Sentencia Civil 447/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 829/2021 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercito acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró

convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia se dictó en fecha 10 de junio de 2021 Sentencia por la que estimaba la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de BANCO SANTANDER, S.A. formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-De la incorrecta fijación del "dies a quo" por parte del Juzgador de Instancia: la acción de anulabilidad se encontraba caducada desde el canje de los Bonos I/2009 por el canje de los Bonos II/2012. Canje realizado como consecuencia de las pérdidas de los Bonos I/2009:Como es de sobra conocido, la Sentencia nº 769/204 de 12 de enero de 2015, produjo un cambio jurisprudencial en la fijación del "dies a quo" del plazo de caducidad, considerando el Alto Tribunal que este debe fijarse desde que el cliente conoció o pudo conocer del error padecido en la contratación. No estamos ante un numerus clausus que tasa los eventos sobre los cuales el cliente puede ser consciente del error en su contratación, sino que se deberá ponderar caso por caso en qué momento el suscriptor podría ser consciente del supuesto error en la contratación en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, la Juzgadora argumenta, con base en la Sentencia del Tribunal Supremo 769/2014 de 12 de enero, que, en aplicación de las citadas sentencias, el inicio del cómputo del "dies a quo" debe fijarse en el momento en que la JURA resolvió la entidad Banco Popular, el 7 de junio de 2017.En el presente caso, es realmente claro: la parte demandante ya era consciente de la realidad del producto en el momento que realizó el canje de Bonos I/2009 por Bonos II/2012, debido a las pérdidas que arrastraban los primeros.

De hecho, el testigo que se reconoce como la persona que realizó el canje de Bonos I/2009 por Bonos II/2012, depuso en acto del juicio de que los Bonos I/2009 estaban arrastrando unas elevadísimas pérdidas y que se le ofrecía a la demandante un canje por otros Bonos con el fin de paliar dichas pérdidas.

Pues bien, la recurrente no está de acuerdo con ello por una simple razón: hay otros eventos, que conforme a la jurisprudencia, permitían razonablemente conocer la realidad de los productos contratados. La Sra. Angustia era consciente de las pérdidas que arrastraban los Bonos y de que los productos distaban ostensiblemente de un producto asegurado o un plazo fijo. Por lo tanto, en virtud de dicho canje, se hizo entrega a la demandante del tríptico informativo de los Bonos II/2012, Bonos que únicamente se ofrecieron a los suscriptores de Bonos I/2009. En dicho tríptico se especificaba que esa segunda emisión, a la cual los tenedores de Bonos I/2009 podían adherirse voluntariamente, se ofrecía a fin paliar pérdidas que generarían los Bonos I/2009 a su vencimiento (vid. documento 8 de la contestación).

Por lo tanto, queda acreditado que el objetivo de dicho ofrecimiento del canje a la actora era para paliar las pérdidas que el producto estaba generando, momento en el que necesariamente (bajo la hipótesis, de que no conocía el producto contratado) la Sra. Angustia tuvo conocimiento de que el producto que había suscrito tenía unos riesgos y que el mismo no estaba totalmente asegurado. Como mínimo, en mayo de 2012, la Sra. Angustia ya fue consciente de que no había suscrito una imposición a plazo fijo. Por consiguiente, debe fijarse el "dies a quo" para la caducidad de la acción de anulabilidad en el momento del canje de los Bonos I/2009 por Bonos II/2012, en fecha 9 de mayo de 2012.

2.-Inexistencia de error en el consentimiento de la Sra. Angustia y cumplimiento de la normativa MiFID y de las obligaciones de información por parte de la entidad: quedó totalmente acreditado que en la suscripción del producto no medió error en el consentimiento, pues el mismo se perfeccionó con plena conciencia de la finalidad que perseguía, que no era otra que obtener la máxima rentabilidad posible del patrimonio invertido. Suscripción y traspaso entre cuentas de los Bonos en el año 2009:

Órdenes de valores por las que la demandante adquiría los 240 títulos de Bonos I/2009 (documentos nº 3 y 4 de la demanda).

Tríptico referente al "Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2009 - BANCO POPULAR, S.A.", en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación. (documento nº 5 de la contestación).

Ejemplar completo con las "Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión", así como la entrega de un ejemplar completo de "Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular (documento nº 6 de la contestación).

