Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 199/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN199/2018
Nº Procd. Civil : 331/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 112
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 331/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 199/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO POPULAR
S.A. (EN LA ACTUALIDAD BANCO SANTANDER S.A.) , representada por el Procurador D. JUAN MANUEL
GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el Letrado D. IGNACIO HERRERO REUS, y de otra como apelado D.
Jeronimo , representado por el Procurador D. MANUEL DE LERA MAILLO, y dirigid por el Letrado D.
ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 6 de marzo de 2018 ,cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Jeronimo , contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., y DECLARAR la nulidad de los contratos concertados con la entidad financiera para la adquisición de BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES POR ACCIONES DE BANCO POPULAR, en fecha 21 de Marzo de 2012, y contratos posteriores relacionados con aquellos, contratos cuyo importe nominal ascendió a 15.000 €, CONDENANDO a la demandada a restituir al demandante la cantidad inicialmente contratada minorada en los importes percibidos por el cliente en concepto de rendimiento desde que se devengaron, incrementada con los intereses correspondientes por el nominal invertido, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que el actor deberá devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos , (se entiende con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente). Efectuados los cálculos dichas cantidades pondrán compensarse.

Con condena en costas a la parte demandada.

Se hace saber a las partes que si surgiere cualquier incidente referido a la liquidación de intereses, para el cálculo del principal se estará a la fecha de ejecución o materialización de las órdenes por el banco, y respecto de los rendimientos que el cliente tiene que devolver al banco y sus intereses, a los rendimientos brutos, debiendo acompañar desglose de sus operaciones'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de octubre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de don Jeronimo contra la entidad Banco Popular Sociedad Anónima, y en consecuencia declaró la nulidad de los contratos concertados con la entidad financiera para la adquisición de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular en fecha 21 de marzo de 2012, y contratos posteriores relacionados con aquellos, contratos cuyo importe nominal ascendió a 15.000 euros, condenando a la misma a restituir al actor la cantidad inicialmente contratada minorada en los importes percibidos por el cliente en concepto de rendimiento desde que se devengaron, incrementada con los intereses correspondientes por el nominal invertido, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que el actor deberá devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos, también con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente, todo ello con imposición de las costas procesales a la misma parte demandada.

Justifica la juez 'a quo' su decisión señalando, tras rechazar, en un primer momento, la excepción de caducidad planteada, --se ejercita una acción de nulidad plena, pero aun entendiendo que estamos ante una acción de anulabilidad, el 'dies a quo' empezaría a contar desde que se tiene conocimiento de la existencia del error, dependiendo de la información que se facilitó al cliente y de su propia denominación, y ello no se produjo en la fecha que señala la demandada sino posteriormente, al no poderse inferir que en aquel momento supiera el actor, realmente, la especialidad del producto contratado--, que no puede aceptarse la afirmación de la entidad de que cumplió plenamente con todos sus deberes de exigencia en cada una de sus fases, al amparo de la normativa aplicable. La orden de suscripción de los bonos contiene una mínima información sobre el producto, y, por otro lado, en modo alguno del contenido de las órdenes puede inferirse siquiera una aproximación de sus consecuencias y alcance y del riesgo que conlleva para el cliente. En suma, todo ello lleva a estimar acreditado que el demandante no tenía suficiente información para valorar la idoneidad de la inversión con lo que supone de incumplimiento por el banco de la normativa MIFID incorporada a la LMV.

De ahí que considere procedente la resolución de los contratos, la cual alcanza también al posterior canje, al considerar vulneradas normas imperativas.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal del Banco Popular Español SA con la pretensión de que se dicte nueva resolución en la que con revocación de la sentencia recurrida se estime la excepción de caducidad de la acción, desestimando íntegramente la demanda, o, subsidiariamente, acuerde la validez de la suscripción de las participaciones preferentes y los bonos subordinados, desestimando íntegramente la demanda, o, subsidiariamente, acuerde que la declaración de nulidad únicamente debe operar desde la contratación inicial en el año 2005, desestimando parcialmente la demanda. Alega, a tal fin, como motivos de su recurso, la necesaria vinculación de la contratación de las participaciones preferentes y los bonos subordinados; la improcedencia de la nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas; la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, en tanto que se ha cometido un error en la determinación del 'dies a quo'; el cumplimiento de todas las obligaciones de información e inexistencia de error en el consentimiento del demandante, pues tanto desde el punto de vista documental como verbal, la actuación del banco ha sido intachable y acorde con la legislación vigente; la existencia de beneficios para el demandante con los bonos subordinados convertibles; y, por último, improcedencia de la acción de resolución contractual por un hipotético incumplimiento de obligaciones de diligencia, lealtad e información.



