Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 98/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 98/2013 SENTENCIA 23 de abril de 2013

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 98/2013

SENTENCIA nº 217

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 23 de abril de 2013.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil doce, recaída en el juicio ordinario nº 1572/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Valencia , al que se acumuló el juicio ordinario nº 15/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Valencia, sobre contrato de obra.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada y demandante Ingeniería Vert Asociados SL representada por la procuradora doña Esperanza Ventura Ungo y defendida por el abogado don Santiago Rodrigo Balaguer, y como apelada impugnante la demandante y demandada Josefa Estellés Mayor SL, representada por la procuradora doña Estrella Vilas Loredo y defendida por el abogado don Alejandro Estrems Ferrer.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: «1) Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Estrella Vilas Loredo en nombre y representación de Josefa Estellés Mayor SL contra la entidad Ingeniería Vert Asociados SL sobre reclamación de 796679,04 euros resultante de la liquidación final del contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 5 de enero de 2007 para la construcción de una nave industrial en el solar sito en la Partida U.E. nº 16.1 Polígono Industrial Rascaña en el término municipal de Liria, y tras la compensación de los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento por falta de entrega de la obra en el plazo pactado, debo absolver y absuelvo a Ingeniería Vert Asociados SL de todas las pretensiones de la demanda.

2) Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Dª Esperanza Ventura Ungo en nombre y representación de la mercantil Ingeniería Vert Asociados SL contra Josefa Estellés Mayor SL en reclamación de cantidad (734426,05 euros) pendiente de pago en virtud del contrato de obra referido anteriormente y de indemnización por perjuicios (lucro cesante:115014,79 euros) como consecuencia del desistimiento del contrato de obra por parte de la demandada,debo condenar y condeno a Josefa Estellés Mayor SL a que pague a Ingeniería Vert Asociados SL 72554,70 euros (setenta y dos mil quinientos cincuenta y cuatro euros con setenta céntimos)más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente.

3) Que la cantidad de 72554,70 euros (setenta y dos mil quinientos cincuenta y cuatro euros con setenta céntimos) resulta de la compensación del importe de 804031,81 euros correspondiente por los conceptos reseñados en la fundamentación de esta sentencia a la promotora Josefa Estellés Mayor SL y la cantidad de 876586,51 euros perteneciente a Ingeniería Vert Asociados SL en virtud de los conceptos especificados en el fundamento jurídico undécimo.

4) No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes litigantes, debiendo abonar cada una las propias y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.- La defensa de Ingeniería Vert Asociados SL interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia que, revocando la de primera instancia, declare la estimación íntegra de su demanda acumulada; con expresa imposición de las costas procesales correspondientes a ambas instancias a la mercantil JOSEFA ESTELLES MAYOR, S.L.



TERCERO.- La defensa de Josefa Estellés Mayor SL presentó escrito solicitando sentencia que desestime la apelación adversa, con costas, y revoque la sentencia del Juzgado en el sentido de modificar la cifra objeto del contrato de obra, considerando como procedente la de 4.184.304,44 ? y por ende, revocando la estimación parcial de la sentencia y la condena a mi cliente al pago de 72.544,70 ?, proceda a estimar parcialmente la demanda presentada por Josefa Estellés Mayor SL condenando a la contraparte a pagar la cantidad de 8.445,30 ?, con expresa imposición de las costas procesales para el caso de oponerse a la impugnación.



CUARTO.- La defensa de Ingeniería Vert Asociados SL se opuso a la impugnación, con costas a la adversa.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 22 de abril de 2013, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- El recurso de INGENIERÍA VERT ASOCIADOS, S.L., se centra en la estimación parcial de su demanda en la que fundamentalmente solicitaba: A.- Que se le abonara la obra efectivamente ejecutada.

B.- Que se le abonara el lucro cesante de la obra pendiente de ejecutar, conforme al artículo 1594 CC .

