PRIMERO.- La representación procesal de Promociones Urbanísticas Quatro SL formuló demanda de juicio ordinario contra el Excmo Ayuntamiento de Alzira en reclamación de la suma de 645.550,82.- €, más intereses y costas del procedimiento, que terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se declare:
<<1º.- La resolución del contrato de compraventa celebrado entre la compareciente Promociones Urbanísticas Quatro, S.L. y el Ilmo. Ayuntamiento de Alzira, instrumentalizado en la escritura de fecha 14 de julio del 2006 de Compraventa de Bien de Entidad Local Por Subasta, n.º de protocolo 1918, de la Parcela NUM001), con una superficie de 602,33 metros cuadrados, que formaba parte de la manzana delimitada por las CALLE001, DIRECCION000, CALLE000 y DIRECCION001, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Alzira. El terreno está clasificado como urbano, con la tipología de residencial unifamiliar en manzana con 3 plantas, con una superficie construible de 1.806,99 m2t . Con recíproca devolución de prestaciones y abono de los daños y perjuicios irrogados al actor.
2º.- Condenar al demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de la cantidad de 645.550,82 euros de principal, más el interés legal de 628.911,59 euros desde el 14 de julio del 2006.
3º Alternativamente se condene al Ayuntamiento de Alzira a indemnizar a Promociones Urbanísticas Quatro, S.L. en la cantidad de 645.550,82 euros por los daños y perjuicios causados, más los intereses procedentes.
4º Todo ello con expresa imposición de costas a la demanda. >>
Sustenta su pretensión en que el Excmo Ayuntamiento de Alzira el 30 de noviembre del 2005 aprobó el pliego de cláusulas administrativas para la enajenación, mediante subasta, de tres parcelas que eran de su propiedad sitas en la unidad de ejecución PAR 09, acuerdo publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 28 de diciembre del 2005. Expresamente se estableció que no podían ser adquiridas separadamente sino que tenían que adquirirse las 3 de forma conjunta.
En estas adquisiciones la edificabilidad o metros cuadrados construibles constituye un elemento esencial en la descripción de las fincas en el pliego, siendo la superficie a construir en la parcela NUM001) su totalidad en 3 alturas; de las parcelas NUM002) y NUM003) se podía construir la práctica totalidad de las parcelas y seis alturas, como se puede comprobar con una simple operación aritmética. Las 3 parcelas son independientes desde el punto de vista urbanístico y físico, formando parte de diversas manzanas. En el pliego de condiciones se fijó un precio individualizado para cada una de ellas.
La mercantil actora acudió a la subasta resultando ganadora y en fecha 14 de julio del 2006 se otorgó, ante el Notario de Alzira don Enrique Sibre Corts, la oportuna escritura de Compraventa de Bien de Entidad Local por Subasta, nº de protocolo 1918, entre la compareciente Promociones Urbanísticas Quatro, S.L. y el Excmo. Ayuntamiento de Alzira, haciéndose constar expresamente que las fincas se vendían libres de cargas, gravámenes y arrendamientos.
En el año 2014 doña Silvia, -vecina de la parcela NUM001- formuló contra el Ayuntamiento de Alzira una acción confesoria de servidumbre, que concluyó declarando la existencia de una servidumbre de paso desde el garaje de la demandante hasta el camino público, al que tiene acceso por la parcela de la demandada, de manera que deberá procederse al vallado de la parcela de la demandada con colocación de una puerta que permita a la actora salir a la vía pública, debiendo fijarse en ejecución de sentencia la indemnización, de conformidad con el artículo 564 del Código Civil, condenando a la entidad Promociones Urbanísticas Quatro, S.L. a estar y pasar por esta declaración. Recurrida en Casación por el Ayuntamiento de Alzira la sentencia que reconocía la existencia de la servidumbre, el recurso fue inadmitido.
