Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 220/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00300/2013

SENTENCIA núm 300/2013

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a diez de junio del dos mil tres.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000349 /2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2013 , en los que aparece como parte apelante-demandado , Gines , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GUILLERMO GARCIA-MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI, y asistido por el Letrado D. JOSE-CARLOS ARMENDARIZ EQUIZA; y aparece como parte apelada-demandada , SOCIEDAD COOPERATIVA VALDESPARTERA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, y asistido por el Letrado D. JAVIER HERNANDEZ HERNANDEZ; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 79/2013 dictada en fecha 20 de febrero del 2013 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la sociedad Cooperativa Valdespartera contra Gines , debo condenar y condeno al demandado al pago de la suma de 6434,75 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda de monitorio.

Todo ello con expresa condena en costas de la demanda a la parte demandada'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Gines se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 330 folios), junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de junio del 2013.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO .- D. Gines recurre la sentencia que estimó en parte la demanda que la SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS VALDESPARTERA EN LIQUIDACIÓN dedujo contra él en reclamación de 8.278'80 ? como saldo a favor de la cooperativa de acuerdo con las cuentas del ejercicio 2011, presentadas por la comisión liquidadora de la entidad nombradas en el acuerdo de disolución de 27-6-2011 y aprobadas en la asamblea general celebrada el 18-2-2012, y el dictamen pericial elaborado por D. Javier el día 3-7-2012, que distribuye la actualización de costes contabilizados entre los meses de enero a junio de 2011, a los que se suman los incluidos en las cuentas de 2010.

El recurso insiste en falta de legitimación activa, la contrariedad de la actora con sus propios actos, así como en la cuantificación del importe reclamado, y en si el los defectos apreciados en la vivienda que le fue adjudicada mediante escritura pública de fecha 19-5-2011, cuyo importe es cifrado en 48.029'30 ?, según el informe pericial elaborado por el aparejador Sr. Ovidio , que acompaña a la contestación, pueden servir de fundamento para la excepción de incumplimiento defectuoso opuesta en la contestación a la demanda con carácter subsidiario a otras pretensiones principales respecto a ella.

Las cuestiones aquí planteadas son reproducción de las que fueron objeto de otros procedimientos seguidos por la misma cooperativa contra otros cooperativistas a los que igualmente les eran reclamado el importe correspondientes a la actualización de costes que se deja expresada, como ocurre con los rollos 212 y 215/2013, y así lo asumieron las direcciones jurídicas de los litigantes en el acto de la vista, en la que acordaron prescindir de la reproducción del juicio por reiteración del precedente, por lo que la respuesta que aquí procede ha de ser la misma que la dada entonces.



SEGUNDO .- Así en la sentencia dictada en el rollo 215/2013 y en relación a la legitimación activa dijimos: ' Cuestiona la demandada nuevamente la posibilidad de reclamar la cooperativa la suma demandada por no existir un acuerdo que la legitime, así como la indeterminación del importe de la suma reclamada del acuerdo al efecto.

A este respecto, no cabe duda que conforme a los estatutos y la legislación cooperativa, en especial el art 42 pár. 2º en relación con el art. 33.2 de los Estatutos y el art. 37 de la Ley 9/1998, de 9 de noviembre, de Cooperativas de Aragón tanto el Consejo Rector, como posteriormente la Comisión liquidadora, a partir del acuerdo de liquidación de la cooperativa actora de 27 de junio de 2011 podían acordar per se, pues entraba dentro de sus competencias, la reclamación tanto de derramas a cuenta como del incremento de los costes de las viviendas de la cooperativa; en este sentido, tanto la Comisión Liquidadora, como la Asamblea General, como supremo órgano de la cooperativa, tras la ratificación de la voluntad de reclamar los saldos pendientes realizada en Asamblea ordinaria de 18 de febrero de 2012, tenían competencia para acordar la reclamación de saldos y la Comisión Liquidadora desde la fecha del acuerdo de la Asamblea General estaba obligada a ejecutar el acuerdo adoptado: 'La reclamación de los saldos deudores de los cooperativistas, conforme a las cuentas presentadas a la aprobación de la Asamblea'.

En consecuencia, ha de estarse con el juez a quo a la conclusión de que la cooperativa tenía legitimación para reclamar los saldos que se acreditasen 'por incrementos de costes', en este concepto se realiza la reclamación judicial, por existir tanto un acuerdo anterior de la Comisión Liquidadora, pues en este sentido ha de interpretarse la existencia -documento número 2 de la contestación-, de una contestación escrita de la demandada de fecha 2 de diciembre de 2011 a una reclamación de la Comisión Liquidadora, como por el posterior acuerdo de la Asamblea General de reclamación de los saldos deudores.

