Sentencia Civil 211/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 391/2023 de 11 de marzo del 2024

No se aceptan los de la sentencia recurrida y:

PRIMERO. - Por DON Rogelio se interpuso contra DOÑA Estefanía demanda interesando una sentencia que condene a la demandada al pago de la cantidad de 6.836,87 euros y le imponga el pago de las costas. A destacar de la demanda:

- La celebración de contrato de obra a ejecutar en el apartamento propiedad del demandante sito en DIRECCION000 planta de Zaragoza (presupuesto inicial y diversas ampliaciones).

- Relación de pagos efectuados a cuenta, fechas, cuantía total de 10.643,71 euros y facturas emitidas por la demandada.

- Lentitud (pese a haber adelantado más de dos terceras partes del importe total), problemas de ejecución, contravención de las instrucciones de la propiedad (entre otras se procedió al sellado del techo y paredes de la cocina, impidiendo con ello dotar a la nueva obra de la nueva instalación eléctrica acorde a la normativa).

- Ausencia de explicaciones acerca de lo anterior y decisión de la propiedad el 17/3/2021 de paralizar la obra, en aras de evitar mayores perjuicios y nuevos desmanes, corroborando las comprobaciones de la obra que fue una decisión acertada y justificada.

- Pretensión de la demandada de cobrar obra, estancia en Zaragoza y parking.

- Ofrecimiento reiterado a la demandada (no atendido) para que enviara un perito de su parte que valorase la obra realizada y comprobara lo realizado.

- Referencias negativas en Internet de la demandada, su pareja y empresa.

- Encargo de pericial, con el fin de clarificar cual ha sido la obra ejecutada y cuantificar el valor de los trabajos realizados y materiales dejados en obra, así como el valor de los mismos, efectuado al Arquitecto don Genaro, con número de colegiado NUM000 del Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón, con las siguientes conclusiones: i) los trabajos presupuestados, ejecutados correctamente y aprovechables y material que quedó en obra ascienden a 3.245,60 euros; ii) las partidas no ejecutada o inservibles por deficiente ejecución asciende a 11.809,29 euros ; iii) el material dejado en obra por la demandada (mortero auto-nivelante, pasta de juntas y cemento cola) se valora en 566,24 euros; iv) las partidas que la parte demandada carecen de valor, dado que los perjuicios que irrogan superan los beneficios o porque debe procederse a restituir la obra a un estado anterior y dichas pequeñas partidas serán inservibles; v) las obras se han realizado con evidente engaño, intentando ocultar tras un trasdosado de yeso laminado la inexistencia de una instalación eléctrica, intentando guardar la apariencia de estar bien ejecutados, uso de placas de yeso-laminado sin marcado CE y de material de menor calidad que el presupuesto...

- Liquidación de la obra: i) pagos realizados a cuenta de la obra por importe de 10.648,71 euros; ii) valor de los trabajos realizados, material de baño existente y materiales de auto-nivelación, cemento cola y pasta de juntas dejados en la vivienda por importe de 3.811,84 euros; iii) percepción por la demandada de 6.836,87 euros por encima de lo que le correspondería percibir (10.648,71 euros - 3.811,84 euros = 6.836,87 euros).

- Mencionó en la fundamentación jurídica, entre otros: los arts. 1544 y 1588 CC sobre contrato de arrendamiento de obra y el art. 1101 CC por realizar la obra contraviniendo lo pactado y presupuestado, siendo la mayor parte de la obra realizada de deficiente ejecución.

La demandada DOÑA Estefanía contestó la demanda en el sentido de oponerse a la misma. A destacar de la contestación:

- Don Rogelio, ya iniciadas las primeras obras acordadas, iba solicitando sucesivas nuevas ampliaciones que, lógicamente, fueron dando lugar a posteriores modificaciones del presupuesto inicialmente convenido, muchas de las cuales no quedaban documentadas por no considerarlo necesario el propio demandante.

- El demandante pagó los importes que relata con pleno consentimiento y conocimiento del destino del dinero.

- El demandante controlaba las compras de material en el almacén en que se efectuaban y visitaba a diario la obra, cuyos trabajos podían ser revisados por un técnico, sin que el demandante hiciera ningún requerimiento previo a la constructora por mala ejecución o posible demora en el desarrollo de la obra.