SEGUNDO. - Examinando pues la pretensión instada a través del recurso de apelación, y visto el contenido de la demanda, se desprende de manera inequívoca que por la parte actora se ejercita una triple acción; por un lado la de nulidad de pleno derecho por ausencia de consentimiento; por otro, la de nulidad contractual por vicio del consentimiento, y en última instancia, y de forma subsidiaria, la de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de la demanda de informar a los clientes sobre los riesgos del producto, --la sentencia de instancia también identifica las mismas acciones--; si ello es así, y a la luz de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017 , citada y asumida por las dos partes en litigio, la solución que procede no es otra que la desestimación del recurso, en cuanto a la pretensión de fondo, --y sobre la base de la acción de nulidad por vicio del consentimiento--, por las razones y argumentos que se dirán a continuación.

En efecto, refiere dicha sentencia que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, y que el incumplimiento de dicha obligación, --sobre la misma gira el tenor de la demanda--, por la entidad financiera podría dar lugar en su caso a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento; pero no se puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. Así sigue diciendo que aún cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error del consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los artículos 1265 , 1266 y 1301 del Código Civil . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del artículo 1124 del Código Civil , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efecto resolutorio respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, como incumplimiento de una obligación contractual.

En consecuencia, procede no tener en cuenta la pretensión, ciertamente con carácter subsidiario, hecha por el actor, al entender que cabe también la acción subsidiaria de resolución contractual en base a la existencia de un error de consentimiento por falta de información del cliente. En el caso no hay duda a la vista del suplico subsidiario de la demanda de que la acción principal efectivamente ejercitada es la de nulidad contractual por incumplimiento por la parte de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, debiéndose entender que la reclamación interesada lo es en base al ejercicio de dicha acción.

Y ello por cuanto constituye doctrina consolidada que si se estima la petición principal de la demanda en la sentencia de la primera instancia, pero después se revoca la sentencia en apelación, la de segunda instancia debe pronunciarse sobre la petición subsidiaria formulada en la demanda porque como afirma la STS de 21 de noviembre de 2002 , en la segunda instancia, la Audiencia, como tribunal sentenciador, asume toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones contradictorias mantenidas en la primera instancia y en su contestación.



TERCERO. - Lo dicho en el fundamento anterior trae como necesaria consecuencia la necesidad de entrar a conocer, en primer lugar el tema referido a la caducidad de la acción relativa al error en el consentimiento; y se plantea de forma prioritaria al resto de motivos de la impugnación por cuanto del éxito o fracaso de la reclamación relativa a la misma depende el entrar a conocer de los mismos.

La sentencia de instancia no declaró caducada dicha acción al entender que la acción en juego era la de nulidad de pleno derecho. Pero sentado que la misma no procede pues hay consentimiento, --se acepta para no ser reiterativos la argumentación explicitada en tal sentido en la alegación segunda del escrito de recurso--, se debe significar, para la resolución de este motivo de impugnación referido a la excepción de caducidad de la acción, que existe consolidada doctrina establecida por el Tribunal Supremo, al analizar la caducidad de la acción de anulabilidad, en supuestos similares al que es objeto de este procedimiento, referida a contratos bancarios, que se resume y aplica en la sentencia de 12 de julio de 2.017 (rec 97/15 ), según la cual: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC , para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento, con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo (rec. 1797/2014 ))'.

En definitiva, a la hora de determinar el día que debe tomarse como de inicio del plazo de caducidad, lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige, es que exista una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, que es cuando cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad y se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento.

