Sentencia Civil 3/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 121/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO-. OBJETO DEL RECURSO.

D. Ricardo interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 353/2022 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid sobre Modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento de Guarda, Custodia y fijación de Alimentos en la que, estimándose solo en parte la demanda formulada por el ahora apelante, se adoptan las siguientes medidas:

a) Se reduce el importe de la pensión de alimentos a su cargo para el hijo común menor de edad (de 10 años de edad en el momento actual), a la cantidad de 150 € mensuales.

b) Se mantiene el acuerdo adoptado en el convenio regulador con respecto a que el importe de los gastos extraordinarios que genere el hijo común, fueren abonados por mitad entre los progenitores (50%).

c) Se reducen las visitas paterno-filiales a tan solo una estancia al mes, manteniendo en cuanto al lugar de recogida, personas que la lleven a efecto, duración y gastos ocasionados por el transporte, la forma ya dispuesta en la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Gijón (Asturias), confirmada en la anterior sentencia de Modificación de Medidas dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid con fecha 16 de julio de 2021.

Denuncia el apelante en su recurso el error en la valoración de la prueba, falta de motivación y vulneración de la doctrina emanada del Tribual Supremo en relación con la fijación de la pensión de alimentos y concreción del abono del importe de los costes de los desplazamientos para el ejercicio del derecho de visitas e interesa un nuevo pronunciamiento por este Tribunal de Apelación en virtud del cual:

a) Se suspenda temporalmente su obligación de abono de alimentos mientras sus emolumentos sean de cero euros al mes (0,00 €).

b) Que sean "compartidos" los viajes recogiendo al menor el progenitor no custodio o persona de su confianza a la salida del centro escolar, retornándole al domicilio de residencia la progenitora custodia el domingo a las 17 horas y en idéntica forma en periodos vacacionales y puentes escolares.

c) Y subsidiariamente, que de mantenerse el régimen de comunicación y visitas dispuesto en la instancia disfrute el progenitor no custodio la totalidad de puentes escolares, siendo igualmente compartidos los viajes con mismo régimen de recogidas y entregas y, en todo caso, de no poder viajar la progenitora custodia que el coste de los viajes sea abonado por mitad.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida, tanto en cuanto al apartado relativo a la fijación de la pensión de alimentos a cargo del sr. Ricardo, como en lo atinente al pronunciamiento relativo a los desplazamientos del menor y su abono al haberse pactado así en el procedimiento de Guarda Custodia y Alimentos cuya modificación es objeto de la presente litis.

SEGUNDO-. VALORACIÓN PROBATORIA Y APLICACIÓN DE NORMAS EFECTUADA EN LA INSTANCIA.

Conforme viene indicando este mismo Tribunal de Apelación de forma continuada, reiterada y uniforme, la más adecuada solución del recurso de apelación interpuesto determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de toda la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar sin embargo que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, que aún a pesar de las amplias facultades revisoras de que goza el Tribunal "ad quem" solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador "a quo" de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).

TERCERO-. DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que nos ocupa que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar necesariamente a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos expresamente se aceptan, asumen y hacen enteramente propios, dándoles íntegramente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir la Juzgadora "a quo" en los errores de valoración o interpretación probatoria denunciados en el recurso, ni en la infracción normativa o de criterio jurisprudencial invocados se lleva a cabo en la resolución recurrida un más que detallado y suficiente examen de la cuestión objeto de controversia que llevan a dicha Juzgadora a una conclusión que este Tribunal comparte plenamente, sin que pese al esfuerzo argumental del recurso puedan servir los alegatos de la parte apelante al pretendido efecto de sustituir el imparcial, lógico, recto y objetivo criterio de la Juez de Instancia por los muy legítimos pero subjetivos, parciales e interesados de la parte aquí apelante.

En todo caso, y al solo objeto de agotar argumentalmente la cuestión, debe reiterarse que el recurso de apelación en dichos términos interpuesto debe desestimarse.

I-. Impugnación del pronunciamiento relativo a la reducción de la pensión de alimentos.