- Las obras iniciales y sus ampliaciones, respecto a las que no se estipuló plazo de ejecución, iban a buen ritmo y ningún reparo formuló sobre supuestas incidencias, ni acudió acompañado a la obra de un profesional con conocimientos técnicos en la materia, cuando menos iguales a los del constructor.

- No correspondía al demandado demostrar que las obras se iban realizando en plazo y correctamente.

- El proceder del demandante fue totalmente arbitrario, sin dar la más mínima posibilidad a Don Marcelino de dar explicaciones, exigiéndole la entrega inmediata de las llaves de la vivienda, en presencia del trabajador que ayudaba le ayudaba, en aquellos momento en la ejecución de la obra, quedando en la vivienda materiales de obra, permaneciendo el Sr. Marcelino unos días en Zaragoza a la espera de ser llamado por el demandante lo que no ocurrió, por lo que volvió a Madrid, para evitar gastos (alojamiento, comida).

- Rechaza los insultos y descalificaciones que contravienen el deber que impone el Estatuto General de la Abogacía de tratar con el debido respeto a la parte contraria.

- La visita que hace a la obra el arquitecto superior Don Genaro tiene lugar después del día 17 de marzo de 2021, y sin la presencia de Don Marcelino, por lo que se realizó dicho informe sin que el constructor pudiera trasladar al arquitecto su opinión sobre cada uno de los extremos que son recogidos en el informe. Critica las expresiones del perito e impugna el informe.

- Que el único perjudicado fue el demandado, pues al actor de modo indebido y de manera arbitraria decidió unilateralmente poner fin de modo repentino y sin previo aviso a la relación contractual que existía entre las partes, sin instar en ningún momento la resolución judicial del contrato de ejecución de obra.

- Reitera el rechazo al informe pericial y especialmente a las cuentas, pues establece de modo unilateral el importe de lo que considera valor de los trabajos, y porque además se omiten los gastos que el desplazamiento desde Madrid a Zaragoza de Don Marcelino tuvo que asumir.

- No procede el abono de cantidad alguna al demandante por cuanto que el actor impidió de modo totalmente ilícito que la obra pudiera ser terminada ni dio a la demandada ninguna oportunidad para la subsanación de los incumplimientos que alega y que, reitera, no son ciertos.

- Mencionó en la fundamentación jurídica, entre otros preceptos, el art. 1124 del CC (ausencia de resolución) que le impide accionar con amparo en el art. 1101 CC.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda con imposición de costas al demandante. Destacamos de su fundamentación jurídica:

"...Se ejercita acción de responsabilidad por incumplimiento al amparo del art. 1101 del Código Civil: ... La acción ejercitada exige por tanto la acreditación de la concurrencia de dolo, negligencia, morosidad o circunstancia en la que haya incurrido la parte demandada en contravención del cumplimiento de sus obligaciones estableciendo a cargo de los que causan daños y perjuicios por incurrir en estos supuestos la indemnización de dichos daños y perjuicios. La acción a considerar se centra pues en la obligación de carácter contractual derivada la relación establecida entre las partes que procede analizar de acuerdo con la normativa general propia de las obligaciones y contratos ( arts. 1088 y ss, y art. 1544 CC), así como con el criterio que respecto a la carga de la prueba establece el artículo 217 LEC, que impone a quien demanda la obligación de acreditar "la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...

.. No resulta acreditado que con carácter previo se hubiera requerido a la parte demandada sobre anomalías en la ejecución o hubiese mostrado su disconformidad con el desarrollo de los trabajos...

...no resultando acreditada la concurrencia de los presupuestos que recoge el art. 1101 del CC para la exigencia de responsabilidad al haberse interrumpido por el actor el desarrollo de los trabajos encargados en los términos expuestos, procede en el presente supuesto la desestimación de la demanda..."