Que el cumplimiento del acuerdo por los liquidadores se limitase inicialmente a los gastos ocasionados en el lapso correspondiente a la primera mitad del año 2011, podrá serles, en su caso, reprochado por la Asamblea si estima que fue insuficientemente cumplido, pero en modo algún priva de legitimación a la actora para reclamar las sumas indicadas.

Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.'

TERCERO.- Por lo que se refiere a la determinación de la suma reclamada, hemos dicho en el rollo 215/2013 que: Cuestiona la demandada la realidad de la reclamación alegando que no existe un acuerdo que liquide y fije indubitadamente las sumas reclamadas, que se mezcla el aspecto mutualista y el aspecto societario de la entidad y que ni se justifica la existencia de un acuerdo tendente a la aportación e 1.000 euros que se incluyen en la reclamación ni el destino de un préstamo realizado por importe de 5.100 euros.

La problemática de la liquidación parece venir determinada por el hecho de que en marzo de 2011 se procedió a otorgar por la entidad escritura de adjudicación de viviendas a la demandada y a otros socios, por lo que estos parecen entender que el importe de la vivienda quedó fijado en la misma escritura pública de forma definitiva y que, por ello, constituye para la demandada un verdadero acto propio. Sin embargo, no cabe duda que la adjudicación de una vivienda no es una actividad societaria en las cooperativas de viviendas sino la finalidad -bienes y servicios prestados- que constituye su fundamento y origen. Por tanto, los socios adjudicatarios de viviendas deben - art. 20 Estatutos y 55.2 de la Ley 9/1998 - realizar pagos para la obtención de servicios propios de la cooperativa, que no integraran el capital social y estarán sujetas a los condiciones establecidas por la sociedad'.

Por tanto, no es posible mezclar ambos aspectos, la reclamación es referente a la liquidación de los saldos que los socios tienen con la cooperativa y que es concretada por la demanda como 'los incrementos de costes operados desde el 1 de enero al 30 de junio de 2011'. Ciertamente podía haber sido configurada la entrega como anticipos a cuenta, pero lo ha sido como un incremento de costes, a salvo siempre de una definitiva liquidación que operará tras la presentación por los liquidadores y aprobación por la Asamblea General de un balance de liquidación, que determinará definitivamente las relaciones de los socios, tanto en su aspecto mutualista como societario, con la cooperativa.

Por tanto, en cuanto reclama la actora unas cantidades que no consta hayan sido fijadas anticipadamente por un acuerdo ni del Consejo Rector, ni de la Comisión liquidadora, se habla de un acuerdo del Consejo Rector de fecha 30 de junio de 2011 que los fija, pero el mismo no se aporta autos, por lo que deberá la parte acreedora acreditar que la suma reclamada es el incremento de costes operado.

A este respecto la actora tiene importantes asideros para asentar su reclamación, las cuentas del año 2011 fueron aprobadas y no se impugnó el acuerdo social que lo hizo, las mismas, aceptando las conclusiones del perito Sr. Victoriano que no han sido desvirtuadas por la demandada por prueba al efecto, que correspondía, dado el aumento de costes de las existencias por importe global de 530.592,42 euros, que lo reflejan las cuentas, y su concreción con arreglo a los criterios de imputación de costes aprobados en anteriores acuerdos de la junta, hechos, que con su silencio, resultan no cuestionados por la demandada se llega a una cantidad de 6.305,57 euros, más IVA de 424,46 euros.

Los demás extremos del dictamen de la actora podrán ser cuestionados, el precio base de la escritura que no parece coincidir con el señalado en la escritura pública de 24 de marzo de 2011, la existencia de un acuerdo de aportación de 1.000 euros por socio que no se ha aportado con carácter de la aportación obligatoria al escriturar- pero estos, los aumentos de costes sobre la vivienda durante el periodo permanecen inalterables. Por ello, habiéndose acreditado la existencia de aumento de costes y no acreditado lo erróneo de sus conclusiones por prueba en contrario de carácter pericial, que ni siquiera fue intentada, ha de estimarse que la suma objeto de reclamación es la adecuada y, reiteramos, sin perjuicio de la liquidación final que resulte del balance de liquidación.

Por ello, este motivo de recurso, conforme a la correcta aplicación del art. 217 de la LEC , ha de ser desestimado.