Test de conveniencia con un resultado de "CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS" (documento nº 7 de la contestación)

Canje de los Bonos en el año 2012:

Orden de valores por la que la demandante canjeaba los 240 títulos de Bonos I/2009 por 240 títulos de Bonos II/2012. (documento nº 7 de la demanda).

Tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado "Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. II/2012", en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación. (documento nº 8 de la contestación).

Ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza y riesgos de los Bonos entregado al cliente, entregado con anterioridad a la suscripción, debidamente firmado. (documento nº 9 de la contestación).

La Sentencia objeto de esta apelación, no entra a analizar pormenorizadamente cada uno de los documentos obrantes en autos que fueron remitidos a la demandante.

Además de lo anterior, no podemos dejar de poner de manifiesto el marcado perfil inversionista de la demandante. Las compraventas que realizaba la demandante con acciones en el mercado secundario hacen inestimable que en el producto de autos se haya podido contratar con un error o vicio en el consentimiento. Laparte demandante, ya era una completa experta en mercado secundario y, en concreto, en la compraventa de acciones, por ejemplo, de BBVA y de Banco Santander. Tal y como se desprende la información fiscal aportada como documento 2 de la contestación. Además de ello, la demandante también titulaba acciones de Telefónica. Por último, y siguiendo las inversiones en productos complejos y riesgo, suscribió también Obligaciones Subordinadas de Banco Popular 8,25%.

3.-Improcedencia de la acción de responsabilidad contractual por daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil, la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual sólo cabe ejercitarla contra infracciones esenciales incurridas en el seno marco contractual, no sobre aquellos supuestos incumplimientos pre-contractuales alegados de contrario. Los deberes de información recogidos en la Ley del Mercado de Valores a los que se refiere la Sentencia de Instancia conforman los tratos preliminares exigidos para la suscripción de un contrato bancario o financiero regulado por la citada normativa. Es decir, nos encontramos en una fase precontractual donde se informa sobre el contrato. Esta fase abarca desde el inicio de las conversaciones hasta la oferta hecha firme que constituye la verdadera relación contractual. Para que la acción de responsabilidad pueda prosperar debe reunir los requisitos que ha establecido nuestra jurisprudencia y que se establecen en el artículo

1.101 del CC, pero la recurrente cumplió con creces todos y cada uno de sus deberes de información para con la Sra. Angustia; la comercialización se efectuó con una total información y transparencia por parte de la recurrente.

4.-Prescripción de la acción de responsabilidad: al tratarse de una responsabilidad extracontractual, la acción resarcitoria se encontraría prescrita en virtud del artículo 1968 del Código Civil, pues habría transcurrido el plazo de un año desde que pudo ejercitarse, es decir, desde el 11 de diciembre de 2015 (conversión de los bonos en acciones, por ser el momento en el que el demandante fue consciente de las pérdidas sufridas en el nominal invertido con respecto a la inversión realizada).Con carácter subsidiario y para el hipotético supuesto de considerar que la acción resarcitoria tiene naturaleza contractual,la acción igualmente se encontraría prescrita en virtud del artículo 945 del Código de Comercio. Hay una Inexistencia de nexo causal entre el supuesto perjuicio alegado y la conducta empleada por Banco Popular.

5.-Ad cautelam, de la incorrecta fijación por parte de la Sentencia de instancia de los efectos restitutorios y/o indemnizatorios aparejados a la estimación de la demanda.

Necesaria inclusión del valor de las acciones a fecha de vencimiento del contrato tanto si se estima la acción de anulabilidad como la acción indemnizatoria. La Sentencia de instancia fija de forma totalmente incorrecta los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, por cuanto también cabría devolver por parte de la demandante, además de los rendimientos brutos percibidos por la tenencia de los Bonos, el valor de las acciones en el momento en que la Sra. Angustia las percibió en fecha 11 de diciembre de 2015. De igual forma sucedería en caso de estimarse la acción subsidiaria.

Sucintamente, la restitución/indemnización, en caso de estimarse, debería incluir, como decíamos, además de los rendimientos brutos, el valor de las acciones a la fecha de canje de 11 de diciembre de 2015.La jurisprudencia ha establecido que, en relación con los efectos restitutorios e indemnizatorios, no se puede hacer responsable a las entidades bancarias de la decisión de los clientes de mantener y no vender las acciones.