Insiste el apelante en el recurso, con denuncia de falta de motivación en la resolución recurrida, en la pretensión de suspensión de la prestación de cualquier cantidad en concepto de alimentos a su cargo que la Juez de Instancia, apreciando su actual situación económica, reduce a la cantidad de 150 € mensuales en concepto de mínimo vital. En todo caso, cabe añadir por este Tribunal a lo que con acertado criterio y suficiente motivación resalta la Juez de Instancia, que la pretensión del apelante merece correr suerte desestimatoria, pues siendo incuestionable la obligación legal de alimentar a los hijos que proclama y sanciona ampliamente nuestro derecho positivo con rango normativo superior en la misma Constitución Española ( artículo 39), así como en el Código Civil ( artículos 142 y ss.) y Ley de Protección Jurídica del Menor, como textos legales fundamentales en la materia, que regulan ampliamente la necesidad de proteger y tutelar el superior interés de los hijos -menores de edad y de aquéllos otros que siendo mayores continúan bajo la dependencia afectiva y económica de sus progenitores-, que les corresponde a estos por encima de cualquier otra circunstancia u obligación, no cabe acceder a una pretensión como la que es interesada en el recurso de indefinida e inconcreta suspensión de la obligación alimenticia del hijo del apelante con el escaso bagaje probatorio de la mera afirmación del sr. Ricardo acerca de su situación económica de carencia absoluta de ingresos que posibilitasen el abono de cantidad alguna a favor de su hijo Borja, y de su actual estado de desempleo y de demandante de empleo desde que en el mes de octubre de 2021 dejó de percibir remuneración alguna como agente comercial. Cierto es que la prueba del hecho negativo no es materialmente posible, pero en aplicación de lo establecido en el artículo 217 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, bien podía haber aportado el demandante/apelante al procedimiento prueba alguna que acreditase el hecho positivo relativo a la forma y condiciones en que efectivamente consigue solventar su sustento económico, habitación, alimentos, etc..., así como que la satisfacción de sus necesidades más elementales le son prestadas graciosamente en su integridad por su actual pareja sentimental con la que ha tenido otro hijo -de quien asegura no abona cantidad alguna para satisfacer sus necesidades de atención y cuidados-, y la inestimable y puntual colaboración en dicha ayuda de sus propios progenitores. Ninguna prueba, salvo su propia afirmación, se aporta al procedimiento que contradiga lo que "ab initio" parece una situación de ocultación provocada por el propio demandante/apelante para "aparentar" una total y absoluta carencia de ingresos, sin que la suma que ha sido fijada en la instancia en concepto de prestación de alimentos para su hijo Borja (150 €/mes) pueda estimarse desmesurada o desorbitada para las presumibles posibilidades de D. Ricardo, quien necesariamente genera gastos en su día a día y que por su formación y actividad laboral anterior como agente comercial autónomo en el mundo digital y de la informática, así como por el que parece es el mantenimiento de su "status social", permite a este Tribunal de Apelación presumir que obtiene ingresos que le permiten subsistir y además atender, al menos, las necesidades más perentorias de su hijo Borja a las que legalmente viene obligado.

Es por ello que este primer motivo de recurso debe ser desestimado, siendo al respecto suficiente la motivación que ha sido dada en la instancia, toda vez que la Juzgadora "a quo", reconociendo la actual situación laboral de D. Ricardo, reduce el importe de la pensión alimenticia que había sido fijada de común acuerdo entre las partes a lo que se viene considerando como el "mínimo vital", que doctrina y jurisprudencia viene entendiendo como la prestación alimenticia mínima que imperativamente debe fijarse para tutelar el superior interés del menor y que solo puede dejarse de establecer cuando, muy excepcionalmente, se den en el progenitor obligado al pago supuestos de probada enfermedad, falta de capacidad o de aptitud para acceder al mercado de trabajo, circunstancias todas estas que, a tenor de lo indicado, no resultan cumplidamente acreditadas en el supuesto enjuiciado.

II -. Impugnación de los pronunciamientos relativos a los desplazamientos del menor Borja para ejercicio del derecho de visitas con el progenitor no custodio.