En el supuesto aquí analizado, no puede considerarse como día inicial del cómputo, el día 21 de marzo de 2012, --la demanda se presenta en 15 de junio de 2017--, por cuanto de la información que en ellos se facilita, no cabe deducir que la actora llegara a obtener la comprensión real de las características del producto en tal momento. Cuando se canjearon unos bonos por otros ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones y según se desprende del resumen explicativo de las condiciones de su emisión se emite para el canje de las obligaciones preferentes, abocadas a su perpetuidad dada la naturaleza del producto, si bien el actor no tuvo que realizar ningún desembolso adicional.

Es decir, nada hace indicar que realmente hayan sufrido una pérdida de valor efectivo. Lo lógico hubiera sido que se hubiera informado debidamente a los titulares de los bonos cuál era el valor real de los bonos del año 2005 y el valor de los bonos del año 2012 y no realizar puras estimaciones de una forma genérica y sin resaltarse debidamente. Y, además, el inversor, en atención a los motivos por los que se emiten los nuevos bonos, podría pensar que se efectuaban para darles mayor valor y liquidez. Por lo tanto, no puede apreciarse a la vista de los términos en los que se emite la nueva emisión de bonos y el canje que se hizo por el mismo valor nominal, que el inversor minorista tuviera un conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos, y que al momento de su canje habían perdido de forma efectiva gran parte de su valor.

Finalmente, también procedería desestimar la caducidad alegada, acogiendo como fecha de inicio la del canje de los bonos por acciones, como entendemos procede, dado el carácter híbrido que tienen estos productos, pues si en un primer momento proporciona un interés fijo mientras dura el bono, sólo cabría entender que la demandante llegara a tener un conocimiento efectivo del riesgo de pérdida casi total de la inversión, cuando ésta se materializó realmente, lo que ocurrió, en el momento del canje de los bonos por la acciones, lo que no se discute tuvo lugar en el año 2.014; de ahí que interpuesta la demanda en junio de 2017 quepa entender que la acción de nulidad ejercitada por los demandantes no se encontraba, en ningún caso caducada, por lo que la desestimación de la excepción propuesta por la representación procesal de la entidad bancaria resulta, en todo caso procedente. En tal sentido se ha pronunciado en anteriores ocasiones esta Sala; así sentencias de fecha 5 marzo y 2 abril del año en curso.



CUARTO .- El segundo y fundamental motivo de revisión versa sobre existencia de nulidad por vicio de consentimiento e incumplimiento del deber de información.

El Tribunal Supremo (v.gr. Sentencia de 12 de enero de 2.015 , o la de 18 de abril de 2.013 ), ha puesto de manifiesto que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da necesariamente la actuación empresarial en otros campos, correspondiendo a las entidades que ofrecen tales productos cerciorarse y acreditar cual es el verdadero perfil inversor de los clientes y acreditar la información facilitada. El producto aquí analizado es considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como la de fecha 16 de junio de 2.016 , como un producto complejo, al señalar que 'El propio art. 79 bis 8 a) LMV. considera los bonos necesariamente convertibles en acciones, como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)'; indicando a continuación que, 'además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Dicha naturaleza y características imponen a la entidad bancaria que los comercializa el deber de ofrecer al cliente una información veraz y completa acerca del contrato que se le ofrece, configurándose como una obligación activa y no de mera disponibilidad, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ), los elevados stándares de información que la normativa del Mercado de Valores impone a las entidades financieras, exige que el cliente tenga un correcto conocimiento de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información, con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, pues como se indica en la ya citada sentencia de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , no puede aceptarse que, una cláusula tipo, pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.



QUINTO .- Aplicándolo al caso presente y examinada la prueba aportada en primera Instancia, no consideramos haya quedado acreditado que la entidad demandada suministrara a la actora la información a la que venía obligada, sin que pueda entenderse cumplida la misma con la entrega de la documentación a que se refiere la demandada, que es genérica, estereotipada o impresa y no personalizada, activa o de disponibilidad como exige la jurisprudencia del tribunal Supremo en la indicada sentencia de 16 de junio de 2.016 , en la que al poner de manifiesto el carácter esencial de la información sobre los riesgos de estos productos señala '2.-En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir, no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Pues bien, en el supuesto aquí analizado, de lo actuado se desprende de que la entidad demandada no cumplió adecuadamente con las obligaciones que le imponía la normativa vigente, al no haber acreditado, como le correspondía que cumplió con el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a la actora la adquisición de los bonos aquí analizados, producto complejo y de alto riesgo, sin explicarles que los mismos no eran coherentes con su perfil inversor.

