Sentencia Civil Nº 447/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 427/2007 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 427/07

Procedente del procedimiento nº 998/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 427/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 26

de marzo de 2007 en el procedimiento nº 998/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en el que es

recurrente DÑA. Elsa , y apelados DON Luis Miguel y DON David , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 29 de septiembre de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Flores Muxi en nombre y representación de D. David , en su calidad de curador de D. Luis Miguel , DEBO DECLARAR Y DECLARO nula por falta de consentimiento la compraventa otorgada por D. Luis Miguel , a favor de Dª. Elsa respecto de la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , entresuelo NUM001 de Barcelona, inscrita al tomo NUM002 , libro NUM003 de la sección 1ª, folio NUM004 , finca NUM005 , ante el Notario de Barcelona D. Rafael Castelló Alberti el día 22 de octubre de 2002, al número de su protocolo 2.978, y DEBO ORDENAR Y ORDENO la cancelación de la inscripción causada en el Registro de la propiedad nº 13 a que se refiere la meritada escritura de compraventa otorgada por D. Luis Miguel a favor de Dª. Elsa respecto de la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , entresuelo NUM001 de Barcelona, y DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª. Elsa a estar y pasar por dicha declaración, con imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda origen del presente litigio fue interpuesto por D. David , en calidad de curador de su hermano D. Luis Miguel , que había sido declarado incapaz para la administración y disposición de sus bienes por sentencia de fecha 21 de mayo de 2004 del juzgado de primera instancia número 59 de esta ciudad (f. 35).

Objeto del expresado litigio lo constituye la pretensión de la parte demandante de que se declare la nulidad radical por falta de consentimiento y/o por simulación absoluta, o alternativamente la nulidad por vicios del consentimiento (dolo de la demandada que habría provocado un error en D. Luis Miguel ), de la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 22 de octubre de 2002, por medio de la cual el referenciado D. Luis Miguel vendió a su esposa Dña. Elsa la mitad indivisa de la vivienda familiar, hasta entonces propiedad exclusiva del esposo, por la cantidad de 35.550 euros.

La parte demandante fundamentaba su petición en que el suscribiente D. Luis Miguel no fue consciente de la naturaleza del acto otorgado, por ser persona que ya desde la infancia había demostrado absoluta incapacidad para el aprendizaje, no logrando aprender a leer y escribir, por lo que había trabajado primero como agricultor y después como peón pero siempre bajo la supervisión de terceras personas. Refería asimismo la demandante que tras la hemorragia subaracnoidea padecida por D. Luis Miguel en el año 2000 se había acentuado la dependencia que ya tenía previamente con su esposa en quien confiaba plenamente.

En prueba del estado psíquico del enajenante se acompañó a la demanda la exploración efectuada por el médico forense en el proceso de incapacitación así como el dictamen médico emitido para ser presentado en aquel proceso emitido por el Dr. Rogelio , y el informe suscrito para esta causa por el psiquiatra Dr. Pedro Enrique y la psicóloga Sra. Lorenza .

La demandada se opuso a la pretensión indicada negando los hechos en que se sustentaba la demanda y aduciendo los argumentos que en forma resumida indicamos: a) el informe médico en el que se basa la resolución del INSS para reconocer al demandante D. Luis Miguel la incapacidad permanente total no apreció la concurrencia de problemas de índole psiquiátrica, b) el TAC de 10 de julio de 2002 tan sólo apreció una moderada hidrocefalia, c) el esposo hizo la venta voluntariamente pues deseaba que la vivienda fuera propiedad de los dos esposos, d) no es cierto que esta parte manipulara la voluntad de su esposo, aportando documentación acreditativa de los malos tratos sufridos por la misma (año 2003), así como el síndrome depresivo sufrido por esta parte en el mismo periodo, e) el test de inteligencia efectuado al esposo tan sólo pone de manifiesto que se trata de un "borderline", lo que no es suficiente para apreciar falta absoluta de consentimiento pues no basta un cierto deterioro mental para invalidar los actos jurídicos, sin que tampoco se aprecie error o dolo, f) finalmente y en cualquier caso, aún de apreciarse que el contrato no fue una compraventa, sería igualmente eficaz al tratarse de una donación remuneratoria.