Todo como consecuencia de la rescisión del contrato que tenía suscrito con JOSEFA ESTELLES MAYOR, S.L., para la construcción, según proyecto redactado por Don Victorino , de una nave industrial en el solar propiedad de la demandada sito en la Partida U.E., n° 16.1 del Polígono Industrial Rascaña, en el término municipal de Llíria, con una superficie de 4.651'48 m², cuyo solar figura inscrito en el Registro de la Propiedad de Llíria, al Tomo 1.883, Libro 608 de Llíria, folio 215, finca registral 45.429, cuya demanda pretende que sea estimada en su integridad.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso alega, en síntesis: Que en su demanda, al cuantificar su petición, parte de la obra efectivamente ejecutada, ya que el presupuesto establecido en el contrato no tiene más valor que un mero cálculo orientativo de lo establecido en el Proyecto, pero lo que se está pagando y convenido pagar es la obra ejecutada por unidad de precio y medida.

Este contrato 'por unidad de medida' está regulado en el artículo 1.592 CC , no de 'precio alzado', del artículo 1.593 CC . El precio del contrato vendría determinado por la cantidad de obra ejecutada y lo que se facturaba eran los trabajos ejecutados como resulta de la estipulación séptima de contrato, punto 7.B En definitiva, el precio de la obra vendrá determinado por las unidades de obra efectivamente ejecutada multiplicada por los precios unitarios pactados en el ANEXO I del contrato y no, como se pretende por la propiedad y se acoge en la Sentencia, por un precio fijo que, además, por más que hemos estudiado la Sentencia y los Autos no alcanzamos a saber como se cuantifica en 4.265.304'44 ?.



TERCERO.- Según la STS 21 de diciembre de 2009 (RC nº. 1834/2005 ), «el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia». Por tanto, como dijo la STS, Civil sección 1 del 11 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STS 5886/2010 ), siendo la apelación una segunda instancia en la cual la Sala es soberana para volver a analizar la prueba practicada así como la cuestión jurídica debatida, puede decidir nuevamente sobre la interpretación que haya de darse al contrato litigioso, sin que quede sometida al criterio mantenido en primera instancia.

En lo que atañe a la naturaleza jurídica del contrato de obra, las partes libremente pueden pactar un contrato por unidad de medida o a precio alzado ( art. 1592 y 1593 CC ). El contrato a tanto alzado tiene como características la invariabilidad del precio, la existencia de un plano detallado con presupuesto cerrado, y la correlativa asunción del riesgo por el contratista. Por el contrario, en el contrato de obra por unidad de medida o pieza ejecutada, el precio se determina por cada unidad de medida o pieza ejecutada y entregada de la total obra, determinándose a priori la cantidad de obras a ejecutar y su precio invariable por unidad.

La sentencia recurrida, en su antecedente de hecho décimo, donde recoge los hechos probados, y en su fundamento de derecho undécimo, cuantificó en 4.265.304,44 euros el precio pactado en el contrato de obra, sin embargo un análisis minucioso de sus razonamientos no nos permite descubrir de dónde extrajo la juez de la primera instancia esa cantidad, que no consta en el contrato (folios 124 a 132).

Conforme al artículo 1281.1 CC , la cláusula segunda del contrato, interpretada literalmente ( STS 826/2010, de 17 diciembre ), expresa con nítidez 'la intención de los contratantes' al establecer que 'El precio del contrato será el resultante de aplicar los precios unitarios descritos en la oferta (ANEXO I), a las cantidades de obra realmente ejecutada, con independencia de las mediciones presupuestadas, que tendrán carácter orientativo pudiendo variar según necesidades de obra. La factura mensual de cada trabajo realizado resultará de multiplicar el número de unidades o metros realmente ejecutados por los precios unitarios que se indican.' Voluntad contractual que se confirma cuando el punto 7.B de la estipulación séptima prevé que 'Periódicamente y en plazos no inferiores a un mes, se extenderá una sola certificación en la que se desglosaran todos y cada uno de los trabajos ejecutados durante el periodo a que corresponda dicha certificación, ateniéndose, única y exclusivamente, a las unidades realizadas y a los precios previstos en el Anexo n° I de este contrato ...' (folio 128).