Solo cabe remitirnos a lo recogido en la sentencia de instancia en sentido de que no se ha practicado prueba alguna de la conveniencia del producto para los clientes, en orden a si fue el empleado de la entidad de crédito quien ofreció el producto a los mismos y a como se realizó en su caso tal ofrecimiento; no consta que existiese publicidad sobre los bonos, con lo cual ello ayuda a entender que fue la propia demandada quien se puso en contacto con los clientes para ofrecer el producto, más si en el caso se entiende que se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversión, en el que el banco está obligado a realizar el denominado test de idoneidad. Lo cierto es que en el caso no se realizó dicho test por el banco pese a que estaba obligado a ello; tampoco consta acreditado que se sometiera a los clientes al test de conveniencia, pues nada en tal sentido se ha acreditado. Por último no consta acreditado que se entregara a la demandante información suficiente, y en concreto, el folleto informativo de la emisión, no siendo suficiente para entender satisfecho tal deber la entrega del resumen explicativo de las condiciones de la emisión, dadas las circunstancias del mismo, según se reseñan por el juez 'a quo'.

En otro orden de cosas, no ofrece duda el perfil de la demandante; es cliente minorista sin conocimientos financieros tal y como se reseña en la demanda. La demandante en realidad no recibió información, ni poca ni ninguna, ya que se limitó, dada la relación de antiguo que mantenía, con el banco a firmar todos y cada uno de los documentos que se le indicaban por el personal del banco.

Por consiguiente, no ha quedado acreditado que la entidad demandada cumpliese con los deberes de buena fe y transparencia legalmente exigibles para con la actora al comercializar el producto complejo y de alto riesgo objeto de juicio, en el sentido de haberles dejado claro toda la vida o proceso de dicho producto, no sólo la rentabilidad inicial, sino también todo lo relativo a su conversión final en acciones. De modo que cuando se realizase el canje no consta que se hubiese llevado a cabo en su momento, al contratar inicialmente el producto, ninguna explicación adicional sobre que en el canje no recibiría la cantidad depositada, sino el valor de las acciones al momento indicado en el contrato, así como que dicho valor podía ser muy inferior a lo invertido, o incluso nulo.

Ante esa falta de información, que, no se olvide, no puede ser suplida, mediante la entrega de trípticos como pretende la parte apelante y que desde luego tampoco en el presente caso cabe ni de lejos entender superada por los conocimientos que la demandante pudiera tener en materia bancaria y de productos financieros complejos; ante esa falta de información, decimos, no cabe sino concluir que en el presente caso se ha producido un incumplimiento esencial por la entidad demandada del principio de transparencia, principio fundamental en toda contratación por condiciones generales con consumidores, y de los deberes derivados del mismo de buena fe y de claridad en el contenido y efectos de las cláusulas contractuales por ella predispuestas, lo cual además produjo un error esencial en el demandante. Error excusable en la medida en que ha sido provocado por el incumplimiento por parte del banco del citado principio de transparencia y de su consiguiente obligación de información. De suerte que la demandante vio frustradas sus expectativas económicas respecto del contrato suscrito, sin que conste que hubiese aceptado de forma consciente y voluntaria los riesgos propios del mismo, del que se representó una realidad distinta y equivocada a la que le era propia en el mercado.



SEXTO . - En cuanto a la incidencia de dicha falta de información. Por lo que se refiere a las consecuencias que se derivan del incumplimiento del deber de informar de manera adecuada y clara al cliente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido una consolidada jurisprudencia a partir de la sentencia del Pleno de su Sala primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, según la cual: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto. 3. La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable.

La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error, si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ).