Por el demandante se interpuso recurso de apelación, siendo motivos/argumentos del recurso:

a) Descripción falaz de los hechos expresados en la redacción de la sentencia apelada. En la demanda no existe reconocimiento de la ejecución de dos terceras partes de la obra, como erróneamente dice la sentencia y torticeramente pretende la demandada, sino que se alegó haberse pagado por adelantado dos terceras partes del importe total de la obra sin que los trabajos realizados correspondieran a tan sustancioso adelanto, tal y como se dejó bien claro en el juicio. La sentencia omite que todos los pagos lo fueron "a cuenta", lo que desvirtúa la naturaleza de la reclamación planteada con la demanda: no se está reclamando unos daños, sino la devolución de unos importes por una obra no ejecutada.

b) En la sentencia dictada se invierte la carga de la prueba al exonerar a la parte demandada de su obligación de acreditar que partidas presupuestadas fueron ejecutadas. Además de ello, se permite a la parte demandada eludir contestar de forma concreta a la demanda para determinar que partidas fueron ejecutadas y cuáles no. La parte demandada no se digna a proponer prueba que acredite cual fue la obra realmente realizada.

c) La sentencia dictada ha generado indefensión a mi mandante al despreciar la prueba pericial aportada y exigirle una "probatio diabólica" que acreditara que no se habían realizado los trabajos que la demandada nunca realizó. El ánimo de esta parte ha sido siempre la de lograr que se valoraran las obras por un perito designado por la parte demandada, constando reiterados requerimientos para que enviaran al mismo. El perjuicio derivado de la nefasta actuación de la demandada y del señor Marcelino ha sido más cuantioso que la propia cantidad que se reclama en esta litis y mi mandante se conformaba sólo con recuperar el dinero entregado a cuenta por unas partidas presupuestadas y no ejecutadas. Nadie ha destruido nada, puesto que el interés de mi representado es el de lograr terminar con la reforma de su apartamento, reforma que nadie quiere acometer por las malas condiciones en que lo dejó la empresa de la demandada.

d) Se ha producido una valoración errónea de las pruebas practicadas.

e) La sentencia dictada vulnera el art. 1.594 del Código Civil y malinterpreta los arts. 1.588 y 1.101 de dicho cuerpo citados en la demanda. Mi mandante, contrariamente a lo que sostiene la postulación procesal de la demandada, podía desistir del contrato de arrendamiento de obra ( art. 1.588 del CC citado en la demanda), en cualquier momento y al amparo de lo dispuesto en el art. 1.594 del Código Civil, desistimiento que, en el caso que nos ocupa, estaba más que justificado. la nefasta calidad de la obra y conculcación de las indicaciones incuestionables merecían que la obra se paralizará por incumplimiento y mi mandante pudiera exigir como indemnización la devolución de los importes abonados que excedían de la valoración de la obra ejecutada, bien por falta de realización de la misma o por inadmisible calidad de ejecución. La prosecución de la obra hubiera acarreado más perjuicios, puesto que ahora se tendrá que retirar buena parte de lo mal ejecutado.

La demandada se opuso al recurso, destacando de sus argumentos:

a) La Sentencia apelada se limita a reproducir de modo literal las propias alegaciones que el actor/apelante reproduce en su demanda cuando afirma que las obras estaban ejecutadas en sus dos terceras partes. La entrega de dinero no legitimaba, al actor a tomar la arbitraria decisión, y sin que hubiera mediado ni tan siquiera previo aviso, de exigir al encargado de la obra la entrega de las llaves de la vivienda y obligarle a abandonar la obra de modo sorpresivo.

b) Omisiones intencionadas del demandante: inexistencia de un plazo concreto y determinado en la finalización y entrega de la obra; sucesivas ampliaciones que se fueron acordando entre las partes, respecto de la obra inicialmente pactada; resolución unilateral y arbitraria del contrato de ejecución de contrato, por parte del demandante/apelante, que se prevaleció de su condición de dueño para expulsar, sin que mediara causa justificada para ello, de la obra al encargado de la misma (abuso de derecho no legal - art. 7.2 del Código Civil)

c) El actor efectúa meras afirmaciones que no están sustentadas en pruebas que pudieran demostrar el pretendido error interpretativo de las pruebas en las que se sustenta la Sentencia recurrida de contrario.

