Sentencia Civil 128/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 4, Rec. 198/2023 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO: Planteamiento del litigio

1. La sentencia apelada estima en parte la demanda y declara nula las cláusulas de gastos, comisión de apertura e interés de demora contenidas en una u otra de las dos escrituras de préstamo hipotecario de 7 de febrero de 2003, números correlativos del protocolo notarial 845 y 846, por lo que condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 798,44 euros y 155,75 euros, respectivamente, con más el interés legal desde la fecha de los respectivos abonos . Por el contrario, desestima las pretensiones de nulidad de las cuatro cláusulasincluidas en la escritura de 14 de febrero de 2007, protocolo notarial n.º 477 , objeto de la demanda.

2. La demandada, IBERCAJA BANCO, S.A., interpone recurso de apelación, en cuya súplica interesa a esta Audiencia Provincial lo siguiente: "[...] dicte resolución por la que estimando el recurso, deje sin efecto la Sentencia recurrida y, en su lugar, dicte otra por la que declare la validez de la comisión de apertura, absuelva a mi mandante de todos los pedimentos formulados contra ella en relación con aquélla, revocando, igualmente, la imposición a mi mandante de las costas procesales de la primera instancia, declarándolas, en su lugar, de oficio, manteniendo en todo lo demás el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida". El recurso se centra en la comisión de apertura incluida en la escritura de 7/2/2003 protocolo n.º 846 (documento 1 de la demanda, que contiene algún error en la numeración de las escrituras de 2003), así como en el pronunciamiento sobre las costas.

3. Asimismo, la parte actora presenta recurso de apelación, en cuya súplica solicita a esta Sala lo siguiente: "[...] revocando la Sentencia recurrida en los términos que expresamente se impugnan, declarando la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, la comisión de apertura, la comisión de posiciones deudoras y la de intereses de demora, con la devolución de las cantidades que mi representado ha abonado por estos conceptos de forma indebida, más intereses, respecto del préstamo hipotecario nº 477 de fecha 14 de febrero de 2007 (Doc. nº 3 de la demanda), al tener la consideración de consumidor y, se impongan las costas procesales de primera instancia a la parte demandada [...]". En suma, el recurso de la demandante se centra en la escritura de 14/2/2007, protocolo notarial n.º 477 y en las cláusulas referidas: los gastos hipotecarios, la comisión de apertura, la comisión de posiciones deudoras y la de intereses de demora, así como la declaración relativa a las costas.

Recurso de la demandada

SEGUNDO: Prejudicialidad europea sobre la comisión de apertura

Comenzando por el recurso de la demandada, como cuestión previa plantea la suspensión del procedimiento hasta la resolución por parte del TJUE de las cuestiones prejudiciales planteadas. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo respecto a la validez de la cláusula de comisión de apertura. A raíz de lo allí decidido, el Tribunal Supremo sentó su propia doctrina en la sentencia de 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - número 816/2023) partiendo de su sentencia del pleno de 23 de enero de 2019 (número 44/2019) en cuanto a la naturaleza de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecario y de los criterios establecidos en la misma sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023. Carece ya de objeto, por tanto, la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad comunitaria planteada por la demandada en su recurso.

TERCERO: Jurisprudencia resumida sobre la comisión de apertura

1. El Tribunal Supremo ya había decidido la validez de la comisión de apertura en diversas resoluciones, postura que se vio reforzada por el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el cual la resolvió mediante sentencia ( STJUE) de 16 de marzo de 2023 (ROJ: PTJUE 79/2023 - número: 62021CJ0565 - Recurso: C-565/21). El Tribunal Supremo aplicó expresamente la doctrina allí mantenida en la sentencia de 29 de mayo de 2023 ( STS 816/2023), conforme a los términos que vamos a indicar a continuación.