La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda al considerar que D. Luis Miguel se hallaba aquejado de retraso mental desde la infancia y adolescencia y que esta incapacidad natural le invalidaba para tomar decisiones complejas, unido ello al deterioro cognitivo que le causara la isquemia cerebral del año 2000, concluyendo en el sentido de que el negocio jurídico impugnado estaba afecto de nulidad radical.

Contra la expresada sentencia ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó su recurso en los extremos que en forma resumida indicamos: a) la sentencia se basa en meros indicios pero el principio de seguridad jurídica exige que la falta de capacidad se manifieste de manera inequívoca y concluyente, b) el negocio de que se trata se efectuó por medio de fedatario público que se aseguró de la voluntad de las partes, c) no se puede concluir con certeza que D. Luis Miguel tuviera su capacidad mental gravemente afectada en la fecha del otorgamiento de la escritura, d) D. Luis Miguel ha llevado una vida normal, efectuando varios actos notariales, es oficial de la construcción y no peón, realizó el servicio militar, etc, sin que tampoco se haya probado que sus bienes fueran administrados por sus familiares, siendo titular en solitario de varias cuentas, e) los informes médicos aportados por la actora son posteriores al acto impugnado y ninguno de ellos muestra que el actor tuviera su capacidad anulada, remitiéndose a tal efecto a las declaraciones de los peritos en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada en la presente litis hay que partir de los siguientes postulados:

1) La presunción de que toda persona mayor de edad tiene plena capacidad de obrar, entendiéndose por capacidad de obrar la aptitud para celebrar válidamente actos jurídicos (art. 1263 del Cc .).

2) El principio general de conservación de los contratos que por razones de seguridad jurídica exige que su eficacia sea la norma y la ineficacia una excepción que debe quedar claramente evidenciada (art. 1300 Cc .).

3) La presunción de certidumbre del juicio de capacidad efectuado por los Notarios en las escrituras por los mismos autorizadas que si bien no conforma una presunción iuris et de iure sino que admite prueba en contrario, para que la expresada presunción de capacidad pueda ser desvirtuada, los tribunales han de considerar la existencia de una prueba cumplida y suficiente.

TERCERO.- Aplicando los principios expresados al caso enjuiciado, la parte demandante viene obligada a acreditar que en la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa de 22 de octubre de 2002, D. Luis Miguel se encontraba afectado de una patología de tal intensidad que le impedía conocer el alcance del acto por el mismo celebrado, de manera que el contrato adolecería de la falta de consentimiento que como requisito esencial de validez invalidaría su existencia con un vicio de nulidad radical, o subsidiariamente, como señala la expresada parte demandante, que el indicado otorgante había sido víctima de un engaño provocado por la demandada, y entonces su esposa, capaz de viciar aquel consentimiento que se manifestó de esta forma como carente de la libertad necesaria para atribuirlo a la voluntad propia del otorgante.

No puede servir para la solución del debate aquí planteado la declaración de incapacidad de D. Luis Miguel con carácter limitado a la administración y disposición de sus bienes, efectuada por sentencia de 21 de mayo de 2004 , porque el negocio jurídico que se discute es de fecha anterior al mismo y es bien sabido que la eficacia de tales resoluciones es declarativa, con efectos desde el momento de su emisión, y así se recoge acertadamente en la instancia.

Es por ello que la actividad probatoria desplegada en el indicado juicio debe centrarse en el estado de D. Luis Miguel en el momento del otorgamiento del contrato, esto es, el 22 de octubre de 2002.