d) Critica el informe del perito contrario: el arquitecto autor del citado informe, visitó la obra el día 26 de marzo de 2.021, siendo que, según propio reconocimiento del actor las llaves fueron retiradas al constructor el día 17 de Marzo de 2.021; el informe pericial, por tanto, reflejaba el estado de las obras al día 26 de Abril de 2.021, no a al día 17 de marzo de 2.021; la visita a la vivienda por el arquitecto autor de dicho informe, se realizó sin la presencia de don Marcelino que era la persona encargada de la obra y a quien se obligó a abandonar la obra el 17/3/2021, extremo ocultado al perito que tenía la creencia de que la constructora había abandonado voluntariamente la obra. Valora el resto de pruebas.

e) Se alega en el correlativo haber infringió la Sentencia el artículo 1.594 del Código Civil. La apelación a esta concreta norma del Código Civil en esta segunda instancia resulta totalmente extemporánea por cuanto que la demanda se fundamentó jurídicamente en los artículos 1.588 y 1.101 del Código Civil. La facultad de desistir de la obra que se encuentra recogida en el artículo 1.594 del Código Civil, es una facultad condicional, supeditada a indemnizar al contratista "de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por ella".

SEGUNDO. - La relación que vinculaba a los ahora litigantes fue la de un contrato de arrendamiento de obra, definido en el art. 1.544 del Código Civil, en virtud de la cual la parte demandada asumió la obligación de ejecutar una obra concreta, a cambio de un precio cierto. La obligación asumida es de resultado, en los términos pactados y conforme a la " lex artis ad hoc" o normas de la buena construcción. Y se constituye en el objeto esencial y principal de la obligación libremente asumida, de suerte que sólo hay cumplimiento si se produce el resultado pactado, obteniendo así la satisfacción del interés del acreedor. La no obtención del resultado implica incumplimiento de obligación.

La obra inicialmente contratada fue objeto de sucesivas ampliaciones. Lo relevante no es quien tomó la iniciativa en las ampliaciones de obra, sino la existencia de acuerdo sobre su alcance y precio. Con palabras de la sentencia de la AP de Zaragoza, Civil sección 4 del 27 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP Z 374/2014): "a) El hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada ; b) Se admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito, valiendo la autorización verbal, la tácita, siempre que se acredite su existencia por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho y, por supuesto, valiendo como autorización tácita al haber realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario. En estos supuestos no se exige que el precio sea determinado, ya que son válidas las denominadas actividades constructivas por el sistema de administración, en las que el precio se fija posteriormente en relación a los trabajos efectuados y materiales empleados, como también resulta precio cierto cuando se precisa por tasación pericial".

TERCERO. - Durante el transcurso de su ejecución, en concreto el 17/3/2021, el dueño de la obra tomó la decisión de paralizarla, expulsar de la misma al constructor e interesar la liquidación de la obra.

Según el demandante su decisión estaba justificada: i) por lentitud de la ejecución en relación a los importes adelantadas a cuenta que excedían de dos terceras partes del precio total; ii) contravención de las instrucciones de la propiedad; problemas/defectos de ejecución; iii) para evitar mayores perjuicios (incremento de obra inservible a demoler); iv) corroborando las comprobaciones de la obra que fue una decisión acertada y justificada.

Según la demandada estamos ante un desistimiento injustificado ( art. 1594 CC): i) no se estipuló plazo de ejecución y las obras iban a buen ritmo; ii) ningún reparo se formuló sobre supuestas incidencias y menos aún por profesional con conocimientos técnicos en la materia; iii) el proceder del demandante fue totalmente arbitrario sin dar oportunidad de subsanar supuestos defectos.

Tal y como nos enseñan las Sentencias del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 09 de marzo de 1999 ( ROJ: STS 1613/1999) y del 04 de febrero de 1997 ( ROJ: STS 647/1997) interpretando los arts. 1124 y 1594 del CC:

i) El artículo 1594 permite al dueño de la obra resolver de forma unilateral el contrato, como una facultad ad nutum (por su propia voluntad), facultad que se inserta en todo contrato de obra, pues como contrato basado en la confianza, puede resolverse unilateralmente a voluntad del dueño de la obra ya sea por no quererla continuar o por querer cambiar de constructor. Se trata del denominado desistimiento unilateral cuya consecuencia es que el propietario debe pagar al contratista, además de la obra ejecutada, todos sus gastos de trabajo y utilidad que pudiera obtener de la obra;

ii) Pero si la obra no está siendo correctamente ejecutada, o no se cumplen las condiciones establecidas en el contrato y por esa razón el dueño de la obra decide dar por extinguido el contrato, ya no nos encontramos ante lo previsto en el artículo 1594 sino ante el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1214, en la que lo ocurrido no es que el propietario desista por su sola voluntad, sino porque entiende que se ha incumplido de una forma grave lo pactado en el contrato suscrito. En este segundo caso las consecuencias son diferentes a las que se derivan del desistimiento unilateral.