En virtud de ello, y como no puede ser de otra manera, se solicita que en el hipotético caso de que se estime alguna acción ejercitada de contrario, se reintegre a esta parte o, se deduzca de la indemnización el valor de las acciones al momento del canje. Es la cliente la que debe asumir el riesgo de depreciación que haya podido producirse desde el canje de los bonos por acciones.

Así, en estricta aplicación de la doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa deberá reconocerse:

- Que la entidad bancaria devuelva a la parte actora el importe invertido en el producto declarado nulo (240.000 €) incrementado en los intereses legales desde la fecha de la suscripción.

- Que la parte actora devuelva a mi mandante:

- Los rendimientos brutos percibidos por la parte demandante desde la fecha de suscripción de los Bonos hasta la conversión de los mismos en acciones (cuantificado en 95.710,08 Euros), más los intereses legales.

- El importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de la venta de derechos de suscripción preferente, más los intereses legales.

- El valor de las acciones en el momento de la finalización del contrato (43.484,24 Euros), más los intereses legales.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de la parte demandante en esta litis Dª Angustia, formulo demanda de juicio ordinario ejercitando como principal acción de nulidad -ex art. 1.265 Cc- frente a Banco Santander S.A., a la que acumulaba eventualmente para el caso de que la misma resultara desestimada, acción de responsabilidad civil respecto de dos compras relativas a Bonos Convertibles del Banco Popular por importe de 120.000 € cada una, que a continuación se detallan:

- Orden de compra de fecha 2 de octubre de 2009, donde consta la compra de 120 Bonos Convertibles V. 2013 por valor de 120.000 €.

- (documentos 3 y 4 de la demanda).

La actora formalizó la suscripción de los bonos convertibles objeto del presente procedimiento con la entidad Banco Popular S.A.U.

Sin embargo, como bien es sabido, en fecha 24 de abril del 2018, se formalizó mediante escritura inscrita en el Registro Mercantil de Cantabria la fusión por absorción de Banco Popular S.A.U. por Banco Santander S.A.

Respecto a la compra (i), pese a indicarse en la orden que se le entregó un tríptico o resumen explicativo de la operación, es innegable que la información contenida en el mismo es dudosamente comprensible para personas que no tengan un amplio conocimiento del sector financiero, y que, por su complejidad, se le debería incluso facilitar con bastante antelación a la fecha de la firma de la compra.

Respecto a la compra (ii), a la demandante no se le facilitó siquiera una orden de compra como en el caso anterior en la que la operación quedó plasmada de manera oficial, así como que contuviera las condiciones de la operación llevada a cabo. Por el contrario, la única manera de constatar que se llevó a cabo la misma es la solicitud aportada cuyo contenido se limita simplemente a los datos y firma y el importe de los valores suscritos, sin incluir siquiera la fecha en que se llevó a cabo. Es más, tal y como se puede ver en la propia solicitud de compra, se hace referencia a la suscripción de "obligaciones".A mayor abundamiento, cabe mencionar que la demandante, por recomendación de la entidad bancaria, suscribió sendos contratos de depósito oro por importe de 120.000 € cada uno, esto es, por el mismo importe que las compras de bonos convertibles, en fechas muy próximas a esas dos compras.

Sin saberlo, la demandante, había adquirido Bonos Convertibles del Banco Popular que, en un primer momento, se le canjearían por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones en fecha 27 de noviembre de 2015 y finalmente, en acciones de la entidad bancaria. La actora no fue consciente, en ningún momento, que lo que estaba comprando iba a ser obligatoriamente canjeado primero por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles y luego por Acciones, ni durante la operación de compra, ni en los posteriores canjes, mi representado nunca fue informado por su oficina de las características y riesgos del producto. Se le repitió insistentemente que no iba a tener problemas cuando quisiera retirar su dinero y que en el peor de los casos sufriría una pequeña penalización en caso de rescate del producto, así como su amortización al cabo del año tampoco recibió la información adecuada en el momento del contrato, ni en los posteriores canjes.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que:

Se declare la nulidad de la suscripción por los demandantes de los 240 Bonos convertibles V. 2013, y sus respectivos canjes por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles V.11-15 y acciones. Y como consecuencia de dicha declaración de nulidad, se proceda a (ii) condenar a la demandada a que abone a la

parte actora la cantidad de 240.000 €, que es el nominal de los títulos al momento de la suscripción, más el interés legal sobre dicho importe hasta la fecha de la Sentencia; debiendo la actora devolver la totalidad de los pagos recibidos o cupones por los 240 bonos hasta su canje por acciones, con sus intereses legales, así como entregar a BANCO SANTANDER, S.A. las acciones recibidas por el canje, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Subsidiariamente, de forma eventual para el negado supuesto de que no se considerase acreditada la anterior pretensión se declare la nulidad de los canjes por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles V.11-15 y posterior por acciones y, con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil a condenar a la demandada BANCO SANTANDER, S.A. en los mismos términos que los expresados en la ordinal anterior, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Subsidiariamente,de forma eventual para el soloevento de que las acciones anteriores fuesen desestimadas, interesa al derecho de esta parte de conformidad con el artículo 71 de la LEC, que se dicte sentencia por la que se acuerde declarar la responsabilidad civil de BANCO SANTANDER, S.A. en la suscripción por la actora de los 240 Bonos obligatoriamente convertibles V.2013, canje por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles V.11-15 y posterior por acciones y condenar a BANCO SANTANDER, S.A. a pagar a la actora, como indemnización de daños y perjuicios, la cantidad resultante de restar a (i) los 240.000 euros iniciales y sus intereses legales hasta la fecha de la sentencia, (ii) el importe de los cupones recibidos por los 240 Bonos con sus intereses legales y el valor de cotización de las acciones que recibió la actora en virtud del canje de los Bonos y de las entregadas vía scrip dividendos al cierre de la cotización el día de la presentación de esta demanda, y que por no disponer de ella se aportará en el momento procesal oportuno, cantidad que por resultar de una mera operación aritmética se determinará en ejecución de sentencia y todo ello con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con las ya referida expresa imposición de costas a la parte demandada por imperativo legal.

La demandada compareció y formulo oposición interesando se desestimara la demanda dirigida en su contra.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos.

En el acto del juicio tuvo lugar la práctica de las que resultaron admitidas con el siguiente resultado expuesto, en síntesis:

Interrogatorio de la actora: es clienta de banco popular hace muchos años en mercados financieros tiene poca experiencia. Recuerda la inversión de 240.000 euros en bonos subordinados y luego lo cambiaron por otro producto y le pusieron menos cantidad. Además de ese producto no tenia otros similares. No esta asesorada por nadie. Comenta con su marido, pero no le dice lo que tiene que hacer. Su marido no sabe si había contratado ese producto. No recuerda si tiene acciones de otras compañías. Sobre esta contratación no sabe lo que le explicaron. No recuerda como

fue la contratación. No sabe si firmóalguna documentación. No recuerda la rentabilidad. No recuerda si le indicaron que el producto se convertiría en acciones. No recuerda nada de la contratación. Antes de canjearse el producto en acciones no sabe si cambio los bonos por otro tipo de bonos. Durante la vida de estos bonos supone que cobraría rendimientos no lo recuerda. La declarante lleva sus inversiones y su marido las suyas. En 2015 el producto se convirtió en acciones pero no recuerda cuantas fueron ni el motivo.