Al respecto disponemos de las siguientes pruebas:

-Informe de asistencia de Valle de Hebrón de fecha 2 de junio de 2000 que tras la práctica de de TC craneal destacó la existencia de una hemorragia subaracnoidea especialmente a nivel de fosa craneal anterior, cursando satisfactoriamente sin signos neurológicos deficitarios (f. 236).

-Resonancia Magnética de 15 de junio de 2001 de fecha 15 de junio de 2001 que evidenció la existencia de una hidrocefalia moderada arreabsortiva post HSA, aparentemente estabilizada, así como infartos lacunares subcorticales de carácter residual frontales izquierdos.

-TC de 10 de julio de 2002 que reiteró la existencia de la hidrocefalia moderada normotensiva y pequeña área de reblandecimiento frontal derecha (f.238).

-Resolución de fecha 21 de octubre de 2002 del INSS que declaró a D. Luis Miguel en situación de incapacidad permanente total, con base en el informe de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de fecha 16 de septiembre de 2002, según la cual el expresado paciente presentaba las siguientes lesiones: hidrocefalia crónica del adulto normotensiva por AVC hemorrágico con secuela hemiparesia izquierda HTA. DM II hipercolesterolemia y enolismo moderado.

En el informe pericial emitido por Don. Pedro Enrique y acompañado con el escrito de demanda se refiere que el derrame cerebral padecido por D. Luis Miguel en el año 2000 habría causado en el paciente un "severo deterioro cognitivo, del que manifiesta graves secuelas, entre ellas hidrocefalia, lo cual afecta a sus capacidades cognitivas, como son la atención, concentración, memoria reciente, procesamiento de información y comprensión verbal", y al ser interrogado al respecto en el acto del juicio, se manifestó por el indicado perito que la hidrocefalia no necesariamente implicaba deterioro psicológico pero sí era lo habitual, y en relación al reblandecimiento frontal derecho, el expresado perito destacó que podía implicar cambios de conducta social, tales como el control de los impulsos, la aceptación de opiniones ajenas, etc.

Por su parte, el perito Don. Rogelio que actuó en el proceso de incapacitación, reseñó en el mismo la existencia de las lesiones expresadas y al ser preguntado acerca de las mismas en el acto del juicio contestó en el sentido de que la isquemia siempre deja secuelas aunque no necesariamente de carácter psíquico.

Por consiguiente, y a la luz de la prueba médica expresada resulta difícil establecer un nexo de causalidad directo y relevante entre la enfermedad vascular sufrida por el paciente y la evidencia de un deterioro cognitivo significativo, pues los propios peritos reconocen que las consecuencias psicológicas no siempre se producen y porque en el caso que nos ocupa, ninguno de los informes médicos reseñados, incluido el emitido por la Unidad de Valoración en el proceso de incapacitación, destacaron la existencia de secuelas de índole psiquiátrica, lo que nos lleva a pensar que o bien las mismas no existían o eran de entidad menor, determinantes tan sólo de alteraciones de la conducta social del paciente, pero no significativas desde el punto de vista de su integridad psíquica.

Junto a estas dolencias de tipo físico, en el dictamen Don. Pedro Enrique y de la Sra. Lorenza de fecha 19 de octubre de 2006, se concluyó que respecto al perfil de su personalidad, D. Luis Miguel presentaba un " grave trastorno por dependencia, lo que indica una notoria inmadurez de su personalidad", y en cuanto a los resultados del test de inteligencia mostraba "un coeficiente intelectual extremadamente bajo que se encuentra en el límite del promedio poblacional".

Por su parte, el perito Don. Rogelio manifestó en su dictamen que se le habían practicado las pruebas neuro-cognitivas del Profesor Isidro y la escala de memoria de Wechler, y si bien las mismas no se acompañaban al dictamen, concluía que el explorado había obtenido un "coeficiente extremadamente bajo", considerando que el paciente tenía un juicio y capacidad crítica notablemente afectada y era por ende una persona fácilmente influenciable, y al ser preguntado en el acto del juicio manifestó que el paciente era persona de pocas luces aunque era posible que cuatro años antes de su informe tuviera una situación mejor.