iii) Se trata de dos preceptos autónomos e independientes entre sí, que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el artículo 1594 otorga al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de clase alguna, mientras que la acción referida por el artículo 1124 depende de la conducta observada por cada uno de los contratantes.

Recordar asimismo que la doctrina en relación con el art. 1124 del CC establece con carácter general que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc". Siendo uno de los supuestos que justifican la resolución los incumplimientos determinantes de la frustración del contrato, lo que trasladado al contrato de obra implica que el defecto o defectos sean de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante.

CUARTO. - Para la acreditación de la existencia y alcance de defectos justificativos de la decisión del demandante y, en su caso, para la liquidación de la obra, son precisos los conocimientos a que se refiere el art. 335 de la LEC y por ello será esencial la prueba pericial.

Respecto a la prueba de peritos debe destacarse que los dictámenes no acreditan irrefutablemente unos hechos, sino que incorporan y exteriorizan simplemente el criterio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados. Esta es la razón por la cual no vinculan a los órganos jurisdiccionales, los cuales pueden apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC). La prueba pericial es de apreciación discrecional hasta el punto de que los órganos jurisdiccionales pueden incluso prescindir de ella, toda vez que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia. Y cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios procede ponderar no sólo la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, la eventual vinculación del perito con las partes, y el origen de su actuación profesional; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten fundada y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral. Además, se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba. La Ley ni presume ni podría presumir que la pericial judicial tenga prevalencia ni sobre otras pruebas ni sobre las periciales de parte. Dar prevalencia a una u otra pericial depende de una pluralidad de circunstancias, subjetivas y objetivas, desde la cualificación, especialización, experiencia profesional y, sobre todo, la coherencia y fundamento del dictamen. No hay además un deber de asumir en bloque y en globo una de los dictámenes frente a los demás, pudiendo, según su mayor fundamento o justificación, atender en unos aspectos, en este caso patologías constructivas, a uno u otro dictamen pericial. La valoración de la prueba es además conjunta, de suerte que no hay razón que permita de principio excluir la aportación de unos hechos históricos y/o técnicos aportados por testigos-peritos.

La postura del demandante ha sido en todo momento tendente a facilitar la contradicción pericial:

- El mismo día 17/3/2021 en que el demandante tomó la decisión de paralizar la obra y expulsar de la misma al constructor, en concreto a las 14:22 horas, remitió un correo electrónico a la demandada con el siguiente tenor: " Estefanía! No perdamos el tiempo, si crees que te debo algo, manda un perito y que valore. Yo voy a hacer eso mismo. Nuestro contrato es el presupuesto y hemos de estar a lo pactado. Dime el día que va a venir tu perito. Qué se identifique y yo le dejo entrar a valorar. En una semana reanudaré la obra"

- La contestación de la demandada, contraria a enviar perito, se produjo mediante correo electrónico de fecha 17/3/2021 a las 15:10 horas con el siguiente tenor: " Rogelio, por nuestra parte no vamos a mandar ningún perito de parte, porque en primer lugar, estamos totalmente convencidos y tranquilos de los trabajos que hemos ejecutado en tu casa en ese particular .En segundo lugar, siendo tú como eres, de meticuloso y tus visitas diarias las cuales tanto a Marcelino como a mí nos has expresado tu satisfacción en ese sentido, es por eso que SIGO SIN ENTENDER tú reacción de la noche a la mañana con estos argumentos....Las cantidades abonadas por tu parte, como bien dices, es material y mano de obra del presupuesto inicial ,todas las ampliaciones, comodidades y demás indicaciones que has dado y se te han ejecutado absolutamente todas. Haz lo que estimes conveniente si dices tener el saldo acreedor en ese particular. Me reservo la opinión al respecto de lo que has llevado a cabo esta mañana referente a todo y lo que me dices. Si no me explicas este hecho y argumentos por tu parte de esta mañana y no llegamos a un acuerdo, nos vemos obligados porque no nos das otra opción, que trasladar todo el dossier de lo acordado/ejecutado en la obra, al departamento jurídico correspondiente y autoridades que competan en defensa de lo que por derecho ampare, velando por los trabajos que se te han hecho, los daños y perjuicios que has ocasionado esta mañana de pronto y demás costes procesales, siendo el tribunal que competa el único soberano para peritar de manera imparcial ni de parte."