D. Everardo: es empleado del banco. Conoce a la Sra. Angustia. Le vendió dos paquetes de bonos de 120.000 euros, aunque no recuerda las cantidades. Adquirió una parte su marido y otra ella. En cuanto a su perfil bancario, en su momento todas las transacciones eran asesoradas por su marido, que negociaba con el banco. Entiende que si a la Sra. Angustia le salió bien el test de conveniencia es que su perfil era adecuado para este producto. Se exige para la venta de este producto una orden de compra, además se firmaba un tríptico y el test de idoneidad. Exhibido el documento 4 de la demanda manifiesta que este documento no es el destinado para la compra de este producto. No es la orden de valores. No sabe porque se utilizo este documento. En el momento de la compra siempre que ha comercializado cualquier producto lo ha explicado, no recuerda el momento pero lo haría con toda seguridad, y si no a ella, al marido que era el que iba al banco. Se debería haber explicado el producto, porque si no, no se debía vender; hasta el 2012 fue el gestor de la actora. Cree que no gestiono el canje de los bonos en 2012. El marido de la Sra. Angustia según cree recordar, había comprado con anterioridad el mismo producto que compro ella. Cree que le llamo el marido para contratar para su mujer, fue en el tramo final de la emisión porque se agotaba el plazo. Norecuerda con exactitud si la actora tenía otros productos de riesgo, depende de lo que diga el test de conveniencia. Si no hubiera salido aconsejable no se podría contratar. Con la Sra. Angustia y su marido tenía únicamente un trato comercial. Habitualmente iba mas el marido que era el principal interlocutor y a veces se acercaba el declarante a su despacho en la Alameda. Se dedicaban a la construcción y antes de eso al negocio inmobiliario. En el momento de la contratación no decía que el capital estaba 100% asegurado, porque no lo estaba. Si se debían convertir en acciones, lo diría con toda seguridad. Había un protocolo para vender este producto, de otro modo no se podía hacer, se tenia que contrastar la firma para poder contratar.

D. Inocencio: es empleado del banco. En 2012 recuerda haber tratado con la Sra. Angustia sobre unos bonos, con ella y el marido. Su trato con la pareja era con D. Justo, era un cliente al que visitaban asiduamente, pasaban por Alameda 12 una vez al mes. Teníanun trato muy personal. Siempre el interlocutor era el esposo, este realizaba compraventas de obligaciones subordinadas en el mercado secundario, estaría sobre el 8,25% la cotización. Compraba para él y para su mujer. Exhibido el documento 3 de la contestación manifiesta que esa consulta de operaciones se refiere a compra de valores en el mercado secundario, obligaciones subordinadas banco popular. Esas operaciones se realizaron en la oficina, son compras en 2012 y 2015 y ventas hasta el año 2016. Recuerda que esas operaciones eran a demanda del cliente D. Justo, encontraban emisiones en el mercado

secundario y se las llevaban en la visita que hacían a su domicilio porque allí tiene su despacho, estaba su secretaria, y se incorporaba su esposa cuando tenia que firmar algún documento y aprovechaban ese momento para decirle lo que estaba firmando y ella decía que ya se lo había explicado su marido. Las obligaciones subordinadas son de riesgo alto, pero tienen una retribución atractiva. Sobre el producto litigioso que son bonos 1/2009 y 2/2012 participo en el momento del canje porque estuvo de director desde febrero de 2011 hasta septiembre de 2014. En 2012 se ofrece un canje de la primera emisión de bonos por otros bonos. Estas obligaciones eran necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular. En 2012 la cotización de las acciones era por debajo del 40% de su valor por lo que el banco ofreció la posibilidad de canjear los bonos convertibles del año 2009 por otros bonos convertibles y a cambio lo que ofrecía era pagar un cupón fijo del 7% y ampliaba el canje hasta noviembre de 2015. Esa segunda emisión tenia como causa eran las perdidas que estaban sufriendo las acciones de banco popular. Todo esto lo explicó a los clientes porque era su obligación contactar con cada cliente que tenia bonos de 2009 y explicar los bonos de 2012. Normalmente el interlocutor era D. Justo, la esposa entraba en el momento de la firma y le explicaban, si la reunión duraba una hora estaban 50 minutos con el esposo y 10 con la esposa. El producto se convirtió en acciones en noviembre de 2015 con una minusvalía importante. En 2012 no sabían que en un futuro se iban a canjear por acciones. Y mucho menos en 2009. Lo que esperaban era que la evolución de la acción fuera muy favorable. En 2009 el banco tenía unos beneficios muy importantes. Los bonos eran necesariamente canjeables por acciones y eso era lo que mas le gustaba a la gente. Informo a los clientes que iban a tener una minoración, cuando se produjo el canje. Los clientes recibían información puntual desde que adquirieron el producto. En cada aniversario podía vender el producto y el banco estaba obligado a adquirirlo, había un canje voluntario cada año. Esa era otra de las ventajas que ofrecían los bonos, en el canje de 2012 se permitía hacerlo cada trimestre. Nadie preveía que pudiera ocurrir lo que paso en el año 2009. Este producto estaba dirigido al mercado minorista. Como gestores de la actora, del histórico del producto iban comunicando su precio. Cuando entra en 2012 saben que la cotización de los 240.000 euros ya presentaba una minoración importante. Se mandaba información todos los meses, sobre todo a clientes del perfil de la actora y su esposo. Lo visitaba como mínimo una vez al mes, les recibía y luego se iban a almorzar juntos. Sabia que los 240.000 euros habían sufrido una minoración muy grande. Dado que en la fecha de la compra tenia 73 años la actora no pusieron mas interés en que conociera el producto la actora.