Y en la sentencia que decidió la apelación tramitada con el nº de rollo 212/2013 dijimos asimismo que: Sostiene el recurrente en que no existe título hábil que justifique la reclamación primero y la condena ahora de la que es objeto, pues a su parecer no puede ser tenido por tal el mero acuerdo asambleario de 18-2-2012, ya que no han sido aportadas las cuentas del ejercicio de 2011, que aprueba, y tal falta no puede ser suplica por el dictamen pericial unido a la demanda.

Pues bien, según se lee en el acta de la asamblea de mención puede leerse que el asesor económico de la sociedad -Sr Juan Luis - explica asimismo, las Cuentas de la Cooperativa hasta la fecha de hoy. Para una correcta Liquidación sería necesaria una derrama adicional aproximada de 6.500 ? por socio, considerando que los 5.100 ? aportados por los socios cambiarán la condición de préstamo y se dará el trámite contable más interesante para los socios, de manera que pudieran utilizarlo como deducción fiscal por la compra de vivienda, lo que es aprobado por 33 votos a favor, 14 en contra, 5 abstenciones y 2 no votan (sic).

Asimismo, los socios acordaron en la misma asamblea por 37 votos a favor, 6 en contra 9 abstenciones y 2 no votan (sic) contecer autorización a la Comisión Liquidadora para la reclamación de los saldos deudores de los Cooperativistas, conforme a las cuentas presentadas a la aprobación de la Asamblea.

No cabe por tanto sino entender que la asamblea acordó exigir a los socios un derrama aproximada de 6.500 ? por socio como pago del saldo deudor resultante de las cuentas que aprueba, por lo que ningún reproche puede ser hecho a la Comisión Liquidadora cuando, en uso de la autorización que le fue concedida, encomienda la fijación de los concretos importes deudores de cada uno de los socios en función del resultado de dichas cuentas.

Existe por tanto un acuerdo asambleario de exigir la obligación económica de que se trata a los socios, acuerdo que no ha sido impugnado por lo que éstos han de cumplirlo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.2 y 7 de los estatutos, y art. 20 L 9/1998, de 22 de diciembre, de cooperativas de Aragón, y al efecto es oportuna la cita de la STSJA nº 7/2011, de 22 de junio, según la que: 'De acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 20 de la Ley 9/1998 de 22 de diciembre de Cooperativas de Aragón , el socio estaba obligado a cumplir los acuerdos adoptados por los órganos de gobierno, a efectuar el desembolso de las aportaciones comprometidas, y a cumplir los demás deberes impuestos por los estatutos. Y por imperativo de lo dispuesto en los arts. 8. 2 y 32.2 de los Estatutos aportados, como se ha expuesto antes, por el propio demandado, éste estaba obligado a cumplir los acuerdos de la asamblea, estando acreditado que en que se acordaron las derramas correspondientes a la cantidad aquí reclamada es de fecha anterior a la alegada pérdida de la condición de socio. Estaba asimismo obligado (artículo 8.3 de los estatutos) a participar en las actividades cooperativizadas desarrolladas por la cooperativa, en función de los proyectos de construcción promovidos, aportando con esta finalidad las cantidades económicas en la proporción que le correspondía. Y así debió establecerse en la sentencia, con la consiguiente condena al pago de lo reclamado. Y -hemos de insistir en ello- las obligaciones contraídas durante su permanencia como socio en la cooperativa no quedan extinguidas por el hecho de perderse tal condición. Ni siquiera puede obtener el reintegro de lo ya entregado hasta que no entre un nuevo socio ocupando su lugar (como el propio recurrido reconoce en el escrito de oposición al recurso de casación) tal como establece el art. 22.7 de los Estatutos sociales, en consonancia con la previsión del art. 89.5 de la Ley 27/1999 antes citada.' Y si lo que se mantiene es que el informe pericial determina otras cantidades que las puestas a cargo de los socios por la asamblea general, debió haber desvirtuado las conclusiones de éste mediante el oportuno pericial contradictorio, máxima ante la ratificación del mismo por su autor en juicio, que aclaró las cuestiones que le fueron planteadas por la parte demandada, y el apoyo recibido por el economista asesor de la cooperativa Don Juan Luis .



CUARTO .- Finalmente, por lo que se refiere a la excepción de contrato no cumplido.

La cuestión ha sido abordada por la sentencia dictada en el rollo 215/2013 en la que dijimos: Alega la demandada la excepción de contrato no debidamente cumplido como mera excepción y a los solos efectos de que de prosperar la demanda sea compensada dicha suma con la mayor debida a la demandada.