- El 26/3/2021 a las 12:20 horas el demandante remitió a la demandada nuevo correo electrónico, mostrando su disposición para la peritación por parte del contrario, con el siguiente tenor: "Buenos días Estefanía! Mi perito ya ha visitado el inmueble y reconocido el estado de lo realizado. Hasta después de Semana Santa no reanudaré la obra, si tienes interés en enviar a un técnico por tu parte para que compruebe las obras aún estás a tiempo. No quiero que luego, en el juicio que voy a promover, digas que no se te ha advertido. Ya es la segunda vez que te lo comunico. De la misma forma, quiero que retiréis la herramienta DEJADA por Marcelino en el plazo de diez días. La demanda contra quien quieres que se dirija, sólo contra ti o también contra Marcelino? Realmente quien ha cobrado eres tú y Marcelino quien ha ejecutado los desmanes"

- Finalmente, ya iniciado el procedimiento, solicitó del Juzgado se requiriera a la parte contraria para que manifestara si deseaba realizar tal prueba pericial designándose un técnico por la misma, dado que las obras llevaban más de un año suspendidas para evitar que la parte demandada pueda invocar indefensión y denunció que la situación le generaba un grave perjuicio, puesto que se veía privado de la posibilidad de rehabilitar su propia vivienda y era su deseo el de evitar mayores perjuicios con tal paralización.

La postura de la demandada ha sido extrajudicial y judicialmente contraria a la práctica de peritación/valoración de parte o de designación judicial, lo que no deja de sorprender, ante los términos de la pericial del demandante, que no se limita a señalar la existencia de graves defectos que hacen inservible buena parte de lo ejecutado, sino que entiende que existió un deliberado intento de engaño, al aparentar la ejecución de la obra según lo pactado, quedando ocultas las evidencias de defectuosa o inexistente ejecución tras placas de trasdosados y techo. El paso del tiempo no justifica la postura de la demandada, pues existió un primer ofrecimiento de peritación el mismo día de paralización de la obra y expulsión de la misma al constructor, lo que se reiteró a los nueve días. Y las catas que se pudieron ejecutar para mejor emisión de la pericial del demandante no suponen modificación/alteración/manipulación de la obra impeditivas de que el demandado pudiera encargar una peritación contradictoria para desacreditar los defectos denunciados y efectuar distinta valoración de la liquidación de la obra.

