Sentencia Civil 114/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 204/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gandía se dictó en fecha 11 de octubre de 2021 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda interpuesta D. Romualdo, contra la entidad Banco Santander S.A., y declaraba que la demandada incurrió en un incumplimiento en sus deberes legales de información en la comercialización y contratación de obligaciones subordinadas convertibles Banco Popular NUM000, suscritas entre las partes el 3 de mayo de 2.012, determinante de la obligación de la demandada de reparar el perjuicio patrimonial causado, y condenaba a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad que se concrete de deducir, a fecha del canje, de las pérdidas que, a través de dicho producto, se hubiesen producido en la inversión inicial (10.000 euros) los rendimientos obtenidos por dicha parte a consecuencia de la tenencia de los reseñados bonos, a determinar en ejecución de sentencia. No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de Banco Santander S.A. formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.- Sobre la confirmación tácita de los contratos suscritos de bonos I/2009 y II/2012. La operación de suscripción había sido confirmada por el actor, tal y como se expone en nuestro escrito de contestación a la demanda, resulta de total aplicación el art. 1.309 del Código Civil que expresamente establece que "La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente", así como el art. 1.311 del Código Civil que establece que esta confirmación puede hacerse tanto de forma expresa como tácita considerándose que hay una "confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo." Es decir, una vez que se habían materializado de forma definitiva las pérdidas de la inversión realizada, puesto que tras la liquidación se le hizo entrega de 567 acciones con una pérdida de 8.182,52 €, el demandante en el año 2016 acudió a la ampliación de capital de mi representada y en su condición de accionista de Banco Popular, ejercitó sus derechos de suscripción preferentes. Durante el primer trimestre de 2016, el actor suscribe un total de 8 acciones de Banco Popular, alcanzando un total de 575 acciones.

2.- La Sentencia infringe el artículo 1.101 del Código Civil y la Jurisprudencia relativa a su aplicación ya que no procede la indemnización de daños y perjuicios en cuanto se ha producido una interrupción del nexo causal entre la supuesta falta de información en la suscripción del año 2009 y el resultado obtenido en la conversión del año 2.015. Se ha producido una ruptura del nexo causal debido a:

1º. Que la parte actora ha confirmado la suscripción de las operaciones de Bonos I/2009 y II/2012.

2º. La operación de canje del año 2.012 supone una ruptura del nexo causal en la supuesta falta de información alegada en la suscripción de bonos del año 2009 ya que en la operación de canje el actor ya era consciente del producto suscrito en el año 2009 y de sus riesgos por lo que la operación de canje no estuvo basada en la información facilitada por la recurrente sino en una libre decisión de la parte actora, conocedora del producto y de sus riesgos, quien asumió personalmente las consecuencias derivadas de dicha operación de canje.

Los efectos esenciales de la convalidación son los siguientes:

1° Extinguir la acción de nulidad (artículo 1.309).

2° Convalidar retroactivamente el contrato anulable. La confirmación según el artículo 1.313 purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración".

En el presente caso el único vicio que se afirma ha podido existir (el cual negamos) es un vicio del consentimiento por falta de información sobre las características y riesgos del producto suscrito por el actor, por lo que la purificación del contrato desde su celebración en virtud de su confirmación conlleva a que el actor asume el resultado de dicha suscripción de bonos I/2009 y II/2012, por lo que a partir de este momento, esa supuesta falta de información alegada de contraria deja de ser la causa de las pérdidas sufridas por la parte actora, que las asume como decisión propia, asumiendo por tanto la responsabilidad de dichas pérdida.

En consecuencia, debe tenerse en cuenta que la confirmación dota al contrato de validez y despliega todos sus efectos al impedir el ejercicio de la acción de nulidad precisamente porque hace desaparecer el vicio del consentimiento de los que adoleciese el contrato en el momento de su celebración, por lo que también produce efectos de manera indirecta en la acción de indemnización de daños y perjuicios basada precisamente en el vicio del consentimiento sufrido por la parte actora debido a una supuesta falta de información respecto a las características y riesgos del contrato.

Es más, en el presente caso se ha producido igualmente una ruptura del nexo causal en el momento del canje del año 2.012. La parte actora en el momento de la operación del canje de los Bonos I/2009 en Bonos II/2012 ya era consciente y conocedora del producto adquirido, por lo que la operación de canje del año 2012 no estuvo basada o amparada en una falta de información por parte de la actora, fue una decisión consciente una vez que tuvo conocimiento del tipo de producto suscrito y de las pérdidas de su inversión, pues tal y como ha quedado acreditado mediante los documentos números 1 a 8 ambos inclusive de la contestación a la demanda, la actora siempre estuvo informada de las pérdidas de su inversión, por lo que la operación de canje no estuvo basada en un incumplimiento del deber de información de la recurrente que hubiera podido inducir a error a la actora, sino en todo lo contrario, en un conocimiento exacto del producto adquirido, por lo que las consecuencias de la operación de canje no pueden ser imputadas a una falta del deber de información en el momento del canje, que tuvo lugar en el año 2012.