Así pues la actora compró una parcela al Ayuntamiento de Alzira (parcela NUM001) de las tres vendidas libre de cargas, gravámenes y arrendamientos, con una edificabilidad de toda la parcela y tres alturas, en la que existía un derecho de servidumbre de paso a favor de un vecino que es confirmada y declarada judicialmente, debiéndose salvaguardar el derecho de la vecina poniendo una puerta y permitiéndole circular con su camión y atravesar el predio sirviente o parcela de la actora hasta el vial. Lo que obliga a dejar libre de edificabilidad el espacio equivalente al trayecto que tiene que realizar el camión de la titular del predio dominante. Ante ello, la parcela carece de interés para la demandante por la disminución de la zona construible y la disminución de la edificabilidad. Se ha de aplicar la doctrina del Aliud pro alio y por todo ello insta la resolución del contrato de compraventa de la parcela NUM001) con recíproca devolución de prestaciones.
La representación procesal del Excmo Ayuntamiento de Alzira se opuso a la pretensión actora alegando que se celebró la subasta sin hacer constar el destino que tenía que darse a los parcelas y se vendió libre de cargas y gravámenes porque en tal fecha no existía un servidumbre de paso ni registral ni aparentemente. Además, en el procedimiento sobre la acción confesoria de servidumbre que instó la señora Silvia, la demandada no pidió la extinción de la servidumbre pese a concurrir las circunstancias para ello.
En todo caso, la Audiencia Provincial condicionó la constitución de la servidumbre al previo pago de la indemnización fijada y no consta el citado pago. Tampoco consta que la actora haya ejercido su derecho a que la Sra Silvia retire la puerta dado que no ha indemnizado a la actora.
La servidumbre de paso no existe todavía y no ha instado la extinción de la servidumbre. En todo caso debió hacer uso de la acción por vicios ocultos. La existencia de la servidumbre no hace inhábil el solar
La sentencia de instancia desestima la demanda.
Considera que la servidumbre disminuye las dimensiones de la parcela adquirida por la actora, por tanto reduce las expectativas pero no las anula, lo que supone un incumplimiento parcial, que no determina la resolución sino una indemnización de daños y perjuicios.
Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.
SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual <>
II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: <>
III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).
En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".
22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>
Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).
2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".>>
TERCERO.-Como primer motivo de su recurso, la parte actora invoca el error en la valoración de la prueba y en la interpretación de las normas y la jurisprudencia aplicables.
Alega la mercantil actora que, en el procedimiento seguido por la propietaria del predio dominante en ejercicio de la acción confesoria de servidumbre, quedó probado que venía utilizando la parcela del Ayuntamiento para acceder a su almacén 20 años antes de la subasta de los solares y que la existencia de la servidumbre era conocida por el Ayuntamiento puesto que hay un retén de la Policía Local en la parcela contigua. Así pues, el gravamen no estaba inscrito en el Registro de la Propiedad pero el Ayuntamiento era plenamente conocedor del mismo. El Ayuntamiento vendió un inmueble distinto al real, pues estaba gravado con una servidumbre de paso que era conocida por la mayor parte de los empleados municipales.
Esta servidumbre de paso divide la parcela e impide ejecutar aparcamientos en el sótano. Además, durante la construcción del inmueble será necesario anular la servidumbre lo que exigirá la autorización de la propietaria del predio dominante. Al reducirse la superficie construible, se elevará el coste al que resultaría el metro cuadrado lo que convierte a la promoción en inviable económicamente.
La discordancia entre lo vendido y la realidad, es tal, que no se va a poder promover el edificio. Todo ello determina un pleno incumplimiento y una insatisfacción total de la actora compradora. Se ha producido la frustración del fin del contrato. El actor no tiene por qué soportar una carga en una parcela que adquirió libre de cargas.
La parte apelada opone que no existe error en la valoración de la prueba, que además corresponde al Juez de Primera Instancia.
No procede la resolución de la compraventa puesto que no existe inhabilidad del objeto.
La parcela NUM003) ya está construida. Falta construir la parcela NUM001) (afectada por la servidumbre) y la B) que es lindante y que deben construirse de forma conjunta por razones empresariales y de oportunidad.
No existe el aliud pro alio porque la parcela NUM001), incluso con la servidumbre de paso, es perfectamente útil para su uso que no es otro que la promoción inmobiliaria. La sentencia admite que la parcela sufre una merma pero ello no impide el uso de la misma. La arquitecta municipal indica que hay varias soluciones constructivas en las que la pérdida de edificabilidad sería irrisoria. Obtener menos rentabilidad económica no equivale a ausencia de utilidad.
Además como la compra fue de tres parceles no cabe una resolución parcial. Se puede dar el paso para vehículos en línea recta, teniendo que salir marcha atrás, y la pérdida sería únicamente en planta baja.
Esta Sala considera que el motivo debe estimarse.
En el presente caso, contrariamente a lo que invoca el Ayuntamiento de Alzira, cuando se vendió la parcela NUM001) a la mercantil actora, ya existía una servidumbre de paso a favor de una parcela vecina, que no se hallaba inscrita en el Registro de la Propiedad y no se hizo constar en el pliego de condiciones de la subasta ni en la posterior escritura de compraventa, pues la parcela se vendió libre de cargas y gravámenes.
Muestra de ello es la que señora Silvia, propietaria del predio dominante, al advertir que la mercantil actora vallaba la parcela adquirida formuló una demanda en ejercicio de una acción confesoria de servidumbre que fue estimada, al acreditarse que desde hacía más de 20 años la señora Silvia accedía al almacén de su propiedad desde la vía pública por un camino que atravesaba la parcela NUM001), por tanto, la servidumbre existía y gravaba la parcela NUM001) sin necesidad de ninguna otra actuación.
Además, contrariamente a lo invocado por el Ayuntamiento de Alzira, no es requisito necesario para la existencia de la servidumbre que la propietaria del predio dominante pague la indemnización puesto que la sentencia que en su día se dictó no es constitutiva de una servidumbre de paso sino confesoria de la misma, es decir, que reconoce su previa existencia.
Así pues, acreditado que la demandada vendió a la actora una finca libre de cargas y gravámenes pese a que se hallaba gravada con una servidumbre forzosa de paso hemos de determinar si ello, en el presente caso, es suficiente para declarar la resolución del contrato de compraventa, resolución extrajudicial que ya instó la actora, mediante escrito, el día 3 de julio de 2019, y que el Ayuntamiento de Alzira rechazó mediante resolución de 25 de septiembre de 2019.
En el presente caso, para determinar si existe un incumplimiento esencial del contrato de compraventa constituye elemento esencial la valoración de las pruebas periciales que se han practicado en autos, una a instancia de cada una de las partes.
Sobre esta cuestión, debemos puntualizar, que el artículo 348 nos indica que: <>. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015, Roj: STS 5619/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5619, Nº de Recurso: 2006/2013 Nº de Resolución: 702/2013, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, nos dice:
< <1. Recientemente recordábamos (S. 22-Abril-2014) que ya decía esta Sala (STS 24-1 - 2 08 y 14-5-2013 ) que respecto de la valoración de la prueba pericial se ha de señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.
Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.
Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:
I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998
2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992
3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965
4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998
5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990
Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.
La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.
2. La Sala en sentencia de 27 de diciembre de 2010 , que es citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010 , indica que este sistema normativo pretende que: " en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC , en su redacción vigente por razones temporales".
3. Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.
Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:
l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).
2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).
3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).
4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).
La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).
2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).
3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).
4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).
Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).
Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria
4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".>>
Aplicados los anteriores criterios al presente caso, hemos de concluir acogiendo las conclusiones de la prueba pericial que aporta la parte actora, y rechazando las que efectúa la perito de la parte demandada, por los siguientes motivos:
Según el informe pericial de la actora la existencia de la servidumbre paso determina una merma del solar en cuanto que se ha de dejar libre el espacio necesario para que la propietaria del predio dominante pueda entrar con su camión y efectuar la correspondiente maniobra para ello. La menor merma posible se daría estableciendo el acceso desde la CALLE000, pero, en todo caso, la servidumbre implicará una reducción de la extensión del solar en planta baja, que pasaría de disponer de 602,33 m² de solar a poder utilizar únicamente 383,85 m² de solar.
A todo ello hay que añadir que durante el tiempo que duren las obras la propietaria del predio dominante no podrá hacer uso de la servidumbre, lo que obligará a contar con su autorización y, si no la concede, no se podrá construir sobre el vuelo del espacio destinado a la servidumbre.
La perito actora elabora el croquis que copiamos, para determinar el espacio que ocupará la servidumbre, con acceso desde la CALLE000 y grafiando la parte de parcela que quedará libre.
CALLE001
Frente a ello, la perito que ha emitido informe a instancias del Ayuntamiento considera que podría configurarse la servidumbre en línea recta desde la CALLE001 hasta la puerta del almacén, atravesando el solar, (zona oscura en el croquis) añadiendo que el camión tendría que entrar o salir haciendo marcha atrás, es decir, quedaría privado de cualquier maniobrabilidad. De este modo el espacio destinado a la servidumbre quedaría limitado a 77,17 m² sobre el suelo pudiendo construir sobre el vuelo de dicho espacio.
Ahora bien ni en su informe ni en la vista oral da solución a dos cuestiones esenciales, la primera si es posible, desde el punto de vista de la seguridad vial, atravesar el inmueble construido por la actora entrando y/o saliendo circulando marcha atrás. Y en segundo lugar tampoco aporta solución alguna a que ocurriría durante la ejecución de las obras del inmueble si la propietaria del predio dominante no acepta el cierre del camino, es decir que no pueda pasar durante la ejecución de las obras. Omisiones sobre cuestiones esenciales que privan de toda credibilidad al citado informe.
CALLE000
CALLE001
Atendiendo a lo expuesto, consideramos que la única opción válida y cierta para edificar, respetando la servidumbre de paso, es la que ofrece la pericial aportada por la actora, que determina una limitación del solar quedando en 383,85 metros cuadrados, es decir, que la actora pasaría de poder aprovechar 602,33 m² de suelo y vuelo a poder utilizar únicamente 383,85 m², perdiendo 218,38 m², lo que supone una merma de superficie del 36,26 %, que representa más de un tercio de la parcela.
Por otra parte, la existencia de la servidumbre con el correspondiente espacio para maniobrar, altera totalmente la configuración del solar que pasa de ser un cuadrado a tener la forma de L, perdiendo más de dos tercios de la anchura de la parcela y más de la mitad de la profundidad, además de quedar impedida la posibilidad de ejecutar el aparcamiento en planta sótano, lo que supone una merma importante en el desarrollo de un proyecto viable.
A todo ello hay que añadir que se produce una limitación de la edificabilidad pues pasa de 1.806,99 m² t. a una edificabilidad de 1.151,85 m² t. perdiendo de 655,14 m² t.
Otro factor a tomar en consideración es que el precio de compra por subasta del suelo fue de 542.123,12 €, por lo que se compró el metro edificable a 300,01 €/m2t; y la pieza resultante, debido a la pérdida de metros, supone un precio por metro edificable de 470,65 €/m2t., precio muy superior al admisible por el mercado.
Atendiendo a todas estas circunstancias consideramos que, la existencia de la servidumbre de paso, ha generado un verdadero incumplimiento del contrato puesto que el Ayuntamiento no ha entregado a la demandante el solar en las condiciones pactadas.
Sobre esta cuestión podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2018, Roj: STS 648/2018 - ECLI:ES:TS:2018:648, Nº de Recurso: 1815/2015, Nº de Resolución: 111/2018, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER en la que nos dice:
<< Esta sala, entre otras en sentencia núm. 325/2017 de 24 mayo , con cita de la de la núm. 706/2012, de 20 noviembre , ha afirmado que se da la situación de entrega de cosa distinta o " aliud pro alio " cuando es tal la diferencia e inadecuación de lo entregado a lo efectivamente pactado que viene a equivaler a la entrega de una cosa distinta y determina un incumplimiento tal que permite a la parte perjudicada optar por la resolución del contrato. También la sentencia núm. 317/2015, de 2 junio , afirma que
"Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio . Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , "existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil ." Y precisa la de 31 julio 2002, recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: "la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto". Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : " ...defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina." La de 25 febrero 2010 añade: "...la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato"...".>>
En fechas más recientes, en la Sentencia de 22 de noviembre de 2022, Roj: TS 4244/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4244, Nº de Recurso: 3733/2020, Nº de Resolución: 801/2022, Ponente: JUAN MARIA DÍAZ FRAILE nos indica:
<<2.- Jurisprudencia sobre la resolución por incumplimiento y frustración de la finalidad del contrato. El caso de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos.
2.1. Dado que la controversia, en los términos en que ha llegado delimitada a esta sede casacional, debe girar sobre si en el caso concurre causa suficiente para declarar la resolución del contrato litigioso por frustración de su causa o finalidad, como consecuencia de las descritas circunstancias urbanísticas que han afectado a la finca vendida, debemos partir de la jurisprudencia elaborada por esta sala en relación con la resolución de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos. Recientemente la sala ha tenido ocasión de resumir y sistematizar esta jurisprudencia en su sentencia 123/2022, de 16 de febrero , que ahora en lo menester reproducimos.
2.2. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC , implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio , es necesario que "se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria". Según la sentencia 718/2009, de 30 de octubre , es preciso que "el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución".
2.3. Un supuesto claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa. Esto ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio . Como dicen las sentencias de 1023/2000, de 16 de noviembre , y 793/2012, de 21 de diciembre , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC . La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero , reiterada por la núm. 793/2012, añade que "la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".
2.4. Las consecuencias de la doctrina del aliud pro alio , en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor), se eliminan o neutralizan si el comprador asume en el contrato las posibles consecuencias que puedan derivarse en caso de que el objeto de la venta resulte inhábil para la finalidad pretendida. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) habría conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual determina que no sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio. En ese caso, mediando la aceptación de esa eventual contingencia por el comprador, no cabría aplicar los arts. 1124 y 1101 ( sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Así sucede en los casos en que la asignación del riesgo derivado del contrato en cuanto a las incidencias de la tramitación urbanística de la finca se haya realizado al comprador. Lo que en algunos precedentes se ha apoyado en el carácter profesional del comprador y la ausencia en la regulación contractual de condiciones o previsiones relacionadas con la tramitación o situación urbanística de la finca ( sentencia 226/2013, de 12 de abril ).
2.5. La excepción de la doctrina aliud pro alio para los casos de aceptación por el comprador de las contingencias que causen la inhabilidad de la cosa no se aplica a los casos en que éste no conoce ab initio la ilegalidad o impedimentos urbanísticos de la finca ( sentencia 317/2015, de 2 de junio ), o el aleas o incertidumbre sobre el resultado de una recalificación de los terrenos ( sentencia 514/2010, de 21 de julio ).
2.6. La doctrina jurisprudencial reseñada, partiendo de que la entrega de un objeto inhábil para su destino natural o pactado constituye un supuesto que legitima la resolución, ha tenido un particular ámbito de aplicación en supuestos de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida a consecuencia de la denegación de las necesarias licencias administrativas u otros impedimentos urbanísticos, al margen de cualquier imputación de culpabilidad (incluso en el caso de que la posterior obtención de licencia no conste expresamente en el contrato, si su falta constituye una eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida). La sentencia 706/2012, de 20 de noviembre , compendia los precedentes en que se ha fijado esa doctrina:
"La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 - denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido -, STS 11 noviembre 2003 - declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). [...]