En consecuencia, no tiene razón la contratista apelante cuando alega que el contrato que celebró con la dueña de la obra no fue de 'precio alzado', al que se refiere el artículo 1593 CC , sino 'por unidad de medida', regulado en el artículo 1592 CC , pues el contrato establece el carácter vinculante de los precios unitarios reseñados en el anexo I, para valorar las distintas unidades de obra (cuya medición se dejaba al momento de la obra), de manera que las únicas variaciones previstas y admisibles en relación al total precio serían las que resultaran de los aumentos o disminuciones de las unidades de obra, en ningún caso por modificación de los precios unitarios que las partes convinieron que fueran invariables [en el mismo sentido, SAP, Civil sección 1 del 20 de Marzo del 2012 ( ROJ: SAP B 2357/2012)]. En definitiva, en el anexo I del contrato se fija un precio alzado por la obra (3.874.432,01 ?) y aunque figure desglosado en distintas partidas, no ofrece duda que se contempla 'la obra como un conjunto' ( STS de 7 de octubre de 1986 ) a realizar por el precio indicado. En igual sentido la STS, Civil sección 1 del 14 de Octubre del 2010 ( ROJ: STS 5063/2010 ), sostiene que « debe calificarse el contrato como de precio alzado cuando, sin perjuicio de los sistemas contables de presupuestación, facturación y control de mediciones en 'unidades', lo que se encarga es una obra completa, compleja, con posible precio unitario de algunas partidas pero cómputo total global (aunque dicho cómputo se someta a comprobaciones). Debe concluirse, por tanto, que no se ha establecido el precio de la obra por unidad de medida o pieza sino un presupuesto completo y cerrado (con indicación de cantidades), en razón de las 'partidas' y sometido a controles de cantidad y cantidad, como ocurre en el supuesto enjuiciado ».

La naturaleza del contrato no cambia por el hecho de que el 8 de abril de 2009 -después de que el 17 de marzo de 2009 la dueña de la obra resolviera el contrato (folio 203)- la contratista requiriera al Director Facultativo de la obra, don Victorino , para que certificase el importe de la obra efectivamente ejecutada (folios 445 a 533).

Por tanto, de acuerdo con la voluntad conforme de las partes manifestada en el contrato y ratificada por el posterior comportamiento de los contratantes, que pacíficamente fueron expidiendo, aceptando, facturando y abonando sin conflicto ninguno las primeras 24 certificaciones de obra conforme a los precios unitarios pactados en el ANEXO I del contrato, el precio de la obra no es el de 4.265.304'44 ?, fijado en la sentencia recurrida, sino el de 3.874.432,01 ? correspondiente a las partidas recogidas en el ANEXO I (folios 133 a 201), más 309.872,43 ? correspondientes a la ampliación del sótano (folio 202), lo que hace un total de 4.184.304,44 ?, IVA incluido.

Con ello damos respuesta también, y estimamos la impugnación de la sentencia formulada por la promotora.



CUARTO.- La contratista pretende en su recurso que se le abone la obra que efectivamente ejecutó, alegando resumidamente, que: Tras recibir el 24 de marzo de 2009, el requerimiento Notarial por el que la dueña de la obra rescindía el contrato, practicó en base a los datos reales que tenía la liquidación de los trabajos ejecutados desde origen, incluyendo los acopios que existía en obra, remitiéndosela por burofax a la demandada (doc. 9 y 10 de la demanda acumulada). El importe total asciende, IVA incluido, a 4.278.690'99 ?.

De ese importe, la demandada le ha satisfecho 3.544.274'94 ?, por lo que la deuda por obra ejecutada asciende a 734.426'05 ?.

Esta liquidación, junto con la Certificación n° 26, le fue remitida tanto a la propiedad como a la Dirección Facultativa para su revisión y aceptación o reparos, requiriendo a esta última para que en el plazo de 10 días (estipulación 7.8 del contrato) realizara, en su condición de Director de la Obra, una certificación de la obra ejecutada y certificara los acopios existentes en la obra, indicándole que si en el mencionado plazo no recibían noticias suyas considerarían que la realizada por ellos era aceptada.

La Dirección Facultativa no ha remitido Certificación alguna.

El incumplimiento de sus obligaciones por el Director Facultativo de la obra, designado por la propiedad en el contrato (cláusula quinta) para representarla frente al contratista, no puede beneficiarle.

Se opone de contrario que ni la propiedad, ni el Director de la Obra revisaban la obra ejecutada, ni el importe de las Certificaciones mensuales. Eso es falso y así ha quedado acreditado (doc. 3 S de la 'demanda inicial', 2 de la contestación a esa demanda).



QUINTO.- Es verdad que días después de haber recibido, el 24 de marzo de 2009, el requerimiento Notarial fechado el 17 de ese mes, por el que la dueña de la obra rescindía el contrato (folios 203 a 206), la contratista practicó una liquidación de la obra que había ejecutado hasta ese momento, valorándola en 3.670.365,52 ?, más los acopios que quedaron en ella por importe de 18.161,20 ?, y el IVA ascendente a 590.164,28 ?, por lo que el importe total se elevó a 4.278.690,99 ? (folios 293 a 367).

La recurrente sostiene que la dueña de la obra le abonó 3.544.264,94 ?, que debe restarse del importe total de 4.278.690,99 ?, y que le adeuda el resto, que asciende a 734.426'05 ?.

También es verdad que el 14 de abril de 2009, la contratista recurrente remitió por burofax esa liquidación, junto con la certificación n° 26, a la propiedad (folios 382 a 448) y a don Victorino (folios 449 a 533), requiriendo a éste para que en su condición de Director de la Obra, certificara la efectivamente ejecutada hasta ese día, diera su conformidad a la relación de la obra ejecutada, indicándole que si en el plazo de diez días no recibía respuesta consideraría que era conforme, también le pedía que certificara los acopios existentes en la obra. Tal comunicación no mereció respuesta de sus destinatarios.

Sin embargo, no es menos cierto que el 26 de marzo de 2009, a requerimiento de la promotora, se levantó acta notarial de presencia en la obra, que incorpora un extenso reportaje fotográfico del estado de ejecución que mantenía en ese momento, y de los materiales allí acopiados (folios 246 a 283 de la demanda acumulada), y que encargó a don Fulgencio un informe pericial, que éste emitió el 30 de julio de 2009 (folios 373 a 554, y 622), y que lo ratificó, aclaró y amplió en el acto del juicio.

Por su parte la contratista no propuso prueba pericial que pudiera aceptar, matizar o desmentir las afirmaciones del perito contrario, lo que obliga a pormenorizar el análisis del informe de ese único perito, para concluir por nuestra parte si aceptamos o rechazamos las deducciones que, en base a él, aplicó la juez de la primera instancia, y que son recurridas por la contratista.



SEXTO.- Respecto de la penalización de 139.000 ? por el retraso en la realización de la obra. Es criterio jurisprudencial consolidado el que propugna una interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales. Tal y como se indica, entre otras, en las Sentencias de 18 de julio de 2005 y de 5 de diciembre de 2007 - con cita de las de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 -, la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (en el mismo sentido, SSTS 27 septiembre 1961 , 11 noviembre 1966 , 10 mayo 1969 , 27 marzo 1982 , 10 noviembre 1983 , 23 mayo 1997 ), requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base ( STS 16 septiembre 1986 ), señalando la sentencia de 16 septiembre 1986 que 'la norma del art. 1152 Código Civil permite hacer efectiva la cláusula penal cuando sea exigible conforme a las disposiciones generales del Código Civil, es decir en caso de incumplimiento de la obligación, o de cumplimiento defectuoso de ella, por dolo, culpa o cualquiera otra causa', añadiendo más adelante que la pena pactada sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, pues, como declaró la SSTS de 7 diciembre 1959 , 13 octubre 1966 , 10 junio 1969 , si dichos supuestos se alteran la eficacia de tal cláusula desaparece, y así es de estimar cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demuestra inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado, todo lo cual hace variar esencialmente los supuestos básicos de la cláusula penal , cuya aplicación así ya no resulta procedente; en el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 3 febrero 2000 y 5 marzo 2002 . Finalmente, la STS de 27 febrero 2002 puntualiza que 'toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede apreciarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación total, salvo que el contratista no necesitara más tiempo del pactado para terminar la obra, supuesto en el que no hay razón para que el retraso no esté penalizado, y la sentencia de 29 marzo 2004 agregó que 'ante supuestos de culpa concurrentes', en el retraso 'con el consiguiente efecto compensatorio, cabe moderar conforme al art. 1103 C. Civil '.

En el caso, las partes pactaron en las estipulaciones octava y novena del contrato los plazos de ejecución y la cláusula penal por su incumplimiento, diciendo (folios 128 y 129): « OCTAVA.- PLAZO DE EJECUCIÓN DE LAS UNIDADES DE OBRA E INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS.

8A. Las obras se iniciarán el día 2 de enero de 2007 y finalizarán el día 31 de mayo de 2008, fecha máxima en la que deberá otorgarse el Acta de recepción provisional de las obras.

8B. En caso de incumplimiento de los plazos estipulados por causas imputables al promotor, conllevará que ambas partes, de común acuerdo, fijen nuevo plazo para la finalización de las obras.

8C. En caso de incumplimiento de los plazos estipulados por causas imputables a la contratista, facultará al promotor para imponerle una penalización de trescientos euros por día de retraso en la finalización de las obras.

Si llegado el 30 de junio de 2008 continuasen sin terminarse las obras la penalización se elevará a quinientos euros por día de retraso.

No obstante lo anterior, cuando el retraso en la firma del acta de recepción provisional el día 31 de mayo de 2008, sea sólo imputable a desperfectos que no impidieran el traslado de la actividad del promotor a las nuevas instalaciones construidas, no será de aplicación la cláusula penalizadora. Ello no obstante, si el día 1 de agosto de 2008, continúa sin firmarse el acta de recepción provisional de la obra por no haberse subsanado las deficiencias existentes, comenzará a aplicarse la cláusula penalizadora a razón de quinientos euros por día de retraso.

NOVENA.- CAUSAS DE RETRASO.

Serán causas de retraso en la terminación de las obras y justificarán una prórroga que deberá ser fijada por las partes de mutuo acuerdo, en cada caso, las que a continuación se enuncian: Las de fuerza mayor debidamente justificadas (incendio, terremoto, huracanes, riadas, guerras, huelgas, motines, etc). A efectos del presente contrato la fuerza mayor abarca tanto los hechos independientes de la voluntad de las partes que no hubieren podido preverse como aquellos que, aún previstos, fueran inevitables. No podrá adoptarse como justificación del incumplimiento en la terminación de las obras el retraso en el suministro de materiales, aunque éstos sean intervenidos, y cualquier otra causa que no sea absoluta fuerza mayor.

Los aumentos o modificaciones de obra conforme a lo previsto inicialmente en el ANEXO I, siempre y cuando dichas modificaciones, a juicio de la Dirección Facultativa, justificasen el retraso.

La falta de planos, deficiencias del Proyecto o insuficiencia de órdenes por parte de la Dirección Facultativa, que deberán acreditarse fehacientemente ... » Pese a esas minuciosas previsiones y pese a que fue notorio el aumento de la obra a ejecutar, que, pactada fuera del contrato inicial, supuso la ampliación del sótano de la nave por importe de 309.872,43 ? (folio 202), ninguna de las partes planteó a la otra la necesidad de ampliar el plazo de entrega de la obra, lo cual no impide concluir que tal ampliación era imprescindible para dar tiempo a que se pudiera ejecutar esa ampliación del sótano.

Ahora bien, el retraso producido no reconoce como única causa a esa ampliación de las obras, sino que en él influyó decisivamente el desmantelamiento y soterramiento de la línea de media tensión que atravesaba la parcela, y respecto de situaciones análogas hemos dicho reiteradamente, que no podemos incardinar en el concepto de justa causa del retraso en la entrega de la obra los avatares de la relación del constructor con sus proveedores -como Iberdrola-, pues éstos deben entrar dentro de las normales previsiones del profesional de la construcción que programa el desarrollo de su actividad y no puede cargar en sus clientes las consecuencias nocivas de su falta de previsión [SAP, Civil sección 6 del 17 de Septiembre del 2009 ( ROJ: SAP V 3511/2009), en el mismo sentido SAP, Civil sección 6 del 10 de Septiembre del 2009 (ROJ: SAP V 3498/2009), y SAP, Civil sección 6 del 03 de Julio del 2009 ( ROJ: SAP V 3021/2009), entre otras]. Por ello, la paralización de la obra por el desmantelamiento y soterramiento de la línea de media tensión que atravesaba la parcela, y cuya existencia no podía ignorar la contratista, era responsabilidad de ésta, y ella debe sufrir las consecuencias pactadas en el contrato, pues no es cierto que estuviera imposibilitada para finalizar la obra en las fechas pactadas en la estipulación octava -el 31 de mayo (recepción provisional) y 30 de junio de 2008 (finalización definitiva)-, sino que la paralización vino impuesta, en parte, por su falta de previsión al no dar cuenta a Iberdrola en tiempo oportuno para que el soterramiento de la línea eléctrica no interfiriera en la buena marcha de la obra, y por no situar en la obra los medios humanos y materiales necesarios para lograr que los tiempos de ejecución de la obra se ajustaran a lo convenido.