Solo se dispone de la pericial emitida a instancia del demandante y de la intervención en Sala del perito, que incluso llegó a manifestar que había sido generoso en su valoración, especialmente en lo relativo a la tabiquería, que calificó como no aprovechable y precisa de desmontaje. De la lectura del informe pericial, sus anejos y conclusiones se desprende la existencia de graves defectos de ejecución en los que la apariencia no se ajusta a la realidad. A destacar de las afirmaciones del informe: i) fontanería inservible; trasdosado en la pared de separación de cocina y baño que impide la apertura de la puerta del baño; ausencia de uso de codos en la instalación; curvado indebido de tuberías y estrangulamientos que impiden el paso del agua; disposición de tuberías tan desordenada y errática que impide el curvado de tubos para introducirlos en unos hipotéticos colectores o disponer de codos hacia los mismos y que de un resultado mínimamente aceptable; ii) menciones a partidas ejecutadas y no ejecutadas, iii) trasdosado perimetral de pladur aparentemente ejecutado correctamente a los ojos de un particular sin conocimientos constructivos, pero que realmente no sigue las pautas más básicas en la ejecución de trasdosados auto portantes de placas de yeso laminado (disposición no uniforme de la perfilería que provoca faltas de encaje y apoyo de las placas; mala modulación en la ejecución que no garantiza que la placa no se deforme al recibir presión; ausencia de perfiles en los rincones provocando ausencia de apoyo de la placa y que al presionarse se deforme y pueda romperse; defectuosa disposición de las placas -coincidiendo las juntas horizontales o contrapeadas-; errores de ejecución en el encintado y tratamiento de juntas y tornillos; existencia de zonas de trasdosado inservibles y que deberán demolerse); placas sin el obligado marcado CE; iv) ejecución de una pequeña parte de la instalación eléctrica y además con evidente ánimo de engaño; se presupuestó la anulación de toda la instalación eléctrica preexistente de toda la vivienda y la ejecución de instalación eléctrica nueva (tubo tráquea; caja de registro, cajas de mecanismos; cuadro eléctrico; nuevo cableado, separado por circuitos y conectado según normativa vigente, magnetos término nuevos en cuadro separado por circuito según reglamento de baja tensión; tomas de tv, enchufes interruptores, mecanismos nuevos) y en lugar de ejecutar una instalación nueva anulando la anterior se ha optado por empalmar los cables de instalación vieja con cables nuevos en su terminación; las partes visibles de la instalación constituyen el material barato de la misma y son un artificio que oculta que la nueva instalación no se ha ejecutado...quedando todo ello oculto tras el pladur, no llegando siquiera a plantearse la instalación; estimando que de la comparación entre lo presupuesto y el coste de material de una hipotética instalación, se desprende que ya desde el inicio no se pretendía realizar la nueva instalación, razón por la que se ejecutó el cierre y encintado de trasdosados y techos sin haber pasado previamente las conducciones necesarias para realizar una nueva instalación eléctrica.

El resto de la prueba practicada (interrogatorio de la demandada, testifical del hijo del actor -arquitecto de profesión que confirmó las advertencias verbales al constructor y los defectos de ejecución-; y, en especial, la testifical del encargado de la obra Sr. Marcelino -que negó las advertencias y defectos-) resulta insuficiente para desacreditar la contundente prueba pericial sobre la gravedad de los defectos, que exceden de lo fácilmente subsanable y hacían inservible el conjunto de la obra ejecutada. Y ello sin necesidad de entra a valorar la alegación de lentitud de los trabajos, siendo cierta la ausencia de prueba escrita sobre plazos de ejecución.

En conclusión, el mal hacer contractual de la demandada queda fuera de toda posible duda, justificando la conducta del demandante de poner fin a la relación contractual, para evitar mayores perjuicios y situando a la demandada en la obligación de responder por los daños y perjuicios causados ( art. 1544, 1101 y 1104 C.C.), lo que debe tener lugar liquidando la obra.

A los efectos liquidativos asumimos la valoración del perito de la actora que: parte de las cantidades pacíficamente reconocidas como pagadas por el demandante; descuenta el valor de la obra correctamente ejecutada y el del material útil que quedó en la obra; fija en saldo favorable al demandante.

Efectivamente: i) los pagos realizados por el demandante a cuenta de la obra ascendieron, según la documentación obrante en autos, a un importe de 10.648,71 euros; ii) el valor de los trabajos correctamente ejecutados (3.245,60 euros) y el del material de baño existente y materiales de auto-nivelación, cemento cola y pasta de juntas dejados en la vivienda (566,24 euros) ascendieron a total a un importe de 3.811,84 euros; iii) ningún importe debe adicionarse por gastos de desplazamiento, alojamiento, manutención, parking...asumidos por la demandada o sus operarios pues en los presupuestos no se alude a tales conceptos por separado, por lo que deben presumirse incluidos en los precios presupuestos y en el desglose de partidas efectuado por el perito.

La conclusión es la percepción por la demandada de un exceso de 6.836,87 euros en relación a lo que le correspondería percibir por obra bien ejecutada y material aprovechable. (10.648,71 euros - 3.811,84 euros = 6.836,87 euros), más intereses legales desde la interposición de la demanda ( arts. 1100, 1101 y 1109 Código Civil) y procesales desde la presente sentencia ( art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil).

QUINTO. - En definitiva, con total estimación del recurso, procede la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en primera instancia ( art. 394.1 LEC).

SEXTO. - Al estimarse el recurso interpuesto procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 398.2 de la Ley 1/2000, con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,