La decisión de la actora de acudir al canje de mayo de 2012 conlleva la ruptura del nexo causal de la pretendida acción de responsabilidad ejercitada que conlleva la desestimación de la acción de responsabilidad civil fundada en el art. 1.101 del Código Civil.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado". Deben, por tanto, adicionarse por tanto únicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

En cuanto al primero de los motivos de impugnación reproducidos, resulta el mismo inatendible, conforme a los razonamientos que seguidamente se expondrán, pues como ha quedado dicho, la Sentencia estima la caducidad de la acción de anulabilidad, y acoge la acción ejercitada con carácter subsidiario, esto eso, la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la demandada de sus deberes legales de información en la comercialización y contratación de obligaciones subordinadas convertibles Banco Popular NUM000, suscritas entre las partes el 3 de mayo de 2.012.

Como es sabido, por la propia naturaleza de este tipo de ineficacia contractual, la anulabilidad puede ser subsanada, es decir, el titular de la acción de anulabilidad (aquí ejercitada con carácter principal) puede sanar el contrato anulable, así lo establece el articulo 1.309 del Código Civil. Por la confirmación se integra el negocio jurídico anteriormente ineficaz tal como afirma la recurrente. Sin embargo, los artículos que invoca la entidad bancaria, 1.309, 1.311 del Código Civil, se incluyen en el capítulo dedicado por el citado texto legal a la nulidad de los contratos. Es decir, la confirmación exige la existencia de un contrato previamente anulable. Y se da la circunstancia de que la acción de anulabilidad en el caso presente, se ha estimado caducada, y por tanto no se ha entrado en su análisis, acogiéndose la ejercitada con carácter subsidiario de responsabilidad contractual ( artículo 1.101 del Código Civil) con resarcimiento de daños y perjuicios como consecuencia de la falta de información, fundada en el incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 79 y concordantes de la LMV que invoca el demandante en el escrito rector del procedimiento, así como la normativa de consumidores y usuarios, por lo que es claro, que no resultan de aplicación al caso los preceptos invocados relativos a la confirmación del contrato, ya que no puede confirmarse en sentido jurídico, aquel negocio jurídico que no es anulable. El motivo se desestima.

En cuanto al segundo de los motivos de impugnación se aduce por la entidad bancaria que una vez vencidos los contratos de suscripción de bonos I/2009 y II/2012 y tras haberse efectuado la correspondiente conversión de bonos en acciones de Banco Popular, es decir, una vez que se habían materializado definitivamente las pérdidas de la inversión realizada, -puesto que tras la liquidación el 25 de noviembre de 2015 se hizo entrega a fecha 31 de diciembre de 2015 al actor de 567 acciones con una pérdida de 8.182,52 €-, el demandante en el año 2016 acudió a la ampliación de capital y en su condición de accionista de Banco Popular, ejercitó sus derechos de suscripción preferente ante la demandada (documento 8). Argumenta además, que los derechos de suscripción preferente requieren de una orden expresa de su titular manifestando su voluntad inequívoca de suscribir nuevas acciones en el aumento de capital o vender los derechos de suscripción preferente que en su condición de accionista le corresponden, en caso contrario, es decir, si no decide ejercitar dichos derechos estos se extinguen y quedan sin valor.

Esta es precisamente la tesis que acoge la resolución apelada, si bien reserva la determinación de la cantidad liquida para el momento de ejecución de Sentencia, pero claramente razona en su fundamentación jurídica lo siguiente:

Que el acogimiento de la acción ejercitada con carácter subsidiario: "....conllevará, a determinar en ejecución de sentencia, que se indemnice, en su caso, a la hoy parte actora en aquella cantidad que se concrete de deducir, a fecha del canje, de las pérdidas que a través del mismo se hubiesen producido en la inversión inicial (10.000 euros) los rendimientos obtenidos por dicha parte a consecuencia de la tenencia de los reseñados bonos, no pudiendo extender la responsabilidad que se atribuye a la demandada, derivada de la insuficiente información al momento de ofertar aquellos bonos, a las acciones recibidas a cambio, al no haberse acreditado por la parte demandante que a tal fecha, la del canje, la demandada no estuviese proporcionando, a través de las informaciones ofrecidas conforme a lo establecido en los artículos 118 y 118 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores , "una imagen fiel del emisor" conforme al respecto requiere el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores para exigir ese tipo de responsabilidad, sin que se pueda considerar indemnizable, conforme a lo resuelto por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, en sentencia 520/2.019, de 20 de noviembre , y siguiendo la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de febrero de 2.018 y 27 de marzo de 2.019 , "la pérdida de valor que con posterioridad a tal canje sufrieron las acciones del Banco Popular, pues su destino quedó al libre arbitrio de los actores, que bien pudieron venderlas como conservarlas con percepción de dividendos, asumiendo voluntariamente tanto su alza como su baja en la cotización bursátil, ya que desde ese canje no pude hablarse de falta de información, ni de error, ni de vicio en el consentimiento."