CUARTO.- A juicio de esta Sala, ninguna de las expresadas deficiencias es de entidad suficiente para determinar que en el mes de octubre de 2002, D. Luis Miguel se hallara aquejado de una deficiencia psíquica de entidad tal que pudiera anular su capacidad de comprender el acto realizado, pues a pesar de que su inteligencia se sitúe en los límites de la normalidad, el perito Don. Pedro Enrique reconoció que podía entender el concepto de propiedad, y si ello es así, basta con la comprensión de la indicada idea para que el acto pueda ser considerado válido, con independencia de las limitaciones naturales del otorgante y de las que, en su caso, le hubiera podido originar el infarto vascular padecido.

Por lo demás, y con anterioridad al acto ahora impugnado, D. Luis Miguel vino realizando actuaciones de toda índole, siendo titular único de cuentas corrientes, lo que supone que manejaba por sí mismo las cantidades allí depositadas, con independencia de que se sirviera o no del cajero automático, y sin perjuicio del asesoramiento que debió recibir de las entidades de crédito para llevar a cabo determinadas inversiones.

A ello hay que añadir que desarrolló una actividad laboral normal como oficial de la construcción y no como simple peón, como erróneamente refiere la parte demandante, por lo que se evidencia como incierta la afirmación contenida en el escrito de demanda de que para el desarrollo de su actividad laboral precisaba de la supervisión constante de terceras personas porque resulta incompatible con la indicada categoría profesional.

Finalmente, la venta a la esposa de la mitad indivisa de la vivienda conyugal se produce en un momento de normalidad matrimonial, pues la sentencia de separación es de 16 de febrero de 2004 , y la primera denuncia por malos tratos presentada por la esposa contra su marido es del 27 de abril de 2003 (f. 240), por lo que tampoco la idea de proceder a la expresada venta se plantea como una decisión anómala, y en el propio escrito de demanda se admite que D. Luis Miguel creía que "firmaba un documento por si a alguno de los dos les pasaba algo, el otro, o los hijos de la esposa no quedaran desamparados" .

QUINTO.- Se impone analizar a continuación si la escritura de compraventa debe ser declarada nula por simulación absoluta, porque como se refiere en el escrito de demanda, "habiéndose otorgado escritura de compraventa en virtud de la cual D. Luis Miguel vendía a su esposa la mitad de una vivienda a cambio de precio cierto, éste en realidad no existió".

De la lectura de la escritura de constante referencia resulta que lo concertado en la misma fue efectivamente una compraventa de la mitad indivisa de la vivienda propiedad de D. Luis Miguel a cambio de la cantidad de 35.550 euros, de los que 2.561,55 euros los retenía la parte compradora, por delegación de la vendedora , para satisfacer la parte pendiente del crédito hipotecario que gravaba la finca, y en cuanto a la suma restante de 32.988,45 euros, la parte vendedora confesaba haberlos recibido con anterioridad.

La actora alega que el referido precio nunca se pagó y por la demandada no se aporta más prueba que la afirmación en el sentido de que la esposa había contribuido a los gastos del hogar con su propio trabajo personal, extremo que no hay motivo para discutir en la medida en que es irrelevante para la resolución de la cuestión que nos ocupa y se inserta dentro del deber general de los cónyuges de contribuir al mantenimiento de la familia a que se refiere el artículo 5 del Codi de Familia.

Lo determinante para analizar si el contrato concertado entre los esposo fue una compraventa es el pago del precio porque tal negocio jurídico se concibe como un contrato oneroso en el que la contraprestación que supone el precio se considera un elemento esencial del mismo (art. 1445 Cc .).

Pues bien, correspondía a la parte demandada acreditar el referido pago, ya que estaba de su mano probar que hubo alguna transferencia en tal sentido, por lo que al no haber cumplido tal carga probatoria debe responder de las consecuencias de la expresada omisión, conducta que por lo demás es reveladora de que tal pago no tuvo lugar y el mismo no resulta de los documentos bancarios aportados, debiendo concluir que el contrato celebrado no fue una compraventa aunque se le diera tal nombre. (Véase en este sentido STS de 14 de mayo de 2007 ).

SEXTO.- La cuestión que se plantea a continuación es la de dilucidar si las partes quisieron concertar un contrato diferente, es decir, si existió entre ellas voluntad de donar y de aceptar la donación, y a tal efecto, es un indicio de que así fue el propio reconocimiento efectuado en el procedimiento de separación y recogido en la sentencia de la sección 12ª de este misma Audiencia, en cuyo fundamento de derecho tercero se reseña la alegación de la representación del Sr. Luis Miguel de que la escritura de compraventa ocultaba en realidad una donación.

Ahora bien, descartado en los fundamentos de derecho anteriores que D. Luis Miguel no estuviese en situación intelectual de comprender la trascendencia del acto consistente en poner la vivienda a nombre de los dos esposos, por la parte demandante no se ha facilitado explicación razonada acerca de la propia admisión efectuada el escrito de demanda y más arriba transcrita en el sentido de que el Sr. Luis Miguel creía que "firmaba un documento por si a alguno de los dos le pasaba algo, el otro, o los hijos de la esposa no quedaran desamparados".

Y decimos que la actora no justifica su propia admisión porque si considera que D. Luis Miguel conocía que iba a realizar un acto con el ánimo de proteger a uno de los esposos, o a los hijos de la esposa si faltaba alguno de ellos, debió explicar de qué acto se supone que se trataba porque la idea de que la vivienda conyugal pase a ser propiedad de ambos esposos es ciertamente una buena medida para proteger al otro cónyuge y a los hijos, por lo que el acto celebrado resulta en principio coherente con la idea que la parte demandante reconoce fue percibida por D. Luis Miguel .

De ahí por tanto, que frente al contrato de compraventa formalmente celebrado, deba considerarse probado que hubo una voluntad negocial subyacente encaminada a efectuar donación a la esposa de la mitad indivisa del domicilio conyugal, en atención al vínculo matrimonial que les unía y respecto del cual, el perito Don. Pedro Enrique declaró en el acto del juicio que D. Luis Miguel le manifestó que había sido feliz con su esposa, lo que pone de relieve que han sido las circunstancias posteriores de la relación matrimonial, y en particular, el hecho de que se reconociera a la esposa un derecho de uso del domicilio conyugal durante un plazo de cinco años, las que han determinado un cambio en la voluntad del esposo donante.

SÉPTIMO.-Tras lo explicado debemos plantearnos si la prueba de que no hubo voluntad de otorgar un contrato de compraventa sino de donación ha de determinar la nulidad de la escritura por no haber expresado tal voluntad en la misma, como al respecto recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 , según la cual, "la escritura pública de compraventa no vale para cumplir el requisito del art. 633 del Cc ., pues no es escritura pública de donación, en la que deben expresarse tanto la voluntad de donar como la aceptación del donatario".

Ahora bien, la expresada doctrina jurisprudencial da respuesta a una cuestión muy diferente de la que nos ocupa porque en el supuesto de hecho analizado por el Tribunal Supremo, la demanda fue instada por terceros perjudicados por la compraventa simulada efectuada entre el matrimonio allí demandado y la hija de ambos, en la que asimismo, y con carácter subsidiario, se había pedido la rescisión por fraude de acreedores del acto expresado, lo que pone de manifiesto que el contrato otorgado buscaba una finalidad defraudatoria de derechos de terceros, que se vieron obligados a acudir a los tribunales para obtener la protección de su derecho.

En cambio, en el caso de autos, hubo un acuerdo entre los esposos otorgantes en el sentido de efectuar la transmisión que efectivamente tuvo lugar, por lo que la acción que ahora ejercita la parte demandante carece de interés legítimo que la justifique y resulta contraria a sus propios actos.

Por consiguiente, atendido que no existen terceros perjudicados sino que el proceso enfrenta a las mismas partes otorgantes del contrato, y que fueron estas partes quienes de forma voluntaria, y probablemente acogiéndose a consejos de índole fiscal, optaron por el sistema traslativo del dominio que mejor pudiera convenir a sus intereses, y dado que no se aprecia la concurrencia de un interés legítimo en la parte que insta la nulidad que justifique su declaración, debe prevalecer el principio general de conservación de los contratos en aras a la seguridad jurídica, y concluir que declaración de nulidad no puede ser estimada.

OCTAVO.- Con carácter alternativo se solicitó por la parte demandante se declarara la nulidad del contrato por supuesto vicio de consentimiento al entender la expresada parte que concurrirían en el presente supuesto el error y el dolo en el otorgamiento del consentimiento, atendido el hecho de que la esposa conocía la incapacidad de su marido para comprender el alcance de los actos que afectaban a su patrimonio, y la marcada dependencia emocional respecto de la misma, en base a su propia patología y personalidad, y a la confianza que lógicamente debe existir entre consortes.

Conforme al artículo 1269 del Cc.," hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho", y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido indicando que el dolo comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte del deber de informar que exige la buena fe, y que tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una acción positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado (STS de 11 de mayo de 1993 ).

Presupuesto para apreciar la concurrencia del expresado vicio del consentimiento es que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse meras conjeturas o deducciones (STS de 22 de enero de 1988, y 23 de junio de 1994 entre otras).

La aplicación de la doctrina expresada a la resolución del caso enjuiciado debe determinar la imposibilidad de apreciar tal vicio del consentimiento puesto que la parte demandante basa su existencia en una supuesta personalidad dependiente del esposo donante y en la lógica confianza que debe existir entre los esposos, argumento que de prosperar impediría a los cónyuges la posibilidad de otorgar todo tipo de contratos entre sí porque el afecto entre ellos se presume.

Las pruebas de personalidad practicadas a D. Luis Miguel en el año 2006 por la psicóloga Dña. Lorenza refieren un trastorno por dependencia, lo que según el expresado peritaje, es indicador de una notoria inmadurez de personalidad.

Ahora bien, esta prueba no puede convertirse en el eje central y definitivo en que el Derecho se apoye para provocar una consecuencia como la pretendida por la parte, no sólo porque los tests psicológicos de personalidad carecen de la condición de dictámenes de fiabilidad absoluta sino porque aún en el supuesto de que tal trastorno fuera efectivamente cierto y concurrente en el año 2002 cuando se celebró el contrato discutido, su incidencia en la decisión exteriorizada a través del contrato de constante referencia, está muy lejos de poder ser demostrada, y porque la mera existencia de una personalidad con rasgos más o menos dependientes no permite hacer recaer sobre la otra parte contratante la presunción de que se aprovechó de esta personalidad y que la manipuló en su propio beneficio.

De lo anterior resulta que no existe prueba que evidencie la manipulación expresada y que la misma generara en el otorgante un error invalidante de la voluntad negocial, por lo que tampoco este argumento puede prosperar.

En consecuencia, y de conformidad con lo hasta aquí expuesto, procede estimar el recurso y con revocación de la sentencia de instancia desestimar la demanda y absolver a la demandada.

NOVENO.- La desestimación de la demanda conlleva la imposición a la parte actora de las costas de la instancia (art. 394 LEC ), sin que sea procedente hacer expresa condena en las de esta alzada.

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Elsa contra la sentencia de 26 de marzo de 2007 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 27 de esta ciudad que revocamos y en su lugar acordamos la desestimación de la demanda interpuesta por D. David como curador de su hermano D. Luis Miguel y la absolución de la demandada Dña. Elsa , con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin hacer expresa condena en las de esta alzada .

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.