Y la STS, Civil sección 1 del 29 de Marzo del 2004 ( ROJ: STS 2124/2004 ), aprecia que los hechos probados de la sentencia atribuyen parte de culpa en el retraso al contratista, y aplica la facultad moderadora del artículo 1103 CC , diciendo: « De modo terminante declara la sentencia que el retraso en la entrega de la obra no se debió a culpa exclusiva del contratista, pero sienta que la conducta de éste no fue ajena y contribuyó al incumplimiento del término pactado, fijando su participación culposa en un veinticinco por cien.

Teniendo en cuenta que el contratista responde él solo en los casos de retraso cuando el mismo se hubiera producido por causas a él únicamente imputables, ( Sentencia de 1-6-1995 ), lo que aquí no aconteció, como queda dicho, por lo que nos encontramos ante supuesto de culpas concurrentes, con el consiguiente efecto compensatorio, que cabe moderar conforme al artículo 1103 del Código Civil , lo que lleva a aceptar la cantidad ... que el Tribunal de Instancia fijó como pena civil, conforme doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 7-10-1988 , 5-4-1991 , 11-2-1993 y 23-2-1996 , entre otras muy numerosas).» En consecuencia, como en el caso que estudiamos la eficacia causal de la imprevisión del contratista en el incumplimiento del plazo de entrega fue sólo parcial, y puede fijarse en el 50%, debemos moderar la pena de la contratista, conforme al artículo 1103 CC , reduciéndola a 69.500 ?.

El motivo se estima en parte.

SÉPTIMO.- Esa reducción de la pena por retraso de la obra no obsta a que, teniendo en cuenta las demás circunstancias apreciadas por la sentencia recurrida, fuera esencial y grave el incumplimiento de las obligaciones de la contratista, lo que permite confirmar el criterio de la juez de la primera instancia de que fue conforme a derecho la resolución contractual efectuada por la promotora (folios 203 a 206), sin un previo incumplimiento de ésta, y que por tanto no se produjo su desistimiento unilateral del contrato al amparo del artículo 1594 CC , sino la resolución contractual del artículo 1124 CC por incumplimiento del contratista, y no han de producirse las consecuencias indemnizatorias previstas en aquél.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- La recurrente plantea, con razón, la incongruencia interna de la sentencia recurrida que desestima la demanda inicial de la promotora, pero al mismo tiempo penaliza a la constructora compensando una serie de conceptos que son incompatibles con la desestimación total de aquélla demanda inicial. Prima facie, la restitución de la coherencia lógica de tales pronunciamientos exigiría declarar la estimación parcial de la demanda de la promotora, que es lo que en realidad hizo la juez de la primera instancia, y para lo que carece de legitimación activa la contratista recurrente. Sin embargo, como la promotora solicitó en su escrito de impugnación que se estimara parcialmente su demanda, habremos de pronunciarnos sobre ello, tras el análisis pormenorizado del recurso adverso.

NOVENO.- En efecto, el recurso de la contratista impugna los conceptos compensados, alegando resumidamente: B) La sentencia recurrida compensa 537.952'94 ? 'satisfechos indebidamente por la promotora por una serie de partidas que no vienen reflejadas en el contrato.' El importe compensado por la sentencia recurrida lo obtiene del informe emitido por don Fulgencio , pero no porque la obra se hubiese facturado indebidamente al no haberse realizado, sino que, según dicho informe, las partidas de obras no fueron ni suscritas, ni autorizadas por la propiedad.

Visto en Informe pericial, la constructora aportó como doc. 5 de su contestación a la demanda inicial las comunicaciones, petición de modificados, emisión de presupuestos y aceptación o rechazo de los mismos.

El Perito aseguró en la vista oral que si los modificados o añadidos de obra hubiesen sido solicitados por la propiedad, presupuestados, aceptados y ejecutados se deberían de pagar a la constructora.

Con esta compensación de 537.952'94 ? de obra ejecutada que se hace en la Sentencia se está produciendo un enriquecimiento injusto ( párrafo segundo del articulo 364 CC ).