Con respecto a esta segunda cuestión, son dos las discrepancias del apelante con la decisión adoptada en la instancia, pues muestra su desacuerdo con la Juzgadora de Instancia en cuanto esta decide mantener el acuerdo alcanzado por los litigantes en el convenio regulador que fue aprobado en la sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número Uno de Gijón (Asturias) en fecha 24 de mayo de 2017, mantenido en la ulterior de Modificación de Medidas Definitivas de fecha 16 de julio de 2021, dictada ya por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de esta ciudad, en el sentido de que todas las recogidas y entregas del menor tendrán lugar en el domicilio materno y que de todos los gastos que se generen por dichos desplazamientos se haría cargo el progenitor no custodio (D. Ricardo). Asimismo, se introduce en el recurso un pedimento subsidiario relativo a la solicitud de atribución a D. Ricardo la estancia con su hijo en la totalidad de puentes escolares.

Es por ello oportuno dar diferenciada respuesta a estas cuestiones.

a) Impugnación de la decisión judicial relativa a las recogidas y entregas del menor Borja.

En este motivo de recurso discrepa el apelante de la decisión de la Juez de Instancia en cuanto manteniendo el acuerdo que se alcanzó en su momento en el sentido de que sería D. Ricardo quien se responsabilizaría de las recogidas y devoluciones de su hijo Borja en el domicilio materno. Considera el apelante que dicha decisión infringe el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo que viene señalando que estos supuestos los progenitores deben asumir un reparto equitativo de cargas en lo relativo a los traslados de los menores para el cumplimiento y adecuado ejercicio del derecho de visitas con el progenitor no custodio, por lo que interesa se acuerde un reparto equitativo por el que Borja sea recogido por D. Ricardo en el domicilio materno y que sea Dª Vanesa quien acuda al domicilio paterno para retorno del menor a Valladolid.

No es ajeno esta Tribunal, como no podía ser de otra manera, a dicho criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, y así ha venido aplicándolo en repetidas ocasiones.

Sin embargo, obvia el apelante en su recurso que, en primer término, el referido criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene un carácter general, sometido lógicamente a las peculiaridades de cada caso concreto y, en segundo lugar, que no estamos ante un supuesto de adopción de la medida "ex novo", sino en un procedimiento de modificación de las medidas definitivas anteriormente establecidas y que, en lo referente a esta concreta cuestión, no solo se alcanzó un acuerdo al respecto en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos tramitado en los juzgados de Gijón, aprobándose en sentencia el convenio regulador en el que los ahora litigantes así lo decidieron, siendo posteriormente mantenida dicha medida sin que fuese objeto de discusión en el procedimiento de modificación de medidas finalizado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid de fecha 16 de julio de 2021.

No se ha acreditado en el procedimiento que, al respecto de esta concreta medida, se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en consideración al ser adoptada, ni tampoco que el superior interés del menor Borja justifique referido cambio, máxime cuando de lo actuado en el procedimiento se constata al menos que la situación de discapacidad física y psíquica de Dª Vanesa, que tiene reconocido un grado de minusvalía del 65%, justifica cumplidamente se mantenga en sus propios términos el acuerdo alcanzado en su día por los progenitores del menor Borja.

b) Impugnación del pronunciamiento relativo a los gastos de desplazamientos del menor para ejercicio del derecho de visitas con D. Ricardo.

La solución a este segundo pedimento relativo a los viajes del menor Borja para disfrute de las estancias con su padre en Asturias merece la misma respuesta que el anterior y por razones prácticamente idénticas. Esto es así pues el acuerdo respecto de que fuese D. Ricardo quien asumiese el coste de los desplazamientos de su hijo Borja entre Valladolid y Asturias se alcanzó en el convenio regulador aprobado por la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017, manteniéndose en la posterior sentencia de 16 de julio de 2021, sin que ahora se aporte prueba concluyente que justifique cambio alguno con respeto de aquella solución compartida de común acuerdo por ambos progenitores.

