@1998-1060

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de diciembre de 1996 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la casa señalada de la C/ Julian Gaiarre frente D. Luis Mª P.R. y Dña. Mercedes P.A. y desestimándola frente a D. Felipe G.P. y Dña. Angela G.G. a los que se absuelve de ella debo condenar y condeno a D. Luis Mª P.R. y a Dña. Mercedes P.A. a demoler las obras de cierre realizadas en la terraza del piso, reponiendo todos y cada uno de los elementos arquitectónicos alterados a su estado originario de construcción con imposición de las costas de los demandados absueltos a la actora y con imposición a los demandados condenados de las costas de la actora en la parte correspondiente. Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito motivado ante este Juzgado en término de quinto día. Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en esta Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por las representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE JULIAN GAIARRE DE BILBAO, LUIS MARIA P.R. y MERCEDES P.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo común de cinco días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el n.º de Registro 26/97 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 5 de mayo de 1998 se señaló el día 1 de junio de 1998 para deliberación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Por la parte apelante, Luis Mª P.R. y Mercedes P., se funda el presente recurso de apelación en las alegaciones que en concreto se exponen en las siguientes, a saber: 1.- Inadecuación de procedimiento. 2.- En cuanto al fondo, sostienen la poca fiabilidad del resultado de la prueba pericial a la luz de las fotografías obrantes en autos, y la existencia de otros cierres efectuados en la Comunidad que según la sentencia recurrida no alteran la fachada del edificio, sosteniendo la parte apelante su defensa en que la actuación de la misma no atenta contra la estética del edificio, toda vez resultar inapreciables, y alegando la Sta. de 17/05/85 de la A.P. de Bilbao sostiene la recurrente que si el bien jurídico protegido es la coherencia arquitectónica y estética, parece claro que a juicio de la Audiencia si es un dato determinante que la obra se aprecie desde el exterior, ya que de no apreciarse, ningún bien jurídico se estaría poniendo en peligro como es el caso. Invoca así mismo la no validez del acuerdo de la comunidad por el que se procedió contra dicha parte recurrente.

Por la parte apelante, Comunidad de Propietarios de la Casa señalada de la C/ Julian Gaiarre se sostiene el presente recurso a los efectos de que se estime la demanda interpuesta por dicha parte contra los codemandados que resultaron absueltos en la instancia.

SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre la inadecuación de procedimiento mantenida por la parte recurrente, la misma estima que resulta procedente el juicio de menor cuantía toda vez la acción que se ejercita dirigida a obtener la declaración de ilegalidad de obras de modificación de fachada, por lo que atendiendo no solo a la cuantía sino a la acción ejercitada ha de estarse a dicho procedimiento y no al de cognición.

Si bien no cabe discutir las mayores garantía que puedan cuestionarse existentes en el juicio de menor cuantía frente al juicio de cognición, es lo cierto que en el presente caso nos encontramos en que la parte demandante acude al procedimiento de cognición por estimar que el costo de las obras no supera las 800.000 ptas., lo que a posteriori a través del oportuno informe pericial se constata, por tanto el razonamiento esgrimido en la sentencia recurrida es ajustado y debe ser mantenido.

Por lo que respeta al fondo del asunto, el informe pericial no resulta tan infiable como pretende la parte por cuanto que del examen de las fotografías aportadas a autos y su examen conjunto con el mismo deviene prácticamente razonado y ajustado a la realidad al menos acreditada en los autos, el hecho de la imperceptibilidad que sostienen los recurrentes para exonerar la alteración de la fachada es irrelevante por cuanto que si se da la perceptibilidad del cerramiento practicado desde el exterior, no pudiendo sostener tal afirmación respecto de los cerramientos que tras la celosía hayan podido practicar otros comuneros, por cuanto que dichos cerramientos difieren notablemente respecto del realizado por los apelantes, que es precisamente el que se pretende retirar por la Comunidad, tal y como resulta del informe pericial. En este sentido y respecto de los alegados cerramientos practicados tras las celosías respectivas que se mantiene como argumento justificativo por los demandados a efectos de estimar procedente el efectuado por los mismos, y en relación conjunta con el argumento de la seguridad que ofrece respecto a la vivienda y la posible intromisión de personas ajenas, teniendo en cuenta por demás que se trata de piso superior, amen de lo dicho respecto de las diferencias perceptibles en la realización en todo caso de los mismos, debe observarse que en todo caso del reportaje fotográfico los mismos no afectan a la configuración externa del edificio, difiriendo sensiblemente unos y otros en su realización y por tanto en cuanto a su afectación a la referida configuración. Por último constatar el carácter extemporáneo de la alegación de dicha parte recurrente en orden a la no validez del acuerdo de la comunidad dirigido a proceder contra dicha parte judicialmente, lo que determina una clara desigualdad en la defensa de la contraparte toda vez tal cuestión no fue sostenida en la instancia y se efectúa ex novo en esta alzada.

Ahora bien tal cerramiento no puede sostenerse se halla acreditado como pretende la comunidad frente a los codemandados absueltos, porque amen de suposiciones sobre posibles conductas de los demandados, lo cierto es que de la prueba pericial se constata que la mampara fue retirada sin poder precisar fecha y que si subsisten la guía o carril fijado al techo, el mismo permanece tras la cara interna de la celosía y el fijado en la parte inferior es evidente que ello no afecta en los términos pretendidos la configuración externa ni los elementos arquitectónicos si bien cuestión distinta sería que se recolocase el cerramiento en su totalidad y afectante al exterior lo cual no ha quedado acreditado.

Finalmente y en cuanto a la alegación relativa a la injusta condena en costas a la Comunidad actora hoy apelante que efectúa y recoge la sentencia recurrida, nada existe que justifique la excepcionalidad del principio del vencimiento objetivo, por lo que debe mantenerse dicho pronunciamiento.

TERCERO.- Desestimados los recursos cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia en esta alzada, art. 896.3 L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE JULIAN GAIARRE DE BILBAO así como desestimando el recurso de apelación interpuesto por LUIS MARIA P.R. y MERCEDES P.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia n.º 11 de Bilbao en autos de Juicio de Cognición n.º 519/96 de fecha 16 de diciembre de 1996, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución debiendo las partes apelantes abonar las costas de esta alzada causadas a su instancia.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.