Sentencia Civil 172/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 177/2022 de 14 de abril del 2023

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada que no se opongan a los contenidos en esta.

PRIMERO. - La cuestión planteada por la parte apelante, DON Teodosio Y DOÑA Ana María en su recurso, es que se proceda al control de oficio de las cláusulas abusivas de que adolece el contrato, debiendo recalcularse la cantidad reclamada por la actora, así como las demás consecuencias jurídicas que la nulidad de dichas cláusulas lleve aparejada, con expresa imposición de las costas.

SEGUNDO. - El juzgador de instancia consideró:

"PRIMERO. - Se ejercita por la parte actora demanda contra DOÑA Zulima, DOÑA Ana María Y DON Teodosio en virtud de la

existencia de un préstamo hipotecario de fecha 29 de septiembre de 2009 siendo la cantidad impagada a fecha 27 de mayo de 2020 la de 114048 ,65 euros (103161,96 de principal más intereses ordinarios de 9352,66 euros y de moratorios 1534,03 euros. Los demandados solicitan la desestimación de la demanda alegando DOÑA Ana María Y DON Teodosio en sus escritos la posible nulidad de determinadas cláusulas.

SEGUNDO. - En el caso que nos ocupa constan en autos documentos aportados por la actora (documental que al no haber sido impugnada tiene plena fuerza probatoria conforme a los artículos 319 y 326 LEC) Artículo 319. Fuerza probatoria de los documentos públicos

1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1º a 6º del art. 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5º y 6º del art. 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.

3. En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo. Artículo 326 Lec 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del art. 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el art. 3 de la Ley de Firma Electrónica.

Por lo que en el presente caso queda acreditado a través de los documentos la

pretensión de la parte actora. Por lo que a la vista de la prueba practicada y en aplicación del artículo 217 LEC de los arts. 312 y 314 Cco , 1089, 1144 ,1822 CC procede la estimación de la demanda y por tanto

1) Se declara la resolución, por reiterado incumplimiento de la parte demandada y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago, del contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 29 de septiembre de 2009.

2) Se condena, de forma solidaria, a los deudores al pago de la totalidad de las cantidades debidas a mi mandante por capital, así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de cierre de la deuda reclamada, que ascienden a la cantidad de CIENTO

CATORCE MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS DE EUTO (114. 048,65. -€).

3) Se declara que las cantidades objeto de condena pueden realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de mi mandante sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Alzira.

Los hechos alegados por Doña Zulima en ningún caso serían extintivos de la pretensión ejercitada , y en cuanto a los alegados por los codemandados en cuanto a la nulidad de determinadas cláusulas de la hipoteca no se han alegado por vía de reconvención , por lo que la parte actora no ha podido defenderse de dichas peticiones , sin que en ningún paso puedan entenderse nulas las cláusulas citadas , en cuanto a los intereses de demora y la aplicación de intereses en base a 360 días al no considerarse abusivas reuniendo los requisitos de transparencia que lo impide.

TERCERO. - Al ser condenado el demandado al pago de una cantidad líquida deberá abonar los intereses moratorios desde el día siguiente del cierre de la deuda y hasta la presentación de la demanda y el interés legal del art. 1108 del CC desde el requerimiento judicial y hasta el íntegro pago del Préstamo a la actora.

CUARTO. - En cuanto a las costas el artículo 394 establece que en la primera instancia de los procesos declarativo las costas se impondrán a las partes que hubieren visto desestimadas todas sus pretensiones, imponiéndose en este caso las mismas a los demandados"."

TERCERO. - La primera cláusula a la que debe pronunciarse el Tribunal es la relativa a la CLÁUSULA TERCERA relativa al "cálculo del tipo de interés en base a un año calculado a 360 días" cuando en aplicación de la misma el prestatario está pagando un exceso de intereses ya que utilizando como base de 360 días que luego aplicara a un año compuesto por 365 días está generando un diferencial a su favor. El cliente-consumidor regala a la entidad 5 días de intereses por cada anualidad del contrato.

La cláusula controvertida es del siguiente tenor:

Estableciéndose la fórmula siguiente:

Frente a dicha oposición la entidad mercantil demandante se limitó a oponerse al amparo de alegar que "la práctica de utilizar el año comercial es antigua con la finalidad de facilitar el cálculo utilizando un dividendo más sencillo, evitando tener que hacer la división por 365 o 366 día según el año fuera o no bisiesto".

Sin embargo, no considera el Tribunal que a dicha justificación deba dársele amparo judicial pues como nos dice la STS, Civil sección 1 del 25 de mayo de 2021

(ROJ: STS 2004/2021 Sentencia: 360/2021 Recurso: 5813/2018Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES:

mercantiles

- "CUARTO. - Las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses. Los usos

1. - Según se desprende de las sucesivas memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (actualmente, Departamento de Conducta de Mercado de Reclamaciones), la fórmula matemática para el cálculo de los intereses remuneratorios se hace mediante una fracción (similar a la transcrita en el fundamento jurídico primero) en la que la duración del año debe constar tanto en el numerador como en el denominador.

Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador:

a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días.

b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días.

c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días.

d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.

2. - Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.

3. - Por esta razón, el mencionado Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se ha pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, y en la memoria de 2018 resumió que solo se consideraba como buena práctica "el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses".

4. - Es cierto que durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un "uso bancario", establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

"la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el

cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario".

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

"a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional".

5. - En todo caso, resulta cuando menos dudoso que dicha práctica bancaria pudiera considerarse propiamente un uso de comercio, en el sentido correcto del art.2 CCom, dado su carácter unilateral y de uniformidad discutible. Como declaró la sentencia 313/1994, de 8 de abril:

"la existencia de una norma derivada del uso no nace de una voluntad individual, aunque se repita, sino que requiere la convicción de cumplimiento de una norma jurídica ("oppinio iuris"), que, a su vez, encuentra su origen en una voluntad concorde de las partes, aquí inexistente".

La jurisprudencia de esta sala siempre ha sido prudente en cuanto a la consideración de los usos bancarios como costumbre mercantil, insistiendo en que debe diferenciarse entre lo que son propiamente usos bancarios y lo que son meras prácticas bancarias ( sentencias 232/1983, de 29 de abril; 320/1988, de 21 de abril; 686/1994, de 11 de julio; y 394/2011, de 15 de junio).

6. - Como consecuencia de ello, tanto desde la vertiente de estipulación no negociada individualmente, como desde la perspectiva de práctica no consentida expresamente (art. 82. 1 TRLCU), lo determinante es el análisis de la cláusula desde la óptica del control de transparencia y, en su caso, de abusividad, como haremos a continuación.

QUINTO. Los controles de transparencia y abusividad sobre la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios

1. - En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4. 2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler de 26 febrero de 2015, C- 143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

2. - Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

3. - En la cláusula definitoria del cálculo del interés antes transcrita, se aprecia que el plazo de 360 días figura en ambos lados de la fórmula. Además, esa cláusula se complementa con la estipulación financiera segunda, cuando dice:

1.

La variable temporal (la letra "p": períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365.

Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

4. - Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva.

Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, estableció:

"El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula".

5. - Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.

En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

6. - Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes."

1.

También podemos mencionar a contrario sensu lo dicho por Sección Undécima Auto 185/2020 de 11 de junio:

". . . . en lo que se refiere al único motivo expuesto del que se exige trascendencia práctica cual era el de la nulidad por abusiva de la cláusula que contemplaba el cómputo anual de intereses moratorios con 360 días (folio 89 de las actuaciones), procede tener en cuenta para su decisión el criterio seguido por esta Audiencia Provincial, Sección 9ª, en su A. 25 febrero 2019, cuando señala que hay que distinguir entre dos situaciones: que el numerador y el dividendo tengan el mismo dígito (360/360) o que fueran distintos (365/360), sin que sea suficiente con alegar que el cálculo de los intereses se haga por 360 días (año comercial), sino que debe valorarse también el cómputo mensual (30 días) e impugnar la fórmula completa, de forma que también se valore el dígito empleado en el numerador. En efecto, en el supuesto de " cláusula 365/360" cabría considerar abusivo el empleo de distintos dígitos al carecer de justificación que en el momento de la liquidación del saldo pudiera tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilizase el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, al ser práctica generadora de un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudicaría siempre al prestatario.... "

Siendo que en el supuesto que ahora se analiza, al margen de no dar mayores explicaciones los recurrentes, no justifican que se hubiera realizado ni consta de esta manera una computación de intereses con distinto numerador y dividendo, sino cabe deducir lo contrario a partir de contemplar la estipulación controvertida el cómputo de los intereses remuneratorios de todos los meses considerándolos como de 30 días, y que para los correspondientes a un periodo devengado inferior a un año se considere que este dispone de 360 días, lo que excluye a priori la posibilidad de la abusividad de la cláusula"

En el presente supuesto nos encontramos que ante la alegación de abusividad de la parte demandada-apelante de" estar utilizando una base de 360 días que luego se aplicara a un año compuesto de 365 días" nada ha desvirtuado lo que implica que debamos tener por aplicado una computación de intereses con distinto numerador y dividendo, 365/360 que viene siendo declarado un beneficio para el banco.

Por todo ello, procederá que la declaración de nulidad conllevará que se proceda en ejecución de sentencia, al recálculo de los intereses ordinarios aplicando en la correspondiente fórmula el año natural de 365 días, y no el año comercial de 360 días.

CUARTO. - Postula así mismo la parte apelante la NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEXTA SOBRE INTERESES DE DEMORA, cuando la escritura de préstamo hipotecario establece un interés moratorio del 20%.

La cláusula nos dice:

"

Frente a dicha pretensión solicita la parte apelante la nulidad de la misma.