2. En primer lugar, para el TJUE la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, por lo que está sujeta al control de abusividad, lo cual lleva al Tribunal Supremo a modificar su jurisprudencia sobre ese extremo " en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

3. Esquemáticamente, los criterios determinados por el Tribunal Supremo para reconocer la validez de la comisión de apertura -relacionados de un modo u otro con los controles de inclusión, transparencia y abusividad- serían los siguientes:

* la comisión remunera los servicios de estudio, concesión o tramitación del préstamo u otros similares a cargo de la entidad prestamista;

* no obstante, la comprensibilidad de la carga económica de la comisión no exige la individualización de tales servicios en el contrato, pero la naturaleza de los servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto;

* la comisión debe ser única e integradora de todos esos servicios, de manera que no haya solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que retribuyen;

* la comisión debe devengarse por una sola vez;

* la denominación de la comisión debe ser precisamente de "apertura";

* el importe, la forma y la fecha de la liquidación deben estar especificadas en la propia cláusula;

* proporcionalidad de su importe, de manera que no supere el coste medio de comisiones de apertura en España, el cual oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

* la normativa nacional es la que marca los requisitos de la información previa;

* examen individualizado de cada caso.

CUARTO: La comisión de apertura incluida en la escritura de 7/2/ 2003, n.º 846 (documento 1 de la demanda)

1. En la página 22 de esa escritura aparece la siguiente cláusula: " Con independencia del interés establecido se estipulan a favor de la Caja y a cargo de la parte prestataria las comisiones siguientes: // 1) Una comisión de apertura del uno por ciento sobre el principal del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, que asciende a la cantidad de doscientos cuarenta y un euros (241,00 e)".

2. En las páginas 45 y 46 de la escritura se alude a lo siguiente: " Así mismo la parte prestataria, reconocen que han tenido a su disposición para examinar el proyecto de esta escritura pública de préstamo hipotecario, al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. // Y que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Orden de 5 de Mayo de 1994, junto con la minuta de la presenta escritura se ha remitido al Notario autorizante la copia de oferta vinculante y de la que se han reseñado los datos de la misma, a los efectos previstos en la citada Norma, para que el citado fedatario pueda dar cumplimiento a las funciones establecidas en el mencionado artículo, en orden a asesoramiento e información a los clientes".

3. Asimismo, en la página 48 de la escritura se dice lo siguiente: " De acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 5 de Mayo de 1994, yo, el Notario, hago constar: // a) Que no existen discrepancias entre la oferta vinculante ofrecida a los prestatarios, y de la que se ha exhibido un ejemplar, con las cláusulas financieras que constan en esta escritura".

4. De todo ello se desprende que la comisión de apertura cumple con los parámetros exigidos por el Tribunal Supremo para declarar su validez. En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo a la cual nos referiremos seguidamente, debemos destacar lo siguiente:

- Consta la denominación "de apertura".

- Figura en las propias condiciones particulares del contrato.

- Tiene una redacción clara y sencilla y, por tanto, compresible.

- La comisión es única y se pagaba de una sola vez.

- Su carga económica resultaba fácilmente comprensible, puesto que el coste estaba predeterminado mediante un porcentaje del capital prestado, 1 %, el cual se elevó a 24.100 euros, y la concreta cantidad a pagar, 241 euros, que se corresponde con ese uno por ciento.

- La comisión tampoco se solapa con ninguna otra que pudiera remunerar los mismos servicios.

5. Los consumidores (la demandante y su esposo) también debieron de conocer su importe con carácter previo a la contratación. Así, en la escritura consta que la parte prestataria tuvo a su disposición el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario autorizante durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, y se menciona el cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994 (sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios), vigente cuando se otorgó la escritura que nos ocupa, más la remisión al Notario de la oferta vinculante, en los términos antes expuestos.

6. La entidad no tiene la obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos a asumir por esta comisión, los cuales alcanzan los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo, según la regulado en la citada Orden de 5 de mayo de 1994. Así, en nuestra sentencia de 21-II-2024 (n.º 91/2024) resaltamos que la comisión de apertura tiene un tratamiento específico en las normas de transparencia bancaria, diferente al del resto de las comisiones bancarias, en los términos que en su momento establecía el apartado 4 del anexo II de la misma Orden de 5 de mayo de 1994, cuyo régimen continúa en parecidos términos en la Ley 5/2019, de 15 de marzo (artículo 14). Como concluíamos en la misma sentencia, este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, "inherentes" a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en los apartados 57 y 59 de la repetida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (en general, asumen que la comisión de apertura afecta a los servicios necesarios para la concesión del préstamo).