En definitiva, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas y la forma en que se materializó la contratación objeto de este pleito y las previsiones contenidas en los arts1265 , 1300 y concordantes del Código Civil , entendemos que la declaración de nulidad es la que procede declarar en el presente procedimiento. Se considera que el consentimiento prestado por la parte actora lo fue por error esencial inexcusable, sustancial y que no se puede evitar con una regular diligencia, debiendo las partes reponer las cosas a su estado anterior a la fecha de contratación.

SÉPTIMO.- Por último, y en cuanto a los efectos del posterior canje habido cabe señalar que entre el contrato inicial y el posterior canje existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad del primero debe extenderse a los segundos, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de los bonos, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Tampoco puede considerarse convalidados los negocios jurídicos por el cobro de rendimientos, en cuanto para ello sería necesario una conducta inequívoca al efecto, conforme desarrolla la jurisprudencia al hilo de lo dispuesto en el art. 1.311 CC , pues es obvio que tal cobro no supone conocimiento de la causa de nulidad del producto híbrido de la complejidad referida en la sentencia de primera instancia, y esa percepción, descontada en la misma sentencia, no significó acto propio ninguno en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña . Y menos el canje obligado por decisión gubernamental, no dándose la venta a la que se refiere la recurrente.

Por lo expuesto, debe señalarse que es imposible obviar el contrato inicial relativo a las participaciones preferentes; habida cuenta de que la fórmula pactada por las partes para extinguir el primer producto se tradujo en el canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados, no es posible desligar uno de otro negocio, por cuanto que no hubo desembolso dinerario sin un canje de unos títulos por otros. En consecuencia, la nulidad de ser declarada respecto del producto en su conjunto, pues de lo contrario estaríamos ante un lucro para la parte actora derivado de una restitución incompleta y parcial de las prestaciones entre las partes.

Como se dice en la sentencia de la AP de Valencia, de 27 de septiembre de 2017 'la confirmación de la sentencia que se predica en la presente lo ha de ser con la aclaración de que todos los efectos previstos en el fallo recurrido, en cuanto al cómputo de intereses y a la devolución de dividendos y rendimiento se ha de hacer desde la suscripción de bonos realizada en 7 de octubre de 2009, pues la hecha en 7 de mayo de 2012 fue mera sustitución de la anterior y su nulidad no tiene explicación sin tener en cuenta la de 2009 de la que aquélla trae causa, en cuanto especialmente dirigida a los que fueron suscriptores de esta. De ahí que la parte actora, aunque en el suplico de su demanda ciña la declaración de nulidad a la operación realizada en 2012, sin embargo en el hecho quinto de su misma demanda se refiere expresamente a la nulidad de ambas operaciones, en cuanto íntimamente ligadas y subordinadas la una a la otra'.

En definitiva, la confirmación de la sentencia que se predica en la presente lo ha de ser con la aclaración de que todos los efectos previstos en el fallo recurrido, en cuanto al cómputo de intereses y a la devolución de dividendos y rendimiento se ha de hacer desde la suscripción de participaciones preferentes realizada en 9 de noviembre de 2005, pues la hecha en 21 de marzo de 2012 fue mera sustitución de la anterior y su nulidad no tiene explicación sin tener en cuenta la de 2005 de la que aquella trae causa, en cuando especialmente dirigida a los que fueron suscriptores de ésta. De ahí que la parte actora, aunque en el suplico de su demanda ciña la declaración de nulidad a la operación realizada en 2012, sin embargo en su misma demanda se refiere expresamente a la nulidad de las operaciones, como es fácil de entender en cuanto intimamente ligadas y subordinadas la una a la otra.

OCTAVO . -La estimación en parte -aún cuando sin efectos prácticos de la cuestión de fondo--, del recurso de apelación interpuesto, en cuanto al cómputo de los efectos de la nulidad declarada, y también en cuanto a que se declara la anulabilidad por error en la prestación del consentimiento al no haber recibido el cliente la información debida y necesaria acerca del producto contratado, conlleva que no se haga expresa condena respecto de las costas generadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora , en juicio ordinario 331/17.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA la citada resolución, con la aclaración hecha en el párrafo final del fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.



TERCERO.- NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.