Sentencia Civil 202/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 477/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

Se alza WIZINK BANK, S.A frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta por Dª. Angelina, declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito de fecha 22 de mayo de 2013 por su carácter usurario, con los efectos inherentes a tal declaración, todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Dª. Angelina se opone al recurso y solicita la confirmación de sentencia.

SEGUNDO.- Usura.

Alega la recurrente que la Sentencia es errónea dado que no ha aplicado como termino de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente. No es correcto aplicar el TEDR del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España, pues no es un precio de mercado, no es la categoría más específica y no se pueden comparar figuras no equivalente.

La sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020), sintetizando la doctrina fijada en la sentencia n.º 628/2015, de 15 de noviembre, señala, en lo que aquí interesa:

"iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero."

Y más adelante puntualiza:

"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda."

Así pues, para determinar si el interés es usurario, se debe comparar el interés pactado no con el nominal ni con el legal sino con el normal del dinero para operaciones de la misma clase en el momento de celebración del contrato, de tal manera que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, deberá utilizarse esa categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias.

Para ello habrá que acudir a las estadísticas oficiales que publica el Banco de España tal como declaró la Sent. TS de 4 de marzo de 2020 antes citada y reiteran las Sents. de 4 de mayo de 2022 y de Pleno 258/2023, de 15 de febrero.

Es cierto que en las estadísticas del Banco de España relativas a tarjetas de crédito y revolving aparecen los Tipos Efectivos Definición Restringida (TEDR), que no son exactamente la Tasa Anual Equivalente (TAE) sino, según la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, la TAE sin " los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados, que, en su caso, formen parte de esta." Por tanto, en palabras de la STS de 15 de febrero de 2023 antes citada "[l]ógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)." Sin embargo, esta diferencia ordinariamente "no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE."

Esta sentencia da un paso mas, y ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, a falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, sienta el criterio de que, en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

En el caso que nos ocupa, los parámetros a considerar son los siguientes:

- TAE pactada en el contrato: 26,82 %.

- TEDR correspondiente a mayo de 2013 : 20,97 %.

Siendo la diferencia de 5,85 % y ha de concluirse que el interés pactado no es notablemente superior al normal del dinero.

La estimación parcial del recurso nos obliga a analizar la acción ejercitada con carácter subsidiario.

TERCERO.- Transparencia.

De manera subsidiaria, en la demanda se solicitó que se declara la abusividad de la cláusula relativa al interés aplicable (TAE)

La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control de abusividad, también llamado de contenido, del tipo de interés remuneratorio dado que la cláusula en que se establece tal interés es un elemento esencial del contrato.

En efecto, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone en su artículo 4.2, que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida ..." La jurisprudencia ha ratificado estas conclusiones (Sents. TS 25 de noviembre de 2015 y 28 de mayo de 2018) señalando que no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación).

La cláusula cuestionada sí puede ser objeto de control de incorporación, también llamado de inclusión, al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Este control no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula cuestionada sino si ésta puede o no incorporarse válidamente al contrato, para lo cual debe cumplir determinados criterios de accesibilidad y comprensibilidad (artículos 5 y 7).

En el caso que nos ocupa no se cuestiona que el contrato supera el control de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 LCGC. El documento de solicitud de la tarjeta está relleno con los datos personales y está firmado por el cliente, lo que evidencia que dispuso de la documentación contractual; el tamaño de la letra no impide la lectura de las condiciones generales, y aunque estas puedan adolecer de cierta complejidad, no presentan problemas específicos de claridad gramatical ni dificultades de comprensibilidad material, en especial, en relación a las cláusulas específicamente concernidas, que son las que regulan el interés remuneratorio y las comisiones por reclamación de cuotas impagada.

Si bien no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato, ello es así "... siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", según reza la Directiva. De donde resulta que, a sensu contrario, cabe realizar un control de transparencia, tal como señala la STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013.

La exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por el TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato para que pueda tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 "no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas."

Se debe puntualizar que, por mucho que la impugnación lo sea de la concreta cláusula TAE y no del contrato, esta no puede interpretare de forma aislada. La Sent. TJUE, Sala sexta, de 12 de diciembre de 2019 (C-290/19 , RN y Home Credit Slovakia, a.s.) subraya la importancia que para el consumidor tiene el conocimiento preciso del coste global del crédito para lo cual no basta con acudir a la exclusiva condición que recoge la TAE, pues como reitera la reciente Sent. TJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/2018 ) en su punto 45, "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trata, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/2016 , apartado 45)".

Desde la anterior perspectiva cobran especial relevancia los siguientes parámetros:

1. Identificación del objeto del contrato y tipo de crédito elegido ( art. 16.2 de Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en adelante LCCC).