7. Por lo que se refiere a la abusividad, que es lo esencial y lo realmente controlable, la comisión de apertura es proporcionada, al no superar los parámetros de referencia contemplados por el Tribunal Supremo (se entiende proporcionado un coste entre el 0,25 y 1,5 % del préstamo concedido, en nuestro caso, un 1 %).

8. En consecuencia, consideramos que la comisión de apertura no es abusiva, de manera que no procede declarar su nulidad, lo cual debe suponer la estimación del recurso presentado por IBERCAJA y la consiguiente desestimación de la demanda por lo que se refiere a la declaración de nulidad de esa comisión inserta en la escritura de 7/2/ 2003, n.º 846 (documento 1 de la demanda).

Recurso de la demandante

QUINTO: La cualidad de consumidora de la actora en la escritura de 14/2/2007, protocolo notarial n.º 477 (documento 3 de la demanda)

1. En cuanto a la tercera escritura, de 14/2/2007, protocolo notarial n.º 477, respecto de la cual se discuten las cláusulas de gastos, la comisión de apertura, la comisión de posiciones deudoras y la de intereses de demora, la sentencia apelada concluye, tras una extensa motivación, que no puede aplicarse a la parte demandante el estatuto tuitivo propio de los consumidores.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023 (n.º 1609/2023) resume así la jurisprudencia sobre la carga de probar la cualidad de consumidor: " Como recuerda la sentencia 1184/2023, de 18 de julio , en relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor, la sala ha venido afirmando que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso (entre otras, sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero). / Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen): / "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)". / En consecuencia, no puede negarse la condición de consumidor a quien subjetivamente reúna los requisitos para ello (persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro) si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional. Es lo que sucede en este caso, en el que los demandantes son personas físicas y el préstamo de 2006 se solicitó para refinanciar los préstamos hipotecarios que gravaban su vivienda habitual, sin que coste el destino comercial de tales préstamos " [énfasis añadidos].

3. Esta misma conclusión debemos mantener en el presente caso. Pese al tiempo transcurrido desde el otorgamiento de las dos escrituras en 2003, lo cierto es que el préstamo hipotecario concertado en 2007 por importe de 80.000 euros recayó sobre la misma vivienda. Por otro lado, en la escritura de 2007 no se alude al destino del dinero, ni consta que fuera destinado a una actividad empresarial o profesional de alguno de los cónyuges prestatarios. El banco no ha aportado documentación alguna sobre tales extremos, pese a que también le afecta el principio de disponibilidad y facilidad probatoria recogido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a toda la documentación confeccionada con motivo de la concesión del préstamo.

SEXTO: La cláusula gastos en la escritura de 14/2/2007

La demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula gastos comprendida en las otras dos escrituras, por lo que, partiendo también de la cualidad de consumidores de los prestatarios en la escritura de 2007, no hay motivos para llegar a una distinta conclusión respecto a la cláusula gastos incluida en este último documento. En todo caso, el Tribunal Supremo viene declarando de forma reiterada la abusividad de la cláusula que impone de forma indiscriminada al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo. Concretamente, los gastos ascienden a 1.119,88 euros, que no han sido cuestionados y que se corresponden al 50% de Notaría, 100% de gestoría, 100% de Registro de la Propiedad y 100% de tasación, conforme al desglose que obra en la página 5 de la demandada, el cual no ha sido objeto de debate, y los documentos presentados. Sobre este extremo, procede estimar el recurso de la actora.

SÉPTIMO: La comisión de apertura incluida en la escritura de 14/2/2007

1. Aparece así descrita en la página 36: " CLAUSULA 4.ª ~ COMISIONES. // Con independencia del interés establecido se estipulan a favor de la CAJA y a cargo de la parte prestataria las comisiones siguientes: // 4.1. Una comisión de apertura del 0,50 por ciento, sobre el principal del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400,00 €)". En concreto, el capital del préstamo ascendió a 80.000 euros, cuyo 0,5 % se eleva precisamente a esos 400 euros.

