Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 7/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 7/2018
Nº Procd. Civil : 581/2016
Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 169
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 581/2016 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 7/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil CAJA ESPAÑA DE
INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS) , representada por la Procuradora Dª. ELISA
ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra como apelada Dª.
Ana , representada por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO y dirigida por el Letrado
D. FERNANDO JAVIER LÓPEZ ÁLVAREZ.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 .



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de junio de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Zamora, se dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2017 , en la que estimando las pretensiones esgrimidas en el escrito de demanda, declaraba 'nulo de pleno derecho el contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 15 de mayo de 2009, suscrito entre actora y demandada, por concurrir el vicio del error en el consentimiento; y condenaba a la entidad demandada, Banco CEISS, a pagar a la demandante la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 EUROS) en concepto de principal, más los intereses legales del dinero desde la fecha de ejecución de la respectiva orden hasta la fecha de la Sentencia, y el interés del art. 576 LECiv . Todo ello sin perjuicio de que de tal cantidad deban descontarse los rendimientos que de dichas participaciones se hayan abonado, incluidas las retenciones en su caso abonadas a la Agencia Tributaria, compensándose su importe con la cantidad a entregar a la demandante, en la forma expresada en el Fundamento Sexto de la presente Sentencia'.

Ante tales pronunciamientos se alza la entidad demandada, BANCO CEIS, solicitando la revocación de dicha resolución, reproduciendo como motivos de apelación los alegados en la contestación a la demanda, así: -falta de legitimación activa o falta de acción por parte de la actora por no ser titular de los productos litigiosos como consecuencia del canje de los mismos; -renuncia expresa al ejercicio de acciones; -improcedencia de la acción de nulidad como consecuencia de la renuncia y transmisión voluntaria del objeto litigioso; -cumplimiento escrupuloso por la entidad bancaria de las obligaciones de información, por lo que las acciones anulatorias ejercitadas no pueden prosperar; -error en la valoración del perfil de la parte apelada; -incumplimiento de la jurisprudencia. En virtud de todo ello, sostiene que no existió vicio en el consentimiento, ni en la contratación relativa a las participaciones preferentes, ni en el canje posterior.

La actora se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido por la parte. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente es claro, visto el contenido de la sentencia recurrida, que no es cuestionado en esta alzada ni la naturaleza de las participaciones preferentes, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre la actora y demandada en fecha 15 de mayo de 2009, en virtud de la cual la actora adquirió 18 participaciones preferentes de la entidad demandada, por valor de 18.000 euros, así como el canje de las participaciones por bonos y/o acciones UNICAJA, solicitud voluntaria y aceptada por la actora de canje voluntario de bonos Banco Ceiss por bonos UNICAJA, y el sometimiento al mecanismo de revisión del FROB, canje producido en fecha 13 de enero de 2014.

A partir de lo expuesto y como ha sucedido en otros procedimientos con idéntico objeto, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada, en sentido desestimatorio, respecto a la alegada falta de legitimación activa; así, entre otras, Sentencia de fecha, 23 de enero de 2018 , 12 de enero de 2018 , de 25 de abril de 2017 , la de fecha 23 de marzo de 2017 , de 23 de noviembre de 2017 ; haciéndose referencia en estas a las de 20 de enero de 2014 y 27 de enero de 2015 , en las que hemos resuelto supuestos idénticos al presente, en los que la persona/s que había suscrito preferentes o subordinadas, se había visto obligada al canje ordenado por el FROB y había, posteriormente, canjeado sus derechos por Bonos de UNICAJA.

Aunque en los procedimientos que dieron lugar a esas resoluciones, se hablaba por la parte demandada de transacción o de novación extintiva, el fondo de la cuestión es el mismo, es decir, el efecto que ha de tener la aceptación del canje de las participaciones por NeCocos o PeCocos y el posterior canje voluntario, por lo que debemos remitirnos a dichas resoluciones denegatorias de las diversas excepciones que se han venido planteando por la entidad recurrente a lo largo del tiempo en procedimientos idénticos al presente y que ha sido la base y fundamentación de la desestimación en la instancia.

La primera conclusión que hemos derivado en supuestos como el presente, es que el negocio jurídico inicial a través del cual se adquirieron las participaciones preferentes y el posterior del canje no son negocios jurídicos diferentes del final realizado, sino que estamos ante un único negocio jurídico en el que la parte actora, suscriptora de las participaciones preferentes y subordinadas, se vio compelida por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocada, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido como suscriptora de obligaciones subordinadas y preferentes, por lo que necesariamente no puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas o un negocio jurídico de transacción como, a veces, se ha pretendido. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes.