La Sentencia concluye:

1.-En cuanto a la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal por vicio del consentimiento, la desestima argumentando el hecho/s determinante/s por el que la demandante pudo conocer la existencia del error en la contratación de los Bonos Subordinados adquiridos fue la resolución de Banco Popular y la amortización de las acciones que obtuvo como consecuencia de la conversión de aquéllos, resolución de la entidad bancaria que tuvo lugar en fecha 7 de junio de 2017 (Véase que así se afirma en la página 23 de la propia contestación a la demanda),y es evidente que

desde dicha fecha a la fecha de formulación de la demanda el 27 de diciembre de 2018 en la que se ejercitó la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento (error), no transcurrieron los cuatro años.

2.-En cuanto al fondo que Dª Angustia prestó su consentimiento a la suscripción del contrato para la adquisición de los productos financieros objeto de autos (Bonos convertibles en acciones) mediando error sustancial y excusable al contratar, no habiendo dispuesto de la

información clara, completa, precisa y detallada, en cuya facilitación no se observó la diligencia mínima exigible a un profesional bancario, que le permitiera conocer las verdaderas características de tales productos y el alto riesgo de pérdida del capital invertido ,máxime teniendo en cuenta que se trataba de productos financieros complejos por lo que presentados por el empleado del banco en el que tenía depositada su confianza, al ser la persona con la que entendía habitualmente las gestiones bancarias ,como inversión segura y muy rentable accedió a su contratación, la cual dado el vicio concurrente invalidante ha de ser anulada ,con las consecuencias legales anejas a dicha anulación.

3.- Es por ello obligación de la parte demandada la devolución de la suma de 240.000 euros invertida en los Bonos referidos ,y debiéndose detraer el importe de los cupones cobrados por la demandante como rentabilidad de los Bonos (95.710,08 euros, importe bruto según deriva del documento nº 4 de la contestación a la demanda, consulta de rendimientos de valores), por lo que la cantidad que deberá abonar la entidad demandada a la demandante asciende a 144.289,92 euros y sin que proceda detraer el importe de 43.484,24 euros, valor de mercado a fecha 11 de diciembre de 2015 de las 13.628 acciones por las que le fueron canjeados los Bonos II/2012, pues las acciones finalmente fueron amortizadas y quedaron con valor cero. Y sin que sea necesaria a tenor del art. 219 de la LEC la realización de operaciones liquidativas en ejecución de sentencia para determinar el principal objeto de la condena.

Y el referido importe deberá incrementarse de conformidad con el art. 1108 del Código Civil con el interés legal desde la interpelación judicial hasta su completo pago.

Partiendo de cuanto antecede y en lo concerniente al primero de los motivos de Apelación consistente en la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, debe invocarse la reciente STS de 22 de junio de 2020 en un caso similar al presente viene a señalar: "...1.- La jurisprudencia de esta Sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Sobre esa

base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio, sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica".

Luego es este momento el que constituye el día inicial para tal computo de cuatro años, el día 11 de diciembre de 2015, al hacerse efectivo el canje final del producto por Acciones del Banco Popular, por lo que en el caso enjuiciado, no cabe apreciar la caducidad aducida, pues como acertadamente señala la Sentencia apelada, no se ha agotado el referido plazo de cuatro años al momento de interposición de la demanda. El motivo se desestima.

Igual suerte ha de correr el segundodelos invocados, en el mismo se alega por la recurrente que no medió error en el consentimiento en la suscripción del producto, pues el mismo se perfeccionó con plena conciencia de la finalidad que perseguía, que no era otra que obtener la máxima rentabilidad posible del patrimonio invertido. Pretende apoyar su tesis en los distintos documentos que se acompañan al escrito de contestación a la demanda, en primer lugar, las Órdenes de valores por las que la demandante adquiría los 240 títulos de Bonos I/2009 que se acompañaban como documentos nº 3 y 4 de la demanda. Pues bien, el propio testigo de la demandada, Sr. Everardo manifestó durante el curso de su declaración, exhibido el documento 4 de la demanda, que este documento no es el destinado para la compra de este producto. No es la orden de valores y añadió que ignora el motivo por el que se utilizó este documento. En cuanto a los documentos 5 a 9 de los acompañados también al escrito de contestación, de ellos no se infiere en absoluto que la demandada haya cumplido los deberes de información inherentes a la comercialización y venta del producto complejo que nos ocupa.

La reciente STS de 26 de febrero de 2015 viene a señalar en un supuesto similar al que aquí se enjuicia al respecto de esta cuestión:"... El tema jurídico que se plantea es el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento, sobre lo que esta Sala se ha pronunciado en la STS núm. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, fijando unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014, y 8 de julio de 2014....Como se ha declarado en la reciente STS de 10 de septiembre de 2014, (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), "el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error

vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia número 840/2013, de 20 de enero de 2014 ".

En idéntico sentido, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, recoge asimismo el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la ley de Mercado de Valores), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre Servicios de Inversión en el Ámbito de los Valores Negociables, cuyos artículos 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes, las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Por eso es fundamental que al concertar el contrato el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Debe señalarse además que las obligaciones de la parte demandada no quedan agotadas en la obligación genérica de entregar la documentación, sino que también deben predicarse respecto del Banco las obligaciones que se desprenden de la normativa reguladora del Mercado de Valores y concretamente, del Título VII de la Ley de Mercado de Valores, que contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79). Se exige actuar con la diligencia y lealtad que se imponen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad que no fue cumplido en el presente caso. El tema jurídico que se plantea es el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento. No consta en el presente caso la existencia de conversaciones previas, demostraciones prácticas, explicaciones concretas acerca del producto, limitándose el director de la entidad bancaria a señalar que se supone que se ofreció por la entidad bancaria el producto al cliente y se le

entregó la documentación obligatoria y que también supone que se le explicaría su funcionamiento, así como los riesgos inherentes a su contratación. Por el contrario la declaración de los dos empleados del banco, puso de relieve, que la demandante no era informada mas que de forma residual, de los productos que adquiría, o incluso era convocada únicamente para la firma de los documentos, pues los empleados trataban habitualmente con su esposo. Esta circunstancia no puede repercutir en perjuicio de la cliente ahora demandante, pues sobre la entidad bancaria pesan obligaciones inexcusables de información, que han de ser escrupulosamente cumplidas en la venta de cada producto, a cada cliente, no pudiéndose entender que quedan cumplimentadas con la actuación que en este caso ha quedado probado, que llevaron a cabo los empleados según manifestaron en el acto de la vista.

Por último, debe recordarse que el Tribunal Supremo, en diversas Sentencias que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006, ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, -con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre- es preciso, que no sea imputable al interesado, en el sentido de ser causado por él, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito este que no consta expresamente en el Código civil pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe. Habla por tanto el Tribunal Supremo de "representación equivocada de la realidad", de que "el error no sea imputable al interesado", o que "sea excusable" en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular; por último, el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. También es importante destacar que tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC " sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo".

En el caso que se somete a la consideración de la Sala, analizada la prueba obrante en las actuaciones conforme a los criterios establecidos en el artículo 217 de la L.E.C. se considera que la producción de dicho error invalidante del consentimiento ha sido debidamente demostrada en la presente litis por la parte actora, y tal afirmación no se basa en la concesión de privilegio alguno desde el punto de vista probatorio a ninguna de las partes contendientes sino en la aplicación al caso de la doctrina expuesta hasta el momento. El incumplimiento del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. Ello hace recaer sobre la demandada la carga de la prueba de desvirtuar tal presunción, y en el caso presente, no se ha logrado acreditar el cumplimiento de su ineludible deber de información, como ya ha quedado dicho, a resultas del acervo probatorio aportado al procedimiento por la recurrente, pues es a todas luces insuficiente la entrega de la documentación relativa al producto contratado, que es en lo que se ha concretado la prueba practicada por la entidad bancaria, de ahí que de

