obra no cumplía las medidas de seguridad requeridas en la propia documentación básica para hacer la obra, como el Estudio de Seguridad y Salud que formaba parte del Proyecto de Obra, siendo una obra un elemento de riesgo.

CUARTO.- Si bien la Juzgadora de instancia expone con acierto la doctrina aplicable, conviene señalar que la configuración de la responsabilidad extracontractual como responsabilidad objetiva, instrumentada mediante la inversión de la carga de la prueba, se admite por la jurisprudencia cuando se trata de supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño especialmente obligada a ella por sus circunstancias profesionales o de otra índole.

La STS de 21 de diciembre de 2005 recoge que la Sentencia de 11 de junio de 2004 dice que "esta Sala tiene declarado que la tendencia jurisprudencial hacia una objetivación de la culpa extracontractual mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable elemento integrador, atenuado pero no suprimido, de la responsabilidad por culpa extracontractual, de tal modo que si de la prueba practicada, con inversión o sin ella, aparece plenamente acreditado que en la producción del resultado dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino ninguna culpa por parte del demandado o demandados, ha de excluirse la responsabilidad de los mismos (sentencia de 28 de noviembre de 1998 y en el mismo sentido, la sentencia de 8 de marzo de 1999 )"; en el mismo sentido, la sentencia de 23 de enero de 2004 destaca como la jurisprudencia ha ido evolucionando en el sentido de objetivizar la responsabilidad, pero semejante cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa (sentencia de 23 de abril de 1998 )."

Es cierto que en este caso no se adoptaron las medidas de protección a que se refería el Estudio de Seguridad y Salud que formaba parte del Proyecto de Obra, y prevé el cerramiento, señalización, alumbrado de la obra, y, caso de que la misma invada la calzada, un pasillo protegido para el paso de peatones.

Ahora bien, tales medidas se encaminan de forma específica a proteger de riesgos derivados de obras que se ejecuten en lugares de paso transitados por personas ajenas a la obra. O bien por vehículos, y por eso se prevé también que el cierre de protección no entorpezca el tráfico público.

Como dice el apelante, la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, son de ámbito laboral, y, aunque se haya dicho que tal legislación tiene una vis atractiva en materia civil, debiendo adoptarse las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra, lo cierto es que no pueden obviarse las concretas circunstancias que concurren en este supuesto al tratarse de obras de rehabilitación en un edificio de propiedad privada, ubicado en el campo y aislado de otras edificaciones o núcleos poblados. Por lo que, en este caso el incumplimiento de tales disposiciones administrativas no constituye, por sí sola, una actuación culposa o negligente del Arquitecto ni de la empresa constructora de la que surja obligación de resarcir por culpa extracontractual.

QUINTO.- Asimismo, la STS de 25 de septiembre de 2003 recoge la doctrina jurisprudencial "sobre la necesidad de un nexo causal entre la acción u omisión del agente y el daño producido; así dice la sentencia de 30 de abril de 1998, citada en la de 2 de marzo de 2001 , que "como ha declarado esta Sala (sentencias de 22 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es más bien un problema de imputación; esto es que los daños y perjuicios se deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resultan consecuencia necesaria del acto u omisión del que se hace dimanar"; asimismo tiene declarado esta Sala que "corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante" y "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción (sentencia de 6 de noviembre de 2001, citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); siempre será requisito ineludible la exigencia de una elación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse (sentencia de 3 de mayo de 1995 citada en la de 30 de octubre de 2002 )"; "como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los artículos 1902 y 1903 en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso" (sentencia de 27 de diciembre de 2002 ). Doctrina jurisprudencias que se reitera en sentencias de 9 de julio de 2003, 17 de diciembre de 2004, 21 de abril y 21 de diciembre de 2005 , entre otras.

A tenor de esta doctrina jurisprudencial, las alegaciones de la parte apelante no pueden prosperar, ya que no se da en este caso el nexo causal entre la conducta imputada a los demandados y el daño producido, pues, éste no es consecuencia necesaria del estado de las obras de la masía litigiosa, ni se advierte del resultado de la prueba practicada la existencia de una conducta negligente.

A pesar de las dudas que las declaraciones contradictorias de los distintos intervinientes en el acto del juicio puedan generan sobre el punto por el que los menores entraron en la masía, y más concretamente el ahora actor apelante, así como el tablón o madera por el cual accedió al tejadillo, o la falta de prueba sobre la existencia de una cadena y un cartel que señalara que se trata de una propiedad privada, lo cierto es que, de las fotografías unidas al acta notarial y al informe aportados como documentos nº 20 y 21, se desprende que dicha masía está en el campo, aislada, y con una serie de elementos que indican de forma clara que en la misma se realizan obras, siendo también evidente el estado en que se encuentran algunas partes de la misma.

No existe base para afirmar que los menores, no niños, pensaran que la masía estaba abandonada, y, si habían observado desde tiempo atrás la existencia de la hormigonera y los andamios, es que, además, conocían no sólo la existencia de las obras, aunque avanzaran despacio, sino también la placa colocada en la ventana superior de la fachada que hace referencia a las mismas.

Los menores debían conocer que se introducían en una propiedad privada, en la que se realizaban obras, así como el deficiente estado de la misma, pero es que, aunque hubieran creído que se trataba de una casa abandonada, las consecuencias poco cambiarían.

La obra no puede considerarse en este caso un elemento de riesgo a los efectos pretendidos por la parte apelante, dado que, se realizaba en una masía de propiedad privada, aislada de núcleos poblados, alejada de los caminos, y que el menor debió introducirse en el interior de la misma.

En consecuencia, conforme a la doctrina antes señalada, reiterada en la STS de 13 de julio de 2007 , en la que se expone que "la jurisprudencia nunca ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de la responsabilidad regulada en el artículo 1902 , pues éste exige inequívocamente la intervención de culpa o negligencia en el sujeto cuya acción y omisión cause el daño", sin que pueda olvidarse que no toda desgracia determina necesariamente que alguien deba responder de ella, debe concluirse que el recurso no puede prosperar y, según antes se ha indicado, procede mantener íntegramente la sentencia impugnada, por sus propios y acertados fundamentos.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva que las costas de esta alzada deben imponerse a la parte apelante, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Germán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arenys de Mar en los autos de Procedimiento Ordinario nº 555/05 de fecha 28 de noviembre de 2006, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.