2. En la página 62 se dice lo siguiente: " Y yo, el Notario, por tratarse de un préstamo incluido en el ámbito de la Orden de 5 de Mayo de 1.994, hago constar: // a) Que no hay diferencias en las Cláusulas Financieras que figuran en la Oferta Vinculante y las de la escritura, y al elevarse a pública la Oferta Vinculante".

3. En la misma página se añade lo siguiente: " Advierto a las partes que la parte prestataria ha tenido a su disposición en mi Notaría, la escritura, en los tres últimos días hábiles anteriores al de esta firma para su examen, no habiendo hecho uso de este derecho, circunstancia que ratifica ahora a mi presencia".

4. Por las razones indicadas al analizar la escritura de 2003, la comisión de apertura incluida en la escritura de 2007 no es abusiva, por lo que no procede declarar su nulidad. Sobre este extremo, procede desestimar el recurso de la demandante.

OCTAVO: La comisión de posiciones deudoras en la escritura de 14/2/2007

1. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 (n.º 1036/2023) resume así la jurisprudencia recaída en torno a la comisión por reclamación de posiciones deudoras: "[...] para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

2. La página 39 de la escritura de 2007 describe así esa comisión: "- Una comisión de reclamaciones de cuotas, intereses y/o amortizaciones impagadas, por un importe de DIECIOCHO EUROS (18,00€) por una sola vez y en cada ocasión en que se produzcan estos impagados, siempre que hayan transcurrido ocho días o más desde su vencimiento".

3. De la redacción de la cláusula se desprende que la comisión tiene una aplicación automática, al no identificar qué tipo de gestión la va a justificar, por lo que es independiente de la generación de un gasto efectivo. Además, están previstos los intereses de demora, lo cual supone otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto. De acuerdo con nuestros precedentes, la cláusula infringe lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados). En igual sentido podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 (n.º 1036), la cual se remite a la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) y a la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13). La cláusula, por tanto, no cumple los requisitos mínimos para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias, por lo que el recurso de la actora debe ser estimado sobre ese particular.

NOVENO: La cláusula de intereses de demoraen la escritura de 14/2/2007

1. Conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 (n.º 671/2018), que a su vez se acomoda a la STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C- 94/17, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no exceda de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio, al suponer una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor [ art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y art. 3 y anexo 1.e) de la Directiva 93/13/CEE ]. Declarada nula la cláusula sobre interés de demora, es improcedente su integración o su moderación aplicando el del artículo 114.3 LH . La solución debe ser la supresión total del interés de demora, de modo que solo se devengará el remuneratorio.

2. En el presente caso, los intereses de demora alcanzan el " 19,00 por ciento nominal anual" (páginas 43 y 44 de la escritura), mientras que el interés remuneratorio pactado se eleva al 7 % nominal anual (página 50 de la escritura), por lo que, con arreglo al criterio indicado, la cláusula de intereses de demora es abusiva y debe ser declarada nula. Procede, en consecuencia, estimar el motivo del recurso ahora estudiado.

DÉCIMO: Costas de la primera instancia

1. La estimación parcial de la demanda no impide la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, por aplicación de los principios comunitarios de efectividad y disuasorio, a fin de proteger el derecho que asiste a los consumidores o usuarios, para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos les suponga en lo posible el menor tipo de coste económico. Así resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, la cual mantiene lo siguiente: " que el art. 6, ap. 1, y el art. 7, ap. 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales". La indicada sentencia del TJUE llevó al Tribunal Supremo a modificar su originario criterio sobre supuestos similares a partir de sus sentencias, por ejemplo, STS 32/2021, 33/2021 y 34/2021, todas ellas de 26 de enero.

2. Por todo ello, también procede estimar el recurso de la actora a fin de condenar a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

UNDÉCIMO: Costas de la segunda instancia

Al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, procede disponer la devolución de los depósitos constituidos para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.