esta circunstancia haya de seguirse necesariamente la presunción de la concurrencia de error en la cliente contratante, de lo que se infiere necesariamente, el éxito de la acción formulada. Y es que no puede considerarse que la demandante fuera conocedora del producto que contrataba por haber tenido anteriormente acciones, y fondos de inversión pues como se ha visto al reproducir las declaraciones de los intervinientes en el acto de la vista, la demandante intervenía en la contratación de los productos de forma meramente accidental, limitándose prácticamente a estampar su firma en los documentos que se le presentaban, pues los negocios eran discutidos con el esposo, y esta es una actuación negligente imputable a la entidad bancaria, que en modo alguno debería permitir la formalizacion de contrato alguno acudiendo a este procedimiento, pues la esposa era tambien su cliente por lo que el derecho a la información de los productos contratados, debería haberse tenido en cuenta escrupulosamente; Por otra parte, en lo relativo a la cuestión de la existencia de asesoramiento ha de señalarse al respecto que el Alto Tribunal establece que para determinar cuáles son los deberes legales exigibles a la entidad financiera debe discernirse si la actuación de la entidad bancaria constituye o no un asesoramiento financiero, para cuyos efectos no ha de estarse a la naturaleza del instrumento financiero, sino a la manera en que este es ofrecido al cliente, según los criterios de la Directiva MIFID ( directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros), que son aplicables a estos supuestos por haberse suscrito el producto tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modifica la Ley del Mercado de Valores. Cuando un producto se presente al cliente como conveniente para él con base en sus circunstancias personales, como claramente acontece en el caso presente, se le estará asesorando; mientras que, cuando un producto se esté divulgando a través de canales de distribución destinados al público general, se estará simplemente comercializando.

Como indica además la jurisprudencia ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 331/2016, de 19 de mayo, y 496/2016, de 15 de julio , entre otras) no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. De igual forma es reiterada la jurisprudencia con relación a que el encadenamiento de diversos productos o el canje de los bonos por acciones suponga la subsanación del vicio y la convalidación del contrato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5160/2016 ) con remisión a las sentencias de la Sala Primera núm. 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio señala: "... como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria..."

En idéntico sentido argumenta la STS de 17 de enero de 2018 remitiéndose a la de 25 de febrero de 2016 lo siguiente:

"9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes. (...)". El motivo se desestima.

En cuanto al tercero y cuarto delos motivos invocados, no ha lugar el análisis de los mismos, habida cuenta que se ha estimado la acción ejercitada con carácter principal por lo que huelga entrar en el análisis de las ejercitadas con carácter subsidiario.

Mejor suerte ha de correr el quintoyúltimo de los anteriormente reproducidos, plantea la recurrente que incorrecta fijación por parte de la Sentencia de instancia de los efectos restitutorios y/o indemnizatorios aparejados a la estimación de la demanda

Así, considera que en el caso que nos ocupa deberá establecerse en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.301 y 1.303 del Código Civil:

- Que la entidad bancaria devuelva a la parte actora el importe invertido en el producto declarado nulo (240.000 €) incrementado en los intereses legales desde la fecha de la suscripción.

- Que la parte actora devuelva a la recurrente:

-

- Los rendimientos brutos percibidos por la parte demandante desde la fecha de suscripción de los Bonos hasta la conversión de los mismos en acciones (cuantificado en 95.710,08 Euros), más los intereses legales.

- El valor de las acciones en el momento de la finalización del contrato en fecha en fecha 11 de diciembre de 2015, (un total de 13.628 acciones) por un valor total de 43.484,24 euros, más los intereses legales.

- El importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de la venta de derechos de suscripción preferente, más los intereses legales.

La Sala comparte la petición dela recurrente, relativa a la necesidad de devolver la actora tanto los rendimientos brutos, como el valor de las acciones, pues es lo procedente liquidar el saldo resultante del negocio jurídico formalizado entre las partes estableciendo como referencia el momento de la finalización del contrato el 11 de diciembre de 2015 y en ese momento el valor de las referidas accionesera de 43.484,24 euros; no así, el importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos, puesto que tal cantidad que ahora se exige, ya no se deriva del producto contratado por la demandante y que constituye exclusivamente el objeto de la presente litis.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación parcial del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación