Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 274/2013 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00372/2013

SENTENCIA Nº 372/2013

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a diecinueve de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 395/2012, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 274/2013, en los que aparece como parte apelante, ABRERA, S.A. representado por el Procurador de los tribunales, Dª BLANCA MARIA ANDRES ALAMAN, asistido por la Letrada Dª SUSANA GONZALEZ RUISANCHEZ, y como parte apelada, BANKINTER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª BEATRIZ UTRILLA AZNAR, asistido por el Letrado D. LUIS ECHEVERRIA-TORRES BARBEIRA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 9 de abril de 2013, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ABRERA, S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de julio de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO .- ABRERA SA recurre la sentencia que desestimó la demanda que interpuso contra BANKINTER SA en la que pedía con carácter principal la declaración de nulidad del contrato de gestión de riesgo financieros concertado el día 30 de mayo de 2008 por haberlo firmado con su voluntad viciada por error por no haber sido informado debidamente de las características del mismo por el personal de la demandada, que se lo habría ofrecido como un seguro de tipos de interés gratuito sin riesgo ni coste alguno para ella, y por no haber sido observadas en la oferta de dicho producto las normas sectoriales dictadas en protección de los intereses de los inversores minoristas. Como petición subsidiaria solicitaba la declaración de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que contenía en el particular relativo al coste de dicha cancelación.

La sentencia de primer grado desestimó la primera de las pretensiones por entender que la actora no ha acreditado el vicio de voluntad en que la basaba, a cuyo efector razona cumplidamente sobre la formación del administrador de la actora -profesor mercantil y administrador de un importante grupo de empresas-, sobre la entrega de la documentación contractual con tiempo suficiente para fuera estudiada, y finalmente, sobre la doctrina jurisprudencial sentada sobre el error en este tipo de contratos en las más recientes sentencias. Asimismo, y en cuanto al alegato de incumplimiento de la normativa sectorial de protección a los inversores, el juzgador de primer grado señala que esa sola circunstancia no da lugar a la nulidad que se predica de acuerdo con anteriores resoluciones de esta misma sala.

En lo que toca a la petición subsidiaria, la sentencia señala que la cláusula de cancelación anticipada tampoco adolece de vicio o defecto que pueda dar lugar a su nulidad, pues respecta la naturaleza de las cosas en cuanto que el coste de cancelación tan sólo puede ser determinado en el momento de su ejercicio en función de las condiciones del mercado.

Insiste la recurrente en su recurso en la concurrencia del vicio de voluntad, en el incumplimiento por la demandada de las exigencias de la normativa sectorial por la parte demandada, y en la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda.



SEGUNDO .- En el contrato de mención se estipula que: 3. El Producto de Gestión del Riesgo implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones, que generarán un resultado positivo o negativo para el CLIENTE. En las Condiciones Particulares de cada Producto se establecerá la periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo. En cada una de dichas liquidaciones, se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del cliente correspondiente al neto entre el cargo por la parte a pagar por el CLIENTE y el abono por la parte a pagar por el BANCO, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de Gestión del Riesgo que se haya pactado en las correspondientes condiciones particulares.

Y en el condicionado particular de dicho contrato se especifica: Nominal contratado: 600.000,00 Cuenta de cargo/abono: 0128 9441 100001655 Nombre del producto de cobertura: Clip Bankinter Flexiplus 7 Fecha inicio de comercialización: 22 de mayo de 2008.

Fecha fin de comercialización: 12 de junio de 2008.

Fecha inicio del producto: 18 de junio de 2008 Fecha de vencimiento del producto: 20 de junio de 2011 Duración: 3 años.

Y más adelante: Del anterior clausulado se concluye que se trata de un contrato de permuta financiera de tipos de interés referenciado al Euribor, que ha sido definido como aquél por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado, unas sumas de dinero, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios entre las partes.

El modo en que se llevarían a cabo las liquidaciones se complementa con la información siguiente elaborada por la demandada, que el actor aporta con su demanda: Finalmente, por lo que se refiere a la cancelación anticipada, el contrato señala: Ventanas de cancelación: El Cliente podrá solicitar la cancelación anticipada del producto en cualquier momento durante la vigencia del mismo. A tal efecto, Bankinter ofrecerá al Cliente una -ventana de cancelación- los días 15 de los meses de octubre, enero, abril y julio de cada año de vigencia del producto, comenzando el 15 de octubre de 2008 y finalizando el 15 de enero de 2011. Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de esas fechas. Tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al Cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto..



TERCERO.- Hemos señalado en diversas ocasiones que tanto desde de la transposición de directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo al derecho interno mediante la modificación de la L 24/1988, LMV, por la L 47/2007, y del RD 217/208, como bajo la vigencia de la antigua redacción de dicha ley y del RD 629/1993, las entidades de crédito que conciertan sus clientes productos como el de autos se hallan sujetas a la obligación de dar al cliente una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación.

En el caso, dada la fecha de la operación, es de aplicación la nueva normativa conocida como MIFID, por lo que son de plena aplicación las normas de conducta impuestas a los comercializadores de productos financieros como el de autos contenida en los arts. 78 y ss L 24/1988 en su nueva redacción, en particular el art. 79 bis L 24/1988 y art. 64 y ss RD 217/2008 , así como las contenidas en Órdenes ministeriales de 1989 y 1995 y Circular 8/1990 del Banco de España que las desarrolla.

De tal normativa se ha concluido que corresponde las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el acreedor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el art. 217 LEC , en tanto que por las normas que le son aplicables a su actuación las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada, y en este sentido nos pronunciamos en nuestras SAP de 19-3-2012 y 19- 12-2011, y en el mismo sentido lo han hecho otras resoluciones: SAP Gijón (secc. 7) 21-11-2011 ; SAP Oviedo (secc. 4) 7-11-2011 SAP Burgos (secc. 3) 7-3-2012 ; SAP León (secc. 29 5-3-2012 ; SAP Mérida (secc. 3) 23-2-2012 ; o SAP Segovia (secc 1) 29-11-2011 ).



CUARTO .- Por su parte, el TS en sus mas recientes resoluciones, ( STS 660/2012 y 683/2012) a aplicado la doctrina tradicional sobre el error a esta clase de contratos cuando se pretende su nulidad por vicio de error, así ha declarado que:

CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.



QUINTO.- Finalmente, y en lo que toca a la nulidad por incumplimiento de las obligaciones precontractuales que la normativa sectorial impone a las entidades que comercializan este tipo de instrumentos, la STJUE de 30 de mayo de 2013 , Genil 48 sl, Comercial Hostelera de Grandes Vinos SL y Bankinter SA, Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA (asunto C-604/2011), ha indicado que tal cuestión no ha sido abordada en la normativa comunitaria, por lo que se deja al albur de lo que disponga el derecho interno, y la recurrente no ha indicado norma del ordenamiento jurídico español que contenga la sanción de nulidad da tal incumplimiento: Al respecto hemos dicho (SAP 259/2013, de 16 de junio) que no cabe confundir el incumplimiento por una de las partes de las normas que imperativamente imponen un determinado comportamiento al profesional o comercializador de productos financieros con la contrariedad a derecho del contrato o su causa, que es lo que prohíben los arts. 1255 CC y 1275 CC con la consecuente nulidad radical ( art. 6.3 CC ). El incumplimiento de aquellas normas tan sólo puede ser valorado, a los efectos que ahora nos ocupa, en cuanto incide en el vicio de error en el consentimiento, y en este sentido puede ser citada la STS de 8-5-1989 , conforme a la que la nulidad de pleno derecho de un contrato que proclama el art. 6.3 CC requiere ineludiblemente, de acuerdo a una consolidada doctrina jurisprudencial, la existencia de una norma imperativa o prohibitiva del vínculo jurídico concertado; o la STS de 22 de julio de 1997 , seguida por otras, como las de 2-11-2001 , 7-7-2006 o 27 de septiembre de 2007 , según las que nulidad que resulta de lo dispuesto en el . 6.3 CC en relación con el art. 1255 CC debe aplicada con flexibilidad y extrema cautela, atendiendo principalmente a si se da precepto legal que imponga la nulidad como sanción civil per se, y en el presente caso, a diferencia de lo que ocurre con otros contratos normados por leyes especiales (como ocurre con el art. 4 L 26/1991 o el art. 10 L 42/1998) no existe tal norma específica que determine tal consecuencia, o permita al cliente instar la nulidad por incumplimiento por el profesional de sus obligaciones.



SEXTO.- La aplicación de los criterios anteriormente enunciados conducen necesariamente a la desestimación del recurso.

Así, en lo que toca al vicio del error, porque la prueba practicada, documental testifical evidencia que el administrador de la actora que firmó el contrato por ella, D. Federico, tenía la titulación de profesor mercantil, estaba al cargo de un grupo empresarial de más de 40 trabajadores y una cifra de negocio de mas de 1.500.000 ?, que además, según relata su empleado, D. Javier disponía de asesores jurídicos y fiscales a los que remitía los contratos que tenía por conveniente antes de su firma para su estudio, y la documentación del contrato le fue entregada para su estudio antes de la firma. A mayor abundamiento, el empleado de la demandada, D. Pablo afirma que dio puntual conocimiento de los particulares del contrato al administrador social.

En consecuencia, no podemos sino concluir con el juzgador de primer grado, que la actora, conoció, o debió conocer empleando una diligencia que le era exigible, el alcance y los riesgos del contrato, por lo que no puede invocar error alguno a fin de obtener la nulidad del mismo, al que ninguna objeción pusieron cuando el resultado de las liquidaciones les fue favorable por la evolución de los tipos de interés, cuando dicha variable se tornó en contra de sus intereses.

Por lo que se refiere a la nulidad por incumplimiento de las obligaciones impuestas a los comercializadores de estos productos, por las razones que han quedado expresadas en el anterior fundamento de derecho.

SÉPTIMO .- Finalmente, y en lo que afecta a la petición subsidiaria relativa a la específica cláusula de vencimiento anticipado, la misma es lo suficientemente explícita cuando indica que el precio o coste de cancelación será determinado en función de la situación del mercado, lo que impide, como exige la actora, que pudiera ser dada la información precisa sobre el importe del coste de cancelación al tiempo de la celebración del contrato.

OCTAVO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC , y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 9-4-2013 . dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 en los autos nº 395/2012, que confirmamos.

2. Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

3. Decretar la pérdida del depósito para constituir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.