La parte demandante, prestamista excepciono que del escrito de demanda se desprende que se articula la reclamación de dichos intereses en base a Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. La demanda se presentó en julio de 2020. No habiéndose aplicado los intereses de la escritura sino los del artículo 25 de la aludida Ley que refiere "interés remuneratorio en 3 puntos porcentuales".

Sobre la cuestión litigiosa el Tribunal debe estimar el motivo el recurso siguiendo lo ya resuelto por el mismo Rollo nº 354/2022 AUTO Nº 28 treinta de enero de dos mil veintitrés.

"TERCERO. - De la alegación de abusividad de las cláusulas de intereses remuneratorios. Aunque en el suplico del recurso se centra la parte apelante en la petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, tanto por la redacción del recurso de apelación que hace expresa mención a tal posible declaración de abusividad en la línea mantenida en la oposición formulada en primera instancia, como -y sobre todo- por la obligación de control de "oficio" en orden a la posible abusividad de las cláusulas contractuales en que intervengan consumidores, es por lo que hemos de analizar la decisión del Juzgado que entendió que no procedía el análisis de la cláusula contractual relativa a los intereses de demora, al considerar que: "A continuación, se impugna la cláusula de intereses moratorios, prevista en el contrato, según la cual el prestatario quedará obligado a satisfacer al banco intereses de demora respecto a las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en diecinueve puntos porcentuales el tipo de interés anual ordinario vigente en cada momento.

Siendo la parte demandada consumidora en los términos establecidos por el artículo 3 de la ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios y artículo 2 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si bien tal cláusula no fue negociada individualmente, lo cierto es que de manera efectiva no se ha aplicado sino calculado en base a lo previsto en el art. 25 de la Ley 5/2019, por lo que no se aprecia su nulidad".

Revisadas las actuaciones por el Tribunal, no puede compartirse tal conclusión toda vez que la cláusula convenida para los intereses de demora era claramente abusiva, según se ha declarado en reiteradas ocasiones en importes similares, y porque la interpretación que se realiza supone admitir, en detrimento del consumidor, la sustitución de tal cláusula con arreglo a parámetros distintos a los contemplados en el contrato, y la relación entre las partes, por mor de una normativa posterior, sin que exista al respecto respaldo jurisprudencial de nuestro alto tribunal, a diferencia de lo que acaece en el supuesto de la cláusula de vencimiento anticipado y la ponderación de la gravedad del incumplimiento por el deudor.

Consecuencia de ello es que deba considerarse abusiva tal cláusula que regula los intereses, siendo la consecuencia de ello, según reiterada jurisprudencia que no puedan exigirse los pactados abusivamente, aunque pueda aplicarse los intereses convenidos como remuneratorios, previa nueva liquidación por parte de la entidad ejecutante. Por ello, estimando en parte el motivo de recurso formulado por Doña Guadalupe, procede la estimación parcial del recurso y modificar la resolución recurrida en el sentido de que se declara la nulidad de la cláusula Intereses de demora, que fijó unos intereses de demora en el 19%, debiendo la parte ejecutante si lo considera oportuno formular nueva liquidación, y una vez realizada continuar el procedimiento por sus trámites. "

Careciendo en consecuencia de legitimación la entidad prestamista demandante para reclamar intereses no pactados, claramente abusivos y reclamarlos en base al artículo 25LCI respecto de contratos de préstamos hipotecarios suscritos con anterioridad a la

entrada en vigor de la Ley, lo que motiva que debamos estar a lo resuelto, entre otras en la STS, Civil sección 1 del 24 de abril de 2019 (ROJ: STS 1318/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1318) Sentencia: 240/2019Recurso: 3658/2015Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ cuando dijo:

"SEGUNDO. - Decisión de la sala.

1. - La desproporción entre los intereses nominales y los de demora a efectos de abusividad, como es este caso, ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por las sentencias 671/2018, de 28 de noviembre, y 364/2016, de 3 de junio.

Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

2. - La cuestión se contrae, pues a la posible integración o no de la cláusula declarada nula por abusividad por la sentencia recurrida, bien entendido que la ratio decidendi de ésta para tal declaración no contradice la doctrina de la sala.

3. - Para decidir esta segunda cuestión se ha de acudir a la citada sentencia 67/2018, que hace un exhaustivo planteamiento de aquella y, en lo que queremos destacar, afirma lo siguiente:

(i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C- 482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

(ii)

Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a "cerrar la cuenta" del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4. - Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato."

El Tribunal si bien estima el recurso de apelación en cuanto a la nulidad de las cláusulas declaradas abusivas, no puede estimar la pretensión en el presente procedimiento declarativo de que se proceda al sobreseimiento del mismo, sino que deberá procederse a determinar la cantidad adeudada en ejecución de sentencia, por la que la parte demandante deberá aportar liquidación tanto respecto a "recálculo de los intereses ordinarios aplicando en la correspondiente fórmula el año natural de 365 días", así como respecto de los intereses de demora referidos al interés remuneratorio.

QUINTO. - En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en esta alzada y en primera instancia no se hace expresa imposición en costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,