Como hemos venido señalando, se somete a la persona titular de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantiza ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, ni confirmación alguna de los iniciales contratos celebrados, ni tampoco novación de los mismos, y menos extintiva, ni transacción.

Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por la actora, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

Pero es que tampoco puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, implique el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que se comprenda y entienda lo que se está haciendo, así como lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que la parte actora firmó un documento, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que en el mismo introdujeron determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); la actora estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia, en el caso, de una transacción en relación a la contratación inicialmente operada, y también de una renuncia voluntaria al ejercicio de la acción, por lo que procede también la desestimación de la alegación de validez de la renuncia que se contiene en el segundo.

De esta forma, lo que se hace es reiterar, por la parte apelante, los argumentos y alegaciones contenidas en otros recursos de apelación precedentes y que han sido resueltos de forma reiterada por esta Sala, por otras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo y baste citar el ATS, del 17 de febrero de 2016, en recurso 2434/2014 , en el que se determina dicha legitimación incluso en el supuesto de que la entidad fuera intermediaria.

En todo caso, y partiendo de lo expuesto y de la conclusión alcanzada, es decir, la clara vinculación entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y el posterior canje, de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato y ello supone también, la legitimación activa, pasiva y 'ad causam', en la parte actora y demandada, inicialmente contratantes.

A juicio de esta Sala la fundamentación contenida en la sentencia de instancia ha de estimarse totalmente acertada, sin que la circunstancia de que dicha renuncia de la actora se lleve a cabo en documento notarial, pueda tener el efecto pretendido por la misma, pues como ya ha manifestado esta Audiencia en anteriores pronunciamientos, Rollo 25/2015 y 388/2016 entre otros, dichas renuncias son del todo ineficaces, pues: 'En primer lugar, porque tratándose de un documento unilateralmente redactado por la entidad demandada y sometido exclusivamente a la firma de la demandante, su efectividad quedó condicionada a la diversas actuaciones de las partes, algunas de ellas dependientes de la voluntad de los demandantes, como la renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran tener contra la entidad o el desistimiento de las que tuvieran entabladas. Esta condición se integró en el documento suscrito ante Notario, lo que implicaba que la aceptación y conformidad con el contenido de dicho documento estaba condicionada a la única y exclusiva voluntad de la parte demandante en este procedimiento, de forma que si no desistía de la demanda interpuesta los compromisos adquiridos resultaban ineficaces. Estaríamos ante una obligación nula de conformidad con lo establecido en el art. 1.115 del Código Civil que sólo puede ser comprendida como una implícita facultad de desistimiento por parte de los que están manifestando su consentimiento.

En segundo lugar y a la vista del contenido del documento que antecede al documento Notarial, la demandante estaría realizando una renuncia general y de futuro, para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a condición suspensiva consistente en realizar el canje previa la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen. Estamos por tanto, ante una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por la demandante, por lo que no puede tener, como venimos manifestando, la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal'.

Deben pues rechazarse la alegada falta de legitimación activa así como renuncia de la acción que se ejercita.



TERCERO .- Resuelto lo anterior y entrando a conocer el resto de los motivos objeto del recurso, que inciden igualmente en las consideraciones anteriormente expuestas, ha de señalarse que: En el presente supuesto, el argumento esencial para solicitar la desestimación de la demanda es, aun cuando lo denomine de otra manera, la existencia o no de novación total y extintiva del contrato inicial y de los anteriores a la fecha del canje y aceptación del mecanismo de revisión, sosteniendo que las participaciones preferentes sustituidas a instancias del FROB por bonos del Banco Ceiss, fueron, a su vez, canjeadas de forma voluntaria y consciente, por bonos UNICAJA y por el acceso al mecanismo de revisión.