Cuestiona sin embargo la demandada la indefensión que le genera la introducción en sede de conclusiones por la actora de la alegación de falta de legitimación pasiva de esta para responder de los daños de la vivienda dado que no posee la condición de promotor.

A estos efectos, la legitimación ha de ser entendida una cuestiona de carácter no formal sino preliminar al fondo, de tal manera que su concurrencia o no, con independencia de su alegación, ha de ser examinada de oficio y denunciada por el órgano judicial en caso de inexistencia como condición previa al examen de la cuestiona litigiosa.

Por tanto, la inicial causa de oposición al rechazo de la excepción ha de ser examinada por más que no haya sido formalmente alegada por la actora.

A este respecto la demandada invoca una doble vía en sus alegaciones: a) Infracción de la doctrina jurisprudencial en cuanto las cooperativas cuando actúan en el tráfico no poseen la condición de promotores dado que no tiene ánimo de lucro.

b) En el presente caso además no todos los inmuebles construidos fueron destinados a su adjudicación a los socios, sino que también hasta 19 viviendas y varios garajes se vendieron o están pendientes de su venta a terceros.

Respeto a la segunda alegación, las dificultades de la promoción llevaron efectivamente a la dación en pago de 16 viviendas a la entidad financiera que concedió el crédito hipotecario que las gravaba, queda por decidir el destino de tres de ellas y de algunos garajes, dado que respecto a las viviendas no hubo socios cooperativos que se las adjudicaran. De otra parte, la actora sí que era socia y resultó adjudicataria de una de las viviendas construidas, por ello, en las relaciones con la cooperativa la concreta operación realizada por ella no tenía ánimo de lucro, sino el deseo de satisfacer una necesidad del socio, fin propio de la cooperativa.

Es conveniente dejar claro, aunque no se ha acreditado perfectamente, que la licencia de obras de la vivienda se obtuvo tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación se la Edificación y por tanto es aplicable dicha norma en su conjunto a la edificación resultante.

Es relevante este hecho pues como dejo indicado la STS de 13 de diciembre de 2007 , el tenor literal de los arts. 9 y 17 de la LOE , en especial del primero, parecen querer incluir entre los promotores también a las cooperativas y a los gestores de las mismas.

En este sentido, existe ya jurisprudencia que incluye entre los promotores a las cooperativas, sentencia de la AP de Burgos Sección 2ª de 29 de diciembre de 2009 -exigiéndosele en este caso responsabilidad en el ámbito contractual-, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13) de 19 de junio de 2012, las de la sección 14 de la misma Audiencia de 17 de enero de 2008 y 26 de noviembre de 2012 y la de la Sección Cuarta de la misma Audiencia de 17 de noviembre de 2011 y, más claramente, la de 7 de junio de 2011 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid que resuelve la cuestión en estos sencillos términos: 'Gran Madrid, cuya personalidad no se extinguió con la conclusión de la edificación, como bien se razona en la resolución apelada, encaja en el concepto de promotor y, por tanto, le es exigible la responsabilidad que es inherente tal función o condición dentro del proceso de la construcción por los destinatarios o adjudicatarios finales de las viviendas, cuya personalidad jurídica el interés es distinto al de aquélla'.

No obstante este cambio jurisprudencial derivado de la concepción del promotor que la LOE contiene en supuestos de cooperativas viene a crear en algunos casos como este un verdadero bucle jurídico, los defectos incrementan los costes de la liquidación y estos, a su vez, se reparten nuevamente entre los socios que están abocados a nuevas aportaciones o pagos hasta que hagan frente al importe de reparación de todos los vicios existentes en las viviendas de la cooperativa.

Esta conclusión de índole general no puede ser aplicada en el caso concreto, en cuanto es constante jurisprudencia que exige que la obligación que se dice incumplida, la entrega de la vivienda en las condiciones pactadas, sea correspondiente con la que es objeto de pretensión en la demanda -la entrega de las cantidades acordadas por los órganos de cooperativa- ( STS de 30 de marzo de 2010 ), y tal circunstancia no concurre en el presente caso en cuanto la obligación de pago reclamada no es recíproca de la entrega de la vivienda, pues esta se deriva de las relaciones del socio con la cooperativa, no de la entrega de la vivienda, prueba de ello es que esta obligación ya había sido cumplida.

La aplicación al caso de los anteriores razonamientos conduce aquí, como ocurrió en el caso entonces estudiado, a la desestimación del motivo

QUINTO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 20-2-2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 en los autos nº 220/2013 2. Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

3. Decretar la pérdida del depósito para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.