Cierto es que en el momento actual la situación económica que, al menos formalmente, presenta el sr. Ricardo puede ser peor que la que tenía al tiempo de acordarse la medida que ahora se pretende revertir -y así lo admite la Juez de Instancia-, pues acredita encontrarse en situación de desempleo y sin desempeño de trabajo remunerado alguno. Sin embargo, esta situación no es crónica, ni irreversible, ya que el propio apelante ha manifestado que durante su vida laboral ya se ha encontrado en situaciones como la actual, alternando momentos de actividad laboral con las de desempleo o carencia de ejercicio de trabajo alguno, siendo así que además una actividad como la suya, de agente comercial, inmerso en el mundo digital y de la informática, dado el desarrollo de su especialidad en todos los ámbitos de actividad en nuestra vida actual no le impedirá acceder con mayor facilidad al mercado de trabajo. Por otra parte, la sentencia recurrida ha reducido las visitas ordinarias de fines de semana alternos (dos al mes), a una sola al mes, por lo que se produce una notable reducción -en su 50%-, de los gastos que los desplazamientos pudieran ocasionarle compensando así en la medida de lo posible el coste económico que asumió en el acuerdo alcanzado en el año 2017 y que se mantuvo en la sentencia del mes de julio de 2021.

III -. Disfrute de los puentes escolares del menor Borja con su padre.

Se introduce en el recurso de apelación un pedimento por el que, a modo de compensación de la reducción de las visitas ordinarias de fines de semana en un 50%, dejando en un solo fin de semana al mes de estancia del menor Borja con el apelante lo que hasta el momento anterior eran dos fines de semana al mes, se disponga que la totalidad de puentes escolares sean disfrutados por Borja con su padre, a diferencia de lo que se dispone en el momento actual en que se indica que dichos puentes son repartidos al 50%.

Este motivo no puede ser estimado. En primer lugar, porque en el suplico de la demanda que nos ocupa no se incluye este concreto pedimento por el actor, quien únicamente lo refiere en el cuerpo del escrito alegatorio que da inicio a este procedimiento, pero que no hace una formal y expresa petición al respecto en el suplico de su demanda de modificación de medidas definitivas.

En segundo lugar, porque en la sentencia de fecha 16 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid, ya se modificó el régimen de visitas ordinario disponiendo que dicho régimen se concretaba en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 21 horas, matizándose ya entonces expresamente que esto sería así " ... intentando que coincida con puentes o festivos", por lo que ya se tenía en consideración la existencia de puentes escolares dando preferencia a D. Ricardo para su elección, y lo cierto es que dicho pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación, dado que la sentencia que pretende modificarse no es la que alteró el régimen de comunicación y visitas previamente establecido, sino la dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Gijón, de fecha 24 de mayo de 2017.

En tercer lugar, porque al haberse dispuesto un régimen ordinario que establece un único fin de semana al mes, nada impide que D. Ricardo en el mes que coincida algún puente escolar opte por elegir precisamente el fin de semana coincidente con esa festividad, pues ya lo dice así la sentencia dictada en el año 2021 en pronunciamiento que es firme -pues no consta impugnado, ya que su modificación o cambio no se ha pretendido tampoco en este procedimiento-, no siendo por ello necesario un pronunciamiento específico sobre dicha cuestión que, de acordarse como se interesa, crearía importante confusión en el desarrollo y ejercicio de un régimen de visitas que si limita estas a una al mes en vez de las dos que venían establecidas, lo hace precisamente por las dificultades económicas que para pago de los gastos de transporte aduce el propio apelante.

CUARTO-. COSTAS PROCESALES.

En materia de costas procesales y pese a desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia dictada en la instancia, sobre las generadas en este trámite procesal de la apelación no se hace especial pronunciamiento de condena pues -a los solos efectos del referido pronunciamiento-, concurren dudas fácticas relativas a cuál puede ser la mejor y más adecuada alternativa de regulación del régimen de traslados, reparto de costes y ejercicio del derecho de visitas del menor con su progenitor no custodio, que justifican no se impongan al apelante dichas costas procesales. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.