A este respecto, mantiene la parte que el negocio jurídico inicial se extinguió a través de la creación de otro nuevo que le remplazó; es decir, se produce la constitución de una nueva obligación que sustituye a la extinguida operando el instituto de la novación extintiva. La respuesta a dicho motivo vendría dada por lo resuelto al desestimar el canje voluntario que como excepción se opuso por dicha parte, pues como ya se le ha manifestado la sustitución operada mediante acuerdo suscrito entre dichas partes con renuncia al ejercicio de todas las acciones presentes y futuras, sería nula; pero es que tampoco, como se ha manifestado en anteriores resoluciones, se dan supuestos de novación en los que no se produce la extinción de la anterior y el nacimiento de una nueva, toda vez que como ya se ha manifestado, para que ocurra lo anterior es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación.

No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes. Se le somete a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. Idéntica razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por el actor, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, pues desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se le sometería, lo que no es el caso conforme se desprende de la documentación aportada. En último término ese contrato, o esa operación de Canje en bonos UNICAJA, deviene de la adquisición inicial de preferentes, y aun cuando se insiste en su carácter no forzoso, en puridad de conceptos, vuelve a ser un producto ofertado por el Banco, que aun cuando se pretenda revestir de un carácter plenamente opcional, dotado de un consentimiento plenamente informado, la realidad es que deviene de una salida o búsqueda de soluciones por la entidad financiera para resolver una situación previa creada por la propia entidad, que se traduce para el cliente en una pérdida de valor de su adquisición inicial, no acreditándose por el banco realmente si la persona que acabó aceptando era plenamente consciente de la pérdida económica que dicha aceptación conllevaba, lo que no se acredita de manera clara, o si llegó a comprender el resultado final de esa aceptación.

La consecuencia de todo ello es que se desestime el recurso de apelación interpuesto, pues no se comparte la posición de la demandada apelante, ni respecto a la existencia de un canje voluntario, como acuerdo de voluntades válido que provocaría la sustitución de la obligación primitiva, ni tampoco la novación extintiva que según ella el canje supuso, pues como se ha declarado ninguna de esas situaciones se ha producido.

CUARO. - Resuelto lo anterior y alegado igualmente por la parte la inexistencia de error en el consentimiento y cumplimiento de sus obligaciones de información que le resultaban exigidas debe manifestarse que, examinado todo lo actuado en el procedimiento este Tribunal entiende que la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por los demandantes, consumidores minoristas.

Las participaciones preferentes, como señala la resolución recurrida, se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

Sentadas las notas definitorias, la complejidad del producto examinado en relación a otros contratos y productos bancarios, determina que la entidad bancaria deba ser extremadamente diligente en la emisión y comercialización de estos productos, especialmente cuando los destinatarios tienen la condición de consumidores, y dentro de esta caracterización más aún si en el específico ámbito de la contratación bancaria en que se mueve el asunto litigioso reúnen la cualidad adicional de clientes minoristas, a quienes la legislación sectorial atribuye una destacada protección. De este modo, el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia pudiera determinar la declaración de nulidad, además también de una obligación legal.

Pues bien, y como se desarrollará posteriormente, en la celebración de este contrato, la entidad bancaria ha incumplido gran parte de la normativa que le resulta de aplicación por su naturaleza de entidad de crédito.

Así, la Directiva Comunitaria 2006/73 que en su artículo 31 establece: '1. Los Estados miembros exigirán que las empresas de inversión proporcionen a clientes o posibles clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en especial, la categorización del cliente como cliente minorista o cliente profesional. Esa descripción deberá explicar las características del tipo específico de instrumento considerado, así como los riesgos inherentes a ese tipo de instrumento concreto, de manera suficientemente detallada para permitir al cliente adoptar decisiones de inversión de forma fundamentada.

2. La descripción de riesgos incluirá, cuando sea pertinente para el tipo específico de instrumento del que se trate y la situación y nivel de conocimientos del cliente, los siguientes elementos: a) los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; b) la volatilidad del precio de dichos instrumentos y cualquier limitación del mercado en el que puedan negociarse; c) el hecho de que un inversor podría asumir, además del coste de adquisición de los instrumentos, compromisos financieros y otras obligaciones, incluidas obligaciones contingentes, como consecuencia de operaciones con dichos instrumentos; d) cualquier margen obligatorio u obligación similar, aplicable a los instrumentos de ese tipo'.

En todo caso, se entiende producida otros incumplimientos a la normativa aplicable. Así, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Sin que tampoco sea dable el olvidar que en relación a las condiciones generales de los contratos, la Ley 7/1998, de 13 de abril, rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

En el presente caso como ya se ha anunciado se entiende incumplido por la entidad demandada tanto su obligación de información sobre el producto como el cumplimiento de los requisitos legales para la contratación.

Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, siendo evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras), que es la que mantiene que esa información se produjo, no pudiendo trasladar sobre el cliente, consumidor, una prueba que no tiene a su disposición y se convertiría en diabólica al exigírsele acreditar unos hechos y circunstancias de las que el mismo no dispone. Así, la cuestión básica a acreditar (por la entidad emisora y vendedora) es que cumplió su deber de informar, de manera veraz, suficiente y comprensible, sobre el producto que se iba a adquirir por un consumidor con un perfil minorista, así como su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones.

Como en otros casos anteriormente examinados por esta Sala, la entidad demandada mantiene que se dio al cliente ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas. A efectos de prueba, considera que con la documentación aportada con la contestación a la demanda ha resultado acreditado el hecho de que la demandante recibió la información exigida, así documentos acreditan que la actora conocía los riesgos del producto que iba a contratar y que asumió los mismos, siendo en otro supuesto imputable a aquella dicha falta de diligencia.

Pues bien, en el supuesto examinado y a pesar de lo afirmado por la apelante, esta Sala entiende que era obligado por las disposiciones citadas la previa realización a la contratación del llamado test de idoneidad el cual no se ha realizado, no consta el mismo en la documentación acompañada con el escrito de contestación.

En el supuesto objeto del presente juicio no hay prueba que acredite la entrega del Folleto Informativo a la actora con carácter previo a la contratación, pues no consta en él firma alguna. No existe Test de Idoneidad pese a la labor de asesoramiento llevada a cabo, pues no se trataba de clientes profesionales y la entidad no se limitó a ejecutar la orden dada por los clientes. El Test de Conveniencia está únicamente firmado por la demandante, test que como se desprende del mismo se informa que la actora y su esposo no tenían, por sí solos, ni los conocimientos ni la experiencia financiera necesarios para comprender la naturaleza y los riesgos del producto complejo que se les ofrecía, compartiendo así lo declarado en la sentencia de instancia.

Así, a pesar de la testifical a la que se refiere la parte no se puede afirmar de la misma que Doña Ana conociera la naturaleza y los riesgos del producto que iban a adquirir, pues el resto de productos de inversión de los que era titular nada tenía que ver con el producto ahora examinado; se desconoce por falta absoluta de prueba quién, cuándo y cómo explicó las bondades que para ambos podía tener un producto complejo, perpetuo y de riesgo; y, dado que tal conocimiento sólo podía provenir de la información suministrada por el Banco, no cabe sino presumir que su consentimiento estaba efectivamente afectado por el vicio del error, esencial y excusable, de tal suerte procede declarar la nulidad del contrato.

Respecto a la cuestión de si en el caso enjuiciado la entidad financiera demandada estaba o no sujeta a las obligaciones resultantes de considerar su intervención en la comercialización del producto suscrito con el cliente como encuadrable o no en asesoramiento en materia de inversión, no desconoce este órgano que por parte de la entidad demandada en su escrito de contestación y del recurso de apelación se cuestiona tal obligación, cuando señala que el banco no se obligó a asesorar a la parte actora ,sino exclusivamente a lo que constituye el contenido de un contrato de depósito y administración de valores, y que no incluye un deber de asesoramiento.

Mas dicha postura no puede ser admitida pues dicha cuestión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . STS de 20/01/2014 , que se cita en la sentencia recurrida.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en autos, no cabe duda de que en este supuesto la entidad demandada llevo a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues los productos financieros complejos fueron ofrecidos por la entidad financiera, toda vez que no consta se haya acreditado por la demandada que la oferta de dicho producto se hiciera por canales general de distribución o dirigida a cualquier tipo de público.

Por tanto, existe un claro incumplimiento de la normativa sectorial al faltar la realización del test de idoneidad. En relación a las consecuencias de este incumplimiento normativo, precisamente serán las solicitadas en la demanda sobre la acreditación del vicio del consentimiento. Y en relación con esta cuestión, cabe concluir que en definitiva, y empleando expresión contenida en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, se llevaron a cabo tales actuaciones de oferta y comercialización de tales productos complejos al cliente hoy demandante por parte de la demandada a través de sus empleados, sin cerciorarse adecuadamente de que el cliente pudiera tomar la decisión apropiada con conocimiento de causa.

Así se desprende de la documentación.