La trascendencia de este requisito es doble, pues de un lado proporciona al prestatario información genérica de lo que está contratando (simple préstamo, tarjeta de crédito modalidad pago fin de mes, tarjeta de crédito modalidad revolvente, tarjeta de débito, ...), y de otro, marca la pauta de la información que el prestamista debe suministrar, dependiendo de la modalidad contractual de que se trate, que deberá ser más exhaustiva cuanto más complejo y difícil de comprender sea el producto contratado para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

2. Necesidad de hacer constar la TAE (Art. 16.2.g LCCC).

Siguiendo las enseñanzas de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (cláusula suelo), consideramos que la TAE debe ser fácilmente aprehensible sin necesidad de tener que acudir al clausulado del contrato. Debe figurar de manera clara en la propia solicitud del contrato y debe especificar en que tipo de operaciones se aplica. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente. ( sentencia de pleno de TS de 25 de noviembre de 2015, Roj: STS 4810/2015 y sentencia de 4 de marzo 2020 Roj: STS 600/2020). Por tanto, su ausencia afecta a la transparencia de la cláusua pero su inclusión no la convierte automáticamente en transparente.

3. La posibilidad de disponer de la información precontractual con la debida antelación (art. 10 LCCC y artículo 6 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre).

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) destaca la importancia de esta exigencia pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 170/2018, de 23 de marzo, "la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar." Esto es especialmente relevante en el caso de las tarjetas revolventes, pues el hecho de que los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones que haya podido realizar mediante el uso de la tarjeta, implica que, ante tipos elevados de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realiza en un periodo de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente. Máxime cuando puede ocurrir que los intereses acaben siendo capitalizados. Y si bien el anatocismo no es ilícito per se, debe estar pactado y explicado a fin de que el consumidor comprenda la carga económica que comporta dicha capitalización.

3) Conveniencia de proporcionar ejemplos (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Los ejemplos deben contemplar la hipótesis de un crédito revolvente, no siendo ilustratrivos aquellos que se refieren a simples préstamos a devolver en determinadas cuotas. Si bien en el caso del crédito revolvente no es posible realizar un cuadro de amortización, si pueden proporcionarse ejemplos en los que, aunque sólo reflejen una operación, tengan en cuenta distintos escenarios, dependiendo de los saldos dispuestos y de las cuotas elegidas, bien variables, bien fijas.

CUARTO.- Caso concreto.

En el encabezamiento del contrato o de solicitud de tarjeta se dice que el producto se denomina " barklaycard" y un poco mas abajo se marca un recuadro que expresa "Nueva Visa Barclaycard" y se ilustra con una foto de la tarjeta. Hacia el final del anverso se marca como modalidad de pago elegida "Totalidad a fin de mes." Con ello se da entender que lo contratado es una tarjeta de crédito "ordinaria". Sin embargo, de la documentación aportada por la propia demandada se deduce que a los pocos meses se pasó la modalidad revolvente, en la que la prestataria pasó a pagar, inicialmente, una cuota fija de 50 euros, para después pasar a abonar cuotas de menor importe, salvo cuatro mas grandes.

En la solicitud no figura la TAE, que hay que buscar en la ficha de información normalizada europea y en las condiciones generales, aquí denominadas "Reglamento de la tarjeta de crédito Wizink". Dicha TAE se encuentra entre otras cláusulas de contenido económico, redacción compleja y aparentemente, de mayor trascendencia, lo que hace que aquella pase desapercibida entras las otras.

Por lo que respecta a la información precontractual, no ha acreditado la entidad bancaria que proprocionara a la prestataria la información suficiente para que pudiera comprender la carga económica que asumía al contratar una tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuya peculiaridad radica en que la deuda derivada del crédito se renueva mensualmente. En particular, no se le informó de que, eligiendo una cuota mensual baja, comprensiva de intereses, comisiones y gastos, podía ocurrir que ni siquiera cubriera los intereses, que al sumarse y financiarse con el resto de operaciones, diera lugar a que el importe de la deuda siguiera creciendo.

Tampoco el ejemplo, que sólo aparece en en la ficha de información normalizada europea, es ilustrativa, pues parte de una hipótesis en la que sólo ha habido una disposición y el saldo se paga con una cuota que permite liquidar la deuda en un año.

En definitiva, estimamos que la información suministrada resulta insuficiente para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pudiera comprender como juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolving, en particular cuando se elije como modalidad de pago una cuota fija que no cubre el importe del saldo deudor.

QUINTO.- Abusividad.

Por regla general, la no superación del control de transparencia no supone per se que la cláusula sea abusiva pues cabe que la misma no tenga efectos negativos para el consumidor aunque desconozca su trascendencia, sino que deja abierta la puerta para el control de abusividad en los términos del artículo 82.1 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

En este sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus (C-421/14 ) señala: "67 ... En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva ..."

Sin embargo, estimamos que la falta de transparencia en una cláusula relativa al pago de intereses, siempre es contraria a las exigencias de la buena fe y causa un perjuicio al consumidor.

Ya las sucesivas memorias del servicio de reclamaciones del Banco de España venían advirtiendo por lo menos desde el año 2009, del incremento de quejas de los usuarios acerca de la compleja forma de liquidación y el peligro de las ampliaciones automáticas cuando los pagos mensuales no son suficientes para amortizarla -logrando el efecto denominado "bola de nieve"-.