DÉCIMO.- Tales alegaciones deben estudiarse desde la perspectiva de que es pacífica la doctrina jurisprudencial que declara que el artículo 1593 CC permite la posibilidad de modificar el presupuesto cerrado cuando existe un exceso de obra, autorizando al contratista a percibir el importe de ese exceso siempre que se haya consentido por el comitente, autorización para cuya acreditación no se exige una constancia documental pues basta la existencia de una aceptación verbal o incluso tácita o implícita revelada por hechos concluyentes ( SSTS de 4 de abril de 1981 , 10 de junio de 1992 , 26 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2002 , 4 de marzo de 2003 , entre otras), cual es la aceptación de lo ejecutado, lo que igualmente es predicable con respecto a las mejoras introducidas. Sin embargo, para que tal doctrina pueda ser aplicada, en caso de que el dueño de la obra niegue la realidad del exceso de obra o de la mejora, es requisito imprescindible que se acredite que efectivamente se produjo ese aumento de obra o la mejora que el contratista demandante pretende cobrar.

Y apoyándose la sentencia recurrida en la prueba pericial aportada sobre el estado y ejecución de la obra (folios 373 a 554), debemos recordar que es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que el juez tiene una amplia facultad de valoración de los informes periciales, que se han de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC , pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial ( SSTS 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , todas ellas recogidas en la de 8 de octubre de 2003 ), al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal', STS 14 de noviembre de 2006 , y en el mismo sentido, STS de 10 de junio de 2009, RC nº 2316/2004 , entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, éstas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007, RC nº 4710/2000 ) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 ).

ONCENO.- En el caso que estudiamos, el importe de 537.952'94 ?, compensado por la sentencia recurrida, lo obtiene el perito (folios 376 a 379 de los autos acumulados), no porque la obra se hubiese facturado sin haber sido realizada, sino porque no fueron suscritas, ni autorizadas por la propiedad. Sin embargo, eso no fue así, primero, porque en los autos hay constancia de que la obra facturada estaba realmente ejecutada en presencia del director facultativo quien, en el contrato, estipulación quinta, penúltimo párrafo, estaba autorizado por la promotora para fijar en su nombre precios a los nuevos trabajos de acuerdo con la contratista (folio 126), y desde enero de 2007 hasta febrero de 2008 firmó, sin objeción ninguna, las certificaciones de obra (folios 313 a 338 de los autos acumulados), sin que resulte creíble que desde marzo de 2008 no verificara la exactitud de las certificaciones que, hasta enero de 2009, firmó haciendo constar en ellas 'pendiente de verificar' o leyendas similares (folios 340 a 372 de los autos acumulados), que razonablemente podían significar que momentáneamente no había podido constatar su exactitud, pero no que dilataría sine die esa verificación, de modo que hemos de entender que, pese a lo que el perito dice, esa verificación por el director de la obra se produjo y eso justificó que no exteriorizara nunca el más mínimo rechazo del contenido de las certificaciones que fueron facturadas y abonadas por la promotora, pues la estipulación séptima de contrato, punto 7.B (folio 128) le encomendó que en el plazo de diez días desde que recibiera las certificaciones de la contratista las estudiara y prestara su conformidad con las mismas, El motivo se estima por importe de 537.952,94 ?.

DOCEAVO.- Las mismas razones justifican que declaremos la improcedencia de compensar, como hace la sentencia recurrida, 87.719,76 ? por desviaciones de las certificaciones de obra ejecutada, pues aunque en julio de 2009 las ampare el Informe del perito señor Fulgencio (folios 380 a 382), no es creíble que antes, durante más de dos años y medio, el director de la obra no las hubiera comprobado ni prestado su conformidad con las certificaciones, que es lo único que justifica que fueran pagadas sin salvedad ninguna por parte de la contratista.

El motivo se estima por importe de 87.719,76 ?.

TRECEAVO.- La sentencia recurrida establece que a las partidas e importes mencionados en el informe pericial hay que añadir 3.785,09 ? que al tiempo de la resolución contractual quedaban por reintegrar a la promotora del anticipo inicial por importe de 100.000 ? realizado a la contratista, y para cuyo recobro se pactó en la estipulación séptima apartado B del contrato la detracción de un 3% en cada certificación.

La recurrente dice que este concepto es correcto, pero que dicha cantidad ya fue deducida de la relación que ella realizó y, en consecuencia, fue minorada de la cantidad reclamada (documento diez de los acompañados a la demanda acumulada), por lo que no es procedente descontarla nuevamente.