La insistencia por parte de la recurrente en las alegaciones relativas al cumplimiento de la normativa vigente en el momento de la comercialización del producto de que tratamos, en reproducción literal de recursos en la misma materia y por la misma entidad, ya fue desestimada de forma motivada por la Sentencia de instancia en la que se pone de manifiesto que: la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por la demandante, consumidora minorista.

Consta en los autos que a la demandante se le entregaron los documentos bancarios suscritos, en la que no resulta una identificación clara del producto encabezado como orden de compra de las obligaciones.

La realización de test de conveniencia refleja que el producto no era conveniente para la parte apelada que no tenía conocimientos financieros, la actora y su esposo no tenían, por sí solos, ni los conocimientos ni la experiencia financiera necesarios para comprender la naturaleza y los riesgos del producto complejo que se les ofrecía. No consta se les hubiere asesorado a mayores de forma tal que hubieren comprendido debidamente el producto que contrataban, con todos sus riesgos, ni tampoco consta se les hubiere entregado información clara y entendible de todo lo anterior.

Los contratos Mifid y de administración de valores suscritos, contratos tipos de adhesión necesarios para la realización de las inversiones, no contienen información debida sobre el producto.

A pesar de ello mantiene la demandada el haber suministrado toda la información requerida por el cliente cuando resulta acreditado el carácter minorista de la actora, sin estudios, ni experiencia inversora y sin conocimientos financieros no presumiéndose que asumiesen el elevado riesgo del producto, habiéndose limitado a contratar productos bancarios en la confianza depositada en la que durante muchos años fue la entidad encargada de realizar sus transacciones y operaciones.

No logra la apelante probar el cumplimiento de las obligaciones que a ella se le exigen en cuanto haber suministrado al cliente la información necesaria para que el mismo tuviera cumplido conocimiento del producto complejo que adquiría y de los riesgos financieros que la parte, consumidores minoristas sin especiales conocimientos en la materia, provocando que el consentimiento prestado por aquellos se encuentre viciado por error, y que este error era excusable atendiendo a las obligaciones que tenía el banco de proporcionar información adecuada y velar por los intereses de los clientes, debiendo el banco, como profesional, informar adecuadamente del riesgo del producto con la finalidad de que el cliente, en caso de querer contratar, lo haga con perfecto conocimiento y conciencia de dicho riesgo, y el cumplimiento de sus obligaciones y deberes de información por parte del banco, máxime cuando de la relación de confianza que tenía con la sucursal de la entidad les lleva a la creencia de estar ante un producto similar a un plazo fijo y con los mismos riesgos.

Comparte la Sala en este extremo los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia los cuales se entienden conformes a derecho. De esta forma, ratificamos la valoración llevada a cabo en la Sentencia de instancia y concluimos de igual modo que en ella, que no se ha acreditado que se informara de forma comprensible de las características del producto y de los riesgos de la inversión y, por tanto, el incumplimiento por su parte resulta evidenciado.

En definitiva, esta Sala llega a la misma conclusión que la establecida en la instancia, el no haber acreditado la parte demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar información veraz, cierta y comprensible a la actora; prueba que como se ha manifestado recae sobre la parte demandada, como tienen declarado con reiteración la Jurisprudencia existente sobre la materia; la carga probatoria acerca de la información facilitada al cliente sobre toda la naturaleza, efectos y evolución del contrato, debe pesar sobre el profesional financiero, por cuanto el cliente, por tratarse de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información, se encontraría ante una imposibilidad probatoria, por lo que ninguna infracción respecto a la carga de la prueba se evidencia en los autos.

Consecuencia de todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la resolución recurrida, al no estimarse ninguno de los motivos de impugnación de la sentencia traídos por la entidad bancaria a esta apelación, sin que la prueba documental aportada por la misma al procedimiento desvirtúe ninguna de las afirmaciones contenidas en la presente resolución, máxime cuando la misma desde luego no convalida el vicio por error en el consentimiento de la operación originaria, la suscripción de las participaciones preferentes, toda vez que el Canje operado en enero de 2014, no ha convalidado dicha operación, tal y como se ha explicitado en la fundamentación jurídica de esta resolución.



QUINTO .- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . las costas del presente recurso se imponen a la parte recurrente, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Zamora, de fecha 21 de octubre de 2017 , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 581/2016, Confirmando la sentencia recurrida en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso interpuesto a la recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.