"La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento - aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato - si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.
"Dice la sentencia núm. 417/1995 de 8 mayo , que derivar de la falta de obtención de licencia "que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado"".
2.7. Esta doctrina jurisprudencial es paralela a otra, de resultados convergentes, fundada en la ruptura de la base del negocio. Esta doctrina, como declara la sentencia 514/2010, de 21 de julio , se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar. Consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato - según elsignificado de las intenciones de ambas partes - pueda mantenerse como una regulación con sentido. Como declaró aquella sentencia:
"la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa".
2.8. Este es el marco jurisprudencial, reiterado en las sentencias 484/2022, de 15 de junio , 488/2022, de 21 de junio , y 652/2022, de 11 de octubre , con arreglo al cual debemos resolver el recurso a la vista de las cuestiones controvertidas y de lo alegado en el recurso de casación y su contestación, cuestiones que, en esencia, se concretan en estas tres: (i) si el contrato se causalizó o condicionó a la aprobación del PGOU del municipio con la concreta clasificación del suelo para el sector en que se ubicaba la finca de "urbanizable sectorizado"; (ii) si la finalidad del contrato (vinculada al citado destino y clasificación urbanística de la finca) se ha frustrado definitivamente, o si las vicisitudes urbanísticas del plan son compatibles con la finalidad contractual; y (iii) si esa frustración de la finalidad contractual es imputable a la propia compradora por haberse acordado de mutuo acuerdo con el Ayuntamiento la resolución del Convenio urbanístico de planeamiento de 2004.>>
Partiendo de los anteriores criterios, estimamos que procede la resolución de la compraventa de la parcela NUM001) por entrega de un objeto inhábil dado que en el presente caso, la actora es una mercantil promotora que se dedica a la promoción, construcción y venta de inmuebles y en el pliego de condiciones de la subasta expresamente se hizo constar que se vendía la parcela NUM001), no de manera aislada o desvinculada de un fin específico, sino que <> precisiones sobre la edificabilidad y el tipo de construcción que constan en el pliego de cláusulas administrativas para la venta de las parcelas municipales en subasta pública, acuerdo publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 28 de diciembre de 2005, y estimamos que constituyen un elemento esencial del contrato puesto que la finalidad de la adquisición era la promoción y venta del inmueble construido, como ya se ha hecho con otra de las parcelas que integraban el lote de fincas adquirido, concretamente en la parcela NUM003), y las condiciones en las que queda la parcela gravada con la servidumbre de paso, suponen una alteración esencial de las condiciones de la parcela que no debe soportar la actora.
Por último, resta por examinar si es posible la resolución de la compraventa respecto de la parcela NUM001) pese a que se adquirieron por subasta en un lote que estaba integrado por las tres parcelas.
Sobre esta punto estimamos que puede resolverse la compraventa de una de las parcelas, dado que si bien la venta se hizo por un lote de tres, entre estas parcelas no existe vinculación física o jurídica alguna que impida su aprovechamiento independiente, como se desprende de que la actora ya ha construido en una de las parcelas. Además, en el pliego de condiciones se hizo constar el precio individual de cada una de las parcelas.
CUARTO.- Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación del presente recuro y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando la demanda, declaramos resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes respecto de la parcela NUM001), debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, por lo que la actora deberá devolver la propiedad de la parcela al Excmo Ayuntamiento de Alzira y éste deberá reintegrar a la actora el precio pagado de 645.550,82.-€ más el interés legal de la citada cantidad desde el 14 de julio de 2006.
Al estimarse la demanda, condenamos a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia y al estimarse el recurso no hacemos expresa condena al pago de las generadas en esta alzada, en aplicación de los artículos 398 y 394 de la LEC.
QUINTO.- Recursos: El art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