Es verdad que en la estipulación séptima apartado B del contrato (folio 128) se pactó la detracción de un 3% en cada certificación en concepto de devolución del anticipo de 100.000 ? que, a la firma del contrato, recibió la constructora de manos de la promotora, según reza el apartado A de la estipulación séptima, pero también es cierto que esa suma íntegra fue deducida de la relación realizada por la contratista y minorada de la cantidad reclamada (folio 300), por lo que no es procedente descontarla nuevamente.

El motivo se estima por importe de 3.785,09 ?.

CATORCEAVO.- El escrito de oposición de la promotora pretende que tengamos por confesa a la contratista por incomparecencia al acto del juicio de su administradora doña Nieves .

Sin embargo, como dijimos en nuestra SAP de Valencia, Sección Sexta, de 2 de marzo de 2010 (ROJ: SAP V 1047/2010 ) que '...la 'ficta confessio' constituye una facultad que los artículos 292.4 y 304 LEC confieren al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los 'hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Se trata de una facultad discrecional -que no arbitraria- y que, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional en todas sus manifestaciones, se halla sometida a las exigencias de la lógica humana, al principio de proporcionalidad y al imperativo de la motivación. Así, tal facultad no puede ejercerse libérrimamente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogatorio se hubiera pedido, sino que, en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad. Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial ( S.T.C., de 24-11-98 ; S.T.S., de 1-6-95 ; S.A.P. de Huesca, de 25-9-01, recurso 134/01 ; S.A.P. de Valencia, de 27- 5-02, recurso 265/02 ; o S.A.P. de Barcelona, de 2-9-02, recurso 122/01 , entre otras varias) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible, de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado, habrá que estar a su resultado y contenido.' Teniendo presentes los parámetros valorativos e interpretativos anteriormente expuestos, este tribunal, tras el previo examen de las alegaciones respectivamente realizadas por las partes litigantes, así como de la documental aportada y revisión del soporte de grabación audiovisual del acto de juicio, ha llegado a la conclusión de que el la juez no incurrió en infracción del artículo 304 LEC por el hecho de que no realizara una aplicación automática del mismo.

QUINCEAVO.- Como dijimos en el fundamento jurídico octavo, estudiados los diversos motivos del recurso de apelación, procede restaurar la coherencia lógica de los pronunciamientos que hizo la sentencia recurrida, y declarar que se estima parcialmente la demanda de la promotora.

DIECISEISAVO.- El resumen aritmético de los anteriores fundamentos jurídicos es el siguiente: Precio de la obra: ............................................ 4.184.304,44 ? Percibido por la contratista: ............................... 3.544.264,94 ? Pendiente de pago a la contratista: .................................................................. 640.039,50 ? Devolución de retenciones del 5% a la contratista: .............................................. 155.547,43 ? TOTAL ................................ 795.586,93 ? Deducciones aplicadas por la sentencia recurrida: 804.031,81 ? Deducciones improcedentes: 69.500 + 537.952,94 + 87.719,76 + 3.785,09 = 698.957,79 ? Deducciones procedentes: 804.031,81 - 698.957,79 = .......................................... 206.074,02 ? TOTAL A PERCIBIR POR LA CONTRATISTA ............................. 589.512,91 ? DIECISIETEAVO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso, ni por la impugnación de la sentencia.

DIECIOCHOAVO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Ingeniería Vert Asociados SL.

Estimamos en parte la impugnación formulada contra la sentencia por Josefa Estellés Mayor SL.

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar: Estimamos en parte la demanda interpuesta por Josefa Estellés Mayor SL contra Ingeniería Vert Asociados SL.

Estimamos en parte la demanda interpuesta por Ingeniería Vert Asociados SL contra Josefa Estellés Mayor SL.

Compensamos los créditos de los que las litigantes son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, derivados del contrato de 5 de enero de 2007 para la construcción de una nave industrial en el solar sito en la Partida U.E. nº 16.1 Polígono Industrial Rascaña en el término de Liria.

Declaramos que Josefa Estellés Mayor SL debe abonar a Ingeniería Vert Asociados SL 589.512,91 ?.

Condenamos a Josefa Estellés Mayor SL a que abone dicha cantidad a Ingeniería Vert Asociados SL.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.