Y la sentencia TS de 4 de marzo 2020 antes citada, alerta de que este tipo de contratos pueden convertir al prestatario en un cliente cautivo: "las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

SEXTO.- Comisión por impago.

En la demanda también se interesaba, con carácter subsidiario, que se declarara la nulidad por su carácter abusivo de la cláusula relativa al cobro de comisiones por impago.

Al tratarse de cláusulas que no se refieran a elementos esenciales del contrato, sí pueden ser objeto de control de contenido con el fin de evitar que sean abusivas, sin necesidad de pasar el filtro de la transparencia.

El TS en sentencia de 25 de octubre de 2019 expone que, conforme a la normativa sectorial, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Recuerda el Alto Tribunal que, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009) "para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática". La cláusula sometida a la consideración del TS no superaba los anteriores requisitos pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Por otra parte, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Continúa el Tribunal Supremo señalando que "tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)." Y concluye que resulta abusivo "sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)".

Al respecto, esta Seción, en sentencia 586/2017, de 4 de octubre dijo: "Otro tanto puede decirse de las comisiones por impago de cuotas, no reclamadas por la actora pero respecto a las cuales la demandada interesa su nulidad e inaplicación a lo largo de toda la vida del contrato. A este respecto, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en su sentencia nº 48/2015, de 23 de enero , entre otras resoluciones, sobre la invalidez de las comisiones cargadas por las entidades de crédito que no tengan correspondencia con un real servicio prestado por ellas, en este caso la comisión respondía al mero impago de las cuotas mensuales libradas que per se tenían ya el efecto de capitalizarse y devengar nuevos intereses. En consecuencia, esta condición general atinente a la comisión en litigio también ha de ser declarada nula."

SÉPTIMO.- Subsistencia del contrato.

Con carácter general, la nulidad de alguna cláusula abusiva no determina necesariamente la ineficacia del contrato. El artículo 10 LGCC señala: "1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

En el caso que nos ocupa, estima la Sala que el contrato no puede subsistir. En nuestra sentencia de 13 de julio de 2022 (Roj: SAP Z 1645/2022) lo explicamos en los siguientes términos:

"NOVENO.- Ahora bien, tratándose de un crédito, no de un préstamo, en el supuesto de la nulidad del interés remuneratorio, la doctrina del T.J.U.E. (sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 ) consistirá como regla general, en devolver al consumidor lo indebidamente cobrado en su aplicación, pero manteniendo la vigencia del contrato en tanto las partes no lo extingan.

Sin embargo, hemos de partir del hecho de que el Contrato de crédito no puede quedar sin intereses remuneratorios, pues no es un préstamo con un periodo de duración concreto.

Así, el art. 9-2 de la LCGC señala que "la sentencia estimatoria, en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo de acuerdo con el art. 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art. 1261 C.C .". Especificando el art 10 que esa declaración no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas. Criterio del art. 6 de la Directiva 93/13 .

Ahora bien, dicha subsistencia no parece acorde con la naturaleza del contrato. No es un préstamo con duración prefijada. No sería razonable permitir seguir disponiendo de crédito sin satisfacer remuneración alguna. Ni sería admisible que el tribunal conformara el negocio jurídico señalando el interés remuneratorio. De esta manera, lo más adecuado al necesario equilibrio contractual derivado del concepto de "causa contractual" ( art. 1274 C.C .) será la liquidación del contrato con la recíproca restitución de contraprestaciones al modo del art. 1303 C. civil . Cuestión, además, sobre la cual no se ha planteado específica discusión.

Es decir, la demandante devolverá el principal dispuesto y aún no reintegrado, más los intereses legales desde su recepción por la acreditada y por parte del banco acreditante la devolución del resto de conceptos cobrados (intereses, comisiones, gastos, etc.) más el interés legal de esas cantidades desde su cobro. Conceptos que carecen de la necesaria independencia contractual ante la inexistencia de interés remuneratorio. En este sentido sentencia Audiencia Provincial de Gijón, secc. 7ª, 320/2020, de 23 de septiembre. Pontevedra, secc. 1 ª, 59/19 de 5 de febrero de 2019 , entre otras citadas por D. Secundino (Presidente de A.P. de Cantabria) en su reciente artículo sobre "Las confluencias entre la usura y el control de transparencia en los préstamos a consumidores". Así como la S.T.S. 47/2021, de 2 de febrero en lo referente a la relación entre los efectos de la nulidad del contrato y la desaparición del elemento esencial del precio (f. j. tercero, punto 10)."

Consecuentemente, la extinción del contrato deberá conllevar las consecuencias restitutorias inherentes a tal declaración, solución esta sustancialmente coincidente con la acordada en la sentencia recurrida pero no igual, lo que determina la estimación del recurso.

NOVENO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas de instancia a la demandada, sin costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,