Por tanto, la liquidación, tal como recoge la Sentencia y propugna la recurrente, ha de realizarse a fecha 25 de noviembre de 2015 cuando se liquidó el contrato y se le hizo entrega al demandante de las 567 acciones, pues a partir de dicho momento el actor ya no se halla vinculado a la entidad bancaria por el contrato que motiva la presente reclamación.

Por último, argumenta la recurrente que no procede la indemnización de daños y perjuicios por cuanto se ha producido una interrupción del nexo causal entre la supuesta falta de información al momento de la suscripción primera en el año 2.009 y el resultado obtenido en la conversión de 2.015 pues para que proceda la aplicación del art. 1.101 CC, además del incumplimiento de la obligación, y que los perjuicios sean acreditados, se exige el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos y en este caso la parte actora en el momento de la operación del canje de los Bonos I/2009 en Bonos II/2012 ya era consciente y conocedora del producto adquirido, por lo que la operación de canje del año 2012 no estuvo basada o amparada en una falta de información por parte de la demandante, fue una decisión consciente una vez que tuvo conocimiento del tipo de producto suscrito y de las pérdidas de su inversión, pues tal y como ha quedado acreditado mediante los documentos números 1 a 8 de la contestación a la demanda, la actora siempre estuvo informada de las pérdidas de su inversión, por lo que la operación de canje no estuvo basada en un incumplimiento del deber de información de mi representada que hubiera podido inducir a error a la actora, sino en todo lo contrario, en un conocimiento exacto del producto adquirido, por lo que las consecuencias de la operación de canje no pueden ser imputadas a una falta del deber de información de la demandada en el momento del canje que tuvo lugar en el año 2012.

La Sala discrepa de tal argumentación, pues de lo actuado aparece:

1.- Que el 6 de octubre de 2009, el actor y su esposa dan orden de compra de valores, concretamente para la adquisición de 10 bonos convertibles en acciones Banco Popular por un valor nominal de 10.000€ y vencimiento el 25 de noviembre de 2013.

En fecha 3 de mayo de 2.012, el demandante canjeó los bonos convertibles en acciones de Banco Popular con vencimiento en 2.013 que había adquirido en el año 2.009 por otros bonos convertibles en acciones de Banco Popular con vencimiento el 25 noviembre de 2.015.

De ello deduce la recurrente que cuando se produjo el canje de los bonos en el año 2.012 era claro conocedor de la naturaleza y riesgos de su inversión, circunstancia que en modo alguno ha resultado acreditada.

2.- El canje de los bonos subordinados adquiridos en 2.012 en acciones del Banco Popular S.A. producido en el año 2015 supone unas perdidas para el demandante cifradas en 8.182,52 euros.

3.- Con fecha 7 de junio de 2017 como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR (Junta Única de Resolución) y se procede a la amortización de las meritadas acciones(en el presente caso al precio simbólico de 1 euro.

Se da pues la circunstancia de que de una mera presunción, cual sería la de que por el hecho de haber canjeado el actor los bonos adquiridos en 2.009 por los del año 2.012, ya conocía la naturaleza y riesgos del producto, -pese a que ninguna prueba solvente se ha practicado acerca del cumplimiento estricto de los deberes de información por parte de la entidad bancaria- según su razonamiento se concluye indubitadamente que el cliente conocía y asumía los riesgos del producto; de lo que a su vez, pretende la recurrente inferir la consecuencia de su falta de responsabilidad; pero ello no es posible, pues el único hecho que resulta debidamente acreditado no es este, ya que, como se ha dicho, no existe prueba que lo avale, por no hablar de que además, atenta a las normas de la lógica y la sana critica el considerar que un inversor que no obtiene más que pérdidas desde el primer momento, renueve y mantenga su inversión si conoce cabalmente las características del producto contratado. Por el contrario, lo que no admite replica es que pese a que la demandada en su escrito de contestación argumente que el actor fue "ampliamente informado" nada se ha demostrado en cuanto a la forma y condiciones en que se materializó esa supuesta información, ni en 2.009 ni en 2.012. Cierto es que recibió el demandante el folleto informativo, pero no se realizó test de conveniencia y en el de idoneidad, resultó el producto contratado, no adecuado para el demandante. A la vista de todo ello es claro que la recurrente incurrió, como razona amplia y detalladamente la Sentencia apelada, cuyos acertados fundamentos jurídicos se han dado por reproducidos, en un esencial incumplimiento de su deber de información acerca de la naturaleza y características del producto contratado, así como de los riesgos inherentes a su adquisición y de las que entrañaba el canje al que estaba inevitablemente unido, deberes establecidos en la Ley del Mercado de Valores (artículos 79 y concordantes), sin interrupción del nexo causal y concurriendo por tanto todos los requisitos que establece el artículo 1.101 del Código Civil para la prosperabilidad de la acción ejercitada por el demandante con carácter subsidiario.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación