Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 700/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2012-0004200

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000700/2012- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000845/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CATARROJA

Apelante: Dª Leonor Y D. Silvio .

Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.

Apelado: Dª María Angeles Y Dª Encarnacion .

Procurador.- D. IGNACIO ZABALLOS TORMO.

SENTENCIA Nº 445/2013

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

===========================

En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario nº 845/2011, promovidos por Dª Leonor Y D. Silvio contra Dª María Angeles Y Dª Encarnacion sobre 'nulidad de contrato de préstamo', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Leonor Y D. Silvio , representados por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistidos del Letrado D. JUAN ROIG PEYRO contra Dª María Angeles Y Dª Encarnacion , representados por el Procurador D. IGNACIO ZABALLOS TORMO y asistidos del Letrado Dña. ANA MARIA LLACER BOSBACH.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CATARROJA, en fecha 5-6-12 en el Juicio Ordinario nº 845/2011 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gil Bayo, en nombre y representación de D. Silvio y de Dª Leonor , contra Dª María Angeles y Dª Encarnacion . Todo ello con imposición de costas a cargo de la parte demandante.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Leonor Y D. Silvio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª María Angeles Y Dª Encarnacion . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 29 de Mayo de 2.013.



TERCERO.- Que el propio día se dictó providencia acordando la suspensión de la deliberación, votación y fallo al objeto de oír a las partes a efectos de lo dispuesto en la Ley 1/13, de 4 de mayo, de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en relación al posible carácter abusivo de las cláusulas del contrato relativas a intereses moratorios y costas que gravan la vivienda, y acordando la remisión de oficio al Juzgado que conoce de la ejecución hipoteraria al objeto de que tuviera constancia de que ante esta Sala pende el presente Rollo en virtud de recurso de apelación interpuesto por los allí ejecutados contra la ejecutante y un tercero, sobre declaración de nulidad del contrato de préstamo y ejecución de hipoteca, en el que se había acordado oír a las partes por diez días. Y habiendo presentado las partes sendos escritos alegando lo que a su derecho convino, señalándose de nuevo para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2013.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la Sentencia recurrida en cuanto se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Organo 'a quo', desestima la demanda formulada sobre declaración de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre los demandantes y la codemandada doña María Angeles el 29 de junio de 2007 por usurario, interesando igualmente que se declare que, salvo el principal de préstamo por 20.000 euros entregados mediante cheque nominativo a favor del hijo de los actores, ninguna obligación tienen de pagar a la demandada doña María Angeles cantidad alguna en concepto de intereses ordinarios, prestaciones accesorias e intereses de demora que han de ser calificados como desmesurados, de nulidad del título obligacional correspondiente a la letra de cambio librada para mayor seguridad del pago del préstamo recibido, que fue aceptada por los actores y de la que es tenedora la codemandada doña Encarnacion , condenándola a devolver dicho efecto o a su destrucción a presencia judicial, cancelándose en el Registro de la Propiedad de Cullera las inscripciones correspondientes a la escritura de superposición de garantía hipotecaria de 29 de junio de 2007, y de declaración de nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento de ejecución hipotecaria número 506/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Sueca a instancias de la tomadora de la letra de cambio contra los actores hipotecantes.

Y frente a ella se alza la parte actora sosteniendo ante esta instancia, en síntesis: que el 29 de junio de 2007, y bajo la rúbrica de escritura de superposición de garantía con hipoteca cambiaria, se otorgó a los actores un contrato de préstamo garantizándose su devolución tanto con la constitución de una hipoteca sobre la vivienda habitual de los actores como mediante el libramiento de una cambial, a pesar de que los actores obraron en la creencia de que avalaban a su hijo en la obtención de un préstamo y no en la de que se constituían en prestatarios del mismo; que de los 30.837 euros que constan en la escritura como objeto de préstamo, tan sólo se recibieron 20.000 euros mediante cheque nominativo librado a nombre del hijo de los actores, no recibiendo el resto que consigna la escritura, esto es, ni cantidad en metálico alguna ni los otros sendos cheques por 1.500 euros que encubren costas e intereses ordinarios no estipulados, pues sólo se consignan los de demora al tipo del 29%; que en la gestión del préstamo intervinieron dos intermediarios financieros que han declarado cuyo testimonio en relación con el del padre de la prestamista es contradictorio; que el interés ordinario que realmente se engloba en el principal prestado es notablemente superior al del dinero, que lo era del 5,19%, por lo que es desproporcionado y leonino; que, en definitiva, se aceptó el préstamo en las condiciones concedidas por la existencia de una situación angustiosa.



SEGUNDO .- Y constituyen relevantes para la resolución del presente litigio los siguientes: El hijo de los hoy demandantes, don Gerardo , en el año 2007 atravesaba dificultades económicas, habiéndosele denegado financiación bancaria por hallarse inscrito en el R.A.I., por lo que acudió a la oficina de intermediación financiera en la que prestan sus servicios don Remigio y don Aurelio al objeto de obtener un préstamo -de préstamo puente fue calificado- para obtener liquidez, regularizar transitoriamente sus relaciones con el Banco y poder así alcanzar crédito bancario (testifical de los intermediarios dichos y documental al folio 66).

Los dichos señores Remigio y Aurelio le pusieron en contacto con la hoy demandada doña Encarnacion , interviniendo aquéllos directamente en la negociación del referido préstamo (testifical del padre de la prestamista, don Isidro , y de los señores Remigio y Aurelio ), conviniendo las condiciones del mismo y, entre ellas, que se otorgaría en favor de los padres de don Gerardo -hoy demandantes-- y éstos constituirían hipoteca sobre su vivienda habitual, como así aconteció.

El día 29 de junio de 2007 comparecen ante Fedatario público la demandada doña María Angeles , los actores don Silvio y doña Leonor , haciendo constar que todos ellos comparecen en nombre propio. Al acto concurrieron también los dichos señores Remigio y Aurelio (mediadores en la operación de préstamo, como se ha expuesto), el hijo de los demandantes don Gerardo y el padre de la prestamista real, don Isidro , que estaba presente porque doña María Angeles sustituía a su hija. En dicho acto, se otorga lo que rubricaron como 'superposición de garantía con hipoteca cambiaria', exponiendo los demandantes, don Gerardo y doña Leonor , ser dueños del pleno dominio de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 de Cullera, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cullera, finca NUM001 , que se halla gravada con una hipoteca en favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, y que habían aceptado a presencia del Notario autorizante en el propio acto una letra de cambio librada a su propia orden por la codemandada doña María Angeles , que identifican como de la clase 2ª serie/número NUM002 , y con vencimiento a 29 de junio de 2008 (esto es a un año) por importe de 30.837,00 euros, declarando aquéllos que han recibido de doña María Angeles a su entera satisfacción el importe total del aludido efecto, en concepto de préstamo, mediante cheques por importe de 23.000 euros y efectivo por 7.837 euros, conviniendo, además, que el impago de la letra a su vencimiento generaría la obligación de pago de un 29% anual de intereses en concepto de demora. Y que para mayor seguridad del pago derivado de la aceptación del referido efecto y en forma de superposición de garantía, o sea, sin perjuicio de las acciones cambiarias y cuantas otras correspondieren al legítimo tenedor de la letra de cambio de referencia, los deudores (hoy actores) constituyen hipoteca cambiaria sobre la finca descrita en favor de la parte libradora, esto es, de doña María Angeles y los sucesivos tenedores legítimos de la letra de cambio, al que se transmitirá el derecho hipotecario sin necesidad de dar conocimiento de ello a los deudores ni de constancia en el Registro de la Propiedad, en garantía del pago y sin necesidad de protesto, de su nominal (es decir, de 30.837 euros), de 26.828,19 euros por intereses de demora al tipo del 29% anual hasta un máximo de 3 anualidades y de 9.000 euros para costas y gastos. Dicha escritura causaría en el Registro de la Propiedad la inscripción 11ª con fecha 24 de julio de 2007 (documental a los folios 40 a 64).

Contrariamente a lo manifestado en dicho documento público, la prestataria fue doña Encarnacion , actuando realmente doña María Angeles como mandataria suya y habiendo ésta endosado a su favor la letra de cambio librada con los derechos inherentes a la tenencia del efecto (así se reconoce en la propia contestación a la demanda y resulta de la documental al folio 51 y del hecho de que sea la endosataria la que está ejecutando la hipoteca constituida y, en definitiva, con una claridad meridiana de la testifical del padre de la prestataria, don Isidro ), asumiendo, pues, la posición de acreedora. Y los actores no recibieron en concepto de préstamo los 30.837 euros por los que se libró la letra de cambio dicha, sino 22.620 mediante entrega de un cheque bancario a nombre del hijo don Gerardo por 20.000 euros y 2.620 euros en efectivo (documental al folio 123 y declaración de don Isidro ), pues los 3.000 euros restantes representados por dos cheques al portador por sendos importes de 1.500 euros, se entregaron a los intermediarios financieros (declaración de don Isidro ) con independencia de que éstos no los hicieran suyos (testifical de los señores Remigio y Aurelio ), 4.317 euros se retuvieron por la prestamista en concepto de cobro anticipado de intereses ordinarios al 14% anual y otros 900 euros en pago de otros gastos (notaría, registro y timbre del efecto cambiario).

Los prestatarios -hoy demandantes-- no han abonado a su vencimiento el efecto cambiario por ellos aceptado, ni consta el pago de intereses moratorios derivados de la falta de pago, y la prestamista doña Encarnacion -ahora codemandada-- está ejecutando su derecho hipotecario ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Sueca en el Procedimiento 506/2011, en el que el 15 de junio de 2011 se despachó ejecución a su instancia contra los aquí demandantes por 57.118,69 euros de principal (de los que 30.837 euros corresponden al nominal de la letra de cambio y 26.281,69 euros a intereses vencidos) y por 17.135 euros para intereses futuros y costas (documental al folio 44 a 47), siendo requerida de pago la ejecutada. Y reconociendo las partes que el requerimiento no fue atendido y que el procedimiento ha continuado por sus trámites, adjudicándose el inmueble la allí ejecutante y aquí codemandada y que el lanzamiento no ha tenido lugar.

El interés del dinero fijado por el Legislador para el año 2007 es del 5% anual.



TERCERO.- Y procede la estimación parcial del recurso formulado. A tales efectos, dispone el artículo 1 de la Ley de 24 de julio de 1908, de Represión de la Usura , que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Y añadiendo su párrafo 2º, que será igualmente nulo todo contrato de préstamo en que se suponga recibida una mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualquiera que sean su entidad y circunstancias. Y debiendo aplicarse lo preceptuado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9, a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido, por lo que, necesariamente, hay que estar a la definición de préstamo que ofrece nuestro Código civil. Y, conforme a su artículo 1.740 , por el contrato de préstamo una de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa fungible con la condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, como aconteció en el supuesto enjuiciado en el que, como se ha expuesto, la codemandada doña Encarnacion entregó, por mediación de doña María Angeles , a los actores 22.620 euros con la obligación de devolverlos el 29 de junio de 2008. Y tal cantidad fue entregada y, consecuentemente, ha de ser objeto de restitución, y por ello el Legislador de 1908 regula los concretos efectos de la nulidad que sanciona, que no son los pretendidos por el actor de inexistencia del contrato (nulidad absoluta) y, además, la exención de la obligación de restituir lo percibido, sino que, atendido el principio de conservación del negocio jurídico, dispone en su artículo 3, para el supuesto de que se declare la nulidad con arreglo a dicha Ley , que 'el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida'. Y añadiendo que 'si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total percibido, exceda del capital prestado.' Y ello con independencia de lo estipulado al efecto en la escritura pública que documenta el acto, considerando que, si bien es cierto que el artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que los documentos públicos harán plena prueba del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de las personas que intervengan en ellas, no lo es menos que el párrafo 3º disciplina que en materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción, sin vinculación a lo dispuesto en su párrafo 1º. Y ha quedado cumplidamente acreditado que, contrariamente a las manifestaciones que se contienen en la escritura, fue la codemandada doña Encarnacion la prestamista, y los ahora actores los prestatarios, y que recibieron en concepto de préstamo 22.620 euros, de los que 2.620 euros se entregaron en efectivo y 20.000 euros mediante un cheque librado a nombre de su hijo, por lo que la aplicación de los dichos preceptos represores de la usura llevan a reputar entregada exclusivamente la dicha cantidad de 22.620 euros, declarando nulo el préstamo en cuanto al exceso, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración, y subsistiendo el préstamo y las garantías otorgadas en cuanto al principal afecta a la cantidad efectivamente recibida, que no devengará interés remuneratorio alguno por prever dicho efecto el Legislador para el supuesto dicho. En consecuencia, sin necesidad de entrar a resolver sobre la calidad de los intereses remuneratorios encubiertos al tipo del 14%, procede, con estimación en parte del motivo de recurso, declarar nulo el préstamo documentado por la escritura pública otorgada y mediante la aceptación por don Silvio y por doña Leonor de la letra de cambio librada por doña María Angeles a su propia orden el 29 de junio de 2007, letra de la clase 2ª, serie/número NUM002 , con vencimiento a 29 de junio de 2008, y endosada por la libradora en favor de la también demandada doña Encarnacion , subsistiendo únicamente la obligación de devolución 22.620 euros de nominal que es, como se ha reiterado, la cantidad recibida por los aceptantes en concepto de provisión, efecto cambiario causa de la garantía real otorgada y que es objeto de ejecución por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Sueca, sin que proceda ordenar en el presente procedimiento la devolución de la letra de cambio ni su destrucción, al haber de correr el mismo la suerte prevista por el Legislador en el proceso de ejecución ya instado.



CUARTO.- Y, en orden a la garantía real otorgada, esto es, la hipoteca constituida por los hoy actores para garantizar la devolución del préstamo recibido y determinada cantidad para intereses de demora y costas, necesariamente ha de verse reducida la sujeción del inmueble en lo que al nominal garantizado afecta a los 22.620 euros dichos. Y habiendo sido presentado el título a ejecución y admitido a trámite el procedimiento instado por 57.118,69 euros de principal, de los que 30.837 euros correspondían al nominal de la letra más 26.281,69 euros a intereses vencidos, más un 30% de lo reclamado para intereses y costas (concretamente 17.135 euros) y subsistiendo, de acuerdo con lo declarado en el fundamento anterior, la obligación de devolución de sólo 22.620 euros de principal y sus intereses que, 'ab initio' y sin perjuicio de lo que luego se dirá, se habrían devengado exclusivamente sobre dicha cantidad, procede declarar la nulidad del Auto 15 de junio de 2011 por el que se admitió a trámite la demanda ejecutiva, en cuanto lo fue por cantidad superior a la debida garantizada con constitución de hipoteca sobre determinado bien inmueble, al ser la efectivamente debida la de 22.620 euros de principal e intereses vencidos, excediendo, igualmente, la señalada para intereses por vencer y costas, que cifró el ejecutante en un 30% del principal reclamado. Y sin que proceda, desde luego, declarar subsistente el procedimiento hipotecario por menor cantidad, considerando que no nos hallamos ante un defecto subsanable a efectos de aplicación de lo establecido en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto de tal arranque nulo han derivado efectos incompatibles con la subsistencia del acto procesal por cantidad menor, habida cuenta que de la admisión a trámite de la demanda por las aludidas cantidades derivó un requerimiento de pago por valor desmesurado que no fue atendido por el deudor y abocando los sucesivos trámites en la adjudicación al actor del bien ( artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a 'contrario sensu'). En consecuencia, habiendo sido reducido a 22.620 euros el nominal del título que sirvió de causa a la ejecución despachada, subsistiendo la obligación de pago que incorpora tan sólo por dicho principal (tanto la letra de cambio que lo documenta como el derecho hipotecario constituido para garantizar su pago), los actos ejecutivos derivados del Auto despachando ejecución por una cantidad mayor adolecen igualmente de tal vicio, por lo que procede retrotraer el procedimiento al momento anterior a dictarse el Auto despachando ejecución, que habrá de serlo en lo que al nominal debido afecta, exclusivamente, por los tantas veces meritados 22.620 euros al subsistir el título ejecutivo -la letra en su día librada y la hipoteca constituida-- por tal cantidad.



QUINTO.- Ahora bien, los hoy demandantes constituyeron hipoteca sobre su vivienda habitual -hecho no discutido y, por otra parte, cumplidamente acreditado-en garantía de la devolución, no sólo de ese capital prestado representado por el efecto cambiario, sino también del pago de intereses de demora al tipo del 29% anual hasta un máximo de tres anualidades (esto es hasta un máximo de 26.828,19 euros) y de 9.000 euros para costas y gastos. Y vistas estas estipulaciones y los efectos que sobre dicha hipoteca produce la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, la Sala acordó oír a las partes para que alegaran lo que a su derecho conviniera sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales relativas a intereses moratorios y costas que gravan la dicha vivienda, manifestando, en síntesis: El actor-apelante, que ya denunció el carácter abusivo de los intereses moratorios pactados por garantizar el pago de las obligaciones contraídas más un interés de demora del 29% anual, constituyéndose la garantía hipotecaria, lo que supone un claro desequilibrio entre la prestación a la que se obliga el prestatario y el riesgo que asume el prestamista. Y que lo mismo hay que concluir de la cláusula relativa a la sujeción del inmueble al pago de costas y gastos hasta 9.000 euros, que también debe ser calificada de abusiva y, en su defecto, subsistir por el límite del 5% que determina la Ley.

Y el demandado-apelado, que la Ley dicha otorga competencia para conocer de la posible nulidad de las cláusulas al Juez que está conociendo de la ejecución, que no es la Sala; que no concurren los requisitos subjetivos exigidos para la calificación de las cláusulas como abusivas, al proteger el Legislador al consumidor frente al profesional, siendo así que el prestamista no tiene la condición de empresario; que el supuesto de hecho tampoco reúne los requisitos de carácter objetivo, pues no se trata de intereses de demora devengados por falta de pago de capital prestado para adquisición de vivienda habitual, pues la vivienda ya estaba hipotecada cuando se constituye el gravamen, tratándose, pues, de una segunda hipoteca; que de acuerdo con sus disposiciones transitorias la limitación de los intereses de demora que establece es aplicable a los que se devenguen con posterioridad a su entrada en vigor y a los devengados antes que no hubieran sido satisfechos, no retrotrayéndose, pues, a las cantidades ya percibidas por el acreedor; que, en todo caso, el Tribunal tiene facultades moderadoras de las cláusulas, habiendo de integrarse el contrato; que habiendo quedado desierta la subasta, el ejecutante se adjudicó el inmueble por 40.000 euros, ordenándose la cancelación de la hipoteca y de las cargas posteriores, habiendo aceptado el inmueble como dación en pago en el proceso de ejecución, siendo la cantidad por la que se la adjudicó menor que aquélla por la que se despachó ejecución, teniendo, además, que pechar el ejecutante con la hipoteca precedente, por lo que ya tiene percibidas dichas cantidades por principal e intereses moratorios; que, por otra parte, no ha reclamado en aquel procedimiento por las costas y sin que pueda otorgarse efectos retroactivos a la Ley.



SEXTO.- Y, en orden al primer motivo esgrimido por el apelado, en virtud del cual denuncia la falta de competencia objetiva de esta Sala para el conocimiento del suscitado carácter abusivo de las cláusulas dichas, procede su rechazo. La Ley 1/2013 modifica el procedimiento ejecutivo como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 -así se recoge en su exposición de motivos-y a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. E introduce mejoras al efecto, tanto en el proceso ejecutivo general como en el hipotecario, permitiendo en ambos que el Tribunal examine el título de ejecución y caso de observar que alguna de sus cláusulas pueda ser calificada de abusiva, así apreciarlo y determinar las consecuencias de tal carácter (la improcedencia de la ejecución o su procedencia sin aplicación de la cláusula abusiva), previa audiencia de las partes, y ello sin perjuicio del derecho del ejecutado a suscitar tal calificación de la cláusula como causa de oposición al despacho de ejecución ( artículo 7 de la aludida Ley especial). Y previendo el Legislador los efectos sobre los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieren iniciado a la entrada en vigor de la misma. Ahora bien, de ello no puede concluirse que no pueda calificarse el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un título que lleva aparejada ejecución en un procedimiento de declaración, como lo es el que se trae a conocimiento de esta Sala y en el que se está dilucidando, precisamente, la validez del título que sirvió de base a la ejecución en su día despachada a instancia del que resulta de él deudor, al haber visto rechazadas sus razones por el Juzgador ejecutivo por vedarle la Ley entonces vigente esgrimir sus argumentos ante él ( artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y remitiendo el Legislador todavía hoy, a pesar de la reforma operada en nuestra Ley procesal por la meritada Ley 1/2013, al deudor que quiera formular cualquier reclamación al juicio que corresponda ( artículo 698), en el que habrá de hacer valer sus pretensiones, procedimiento del que, como se ha expuesto, está conociendo esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto, y en el que la parte demandante con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley dicha , ya tachó de desmesurado el interés de demora en su escrito de demanda, en aplicación, precisamente, de los postulados procesales entonces vigentes, y debiendo la Sala resolver sobre la adecuación de la cláusula sobre intereses moratorios a la Legislación vigente por ser ésta la que dispone de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios para su decisión, de tal modo que viene obligada -'in limine litis' y sea cual sea la fase del proceso-a examinar de oficio el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora contenida en el contrato celebrado, y ello aun cuando aquél no haya sido sostenido por la parte demandante ante esta instancia, todo ello conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, para de ese modo subsanar el desequilibrio que se ha producido entre el consumidor y el profesional, y ello conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) en Sentencia de 14 de junio de 2012. En consecuencia, el proceso de declaración y, por tanto, esta Sala, ostenta competencia objetiva para suscitar y resolver, incluso de oficio, sobre el posible desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales, cuestión que no ha sido objeto de decisión por el Juez que conoce del procedimiento de ejecución.

SEPTIMO.- Y alega el apelado que no concurren los presupuestos objetivos para la aplicación de la Ley, por cuanto el préstamo por él concedido no lo fue para la adquisición de una vivienda, sino que el inmueble ya pertenecía al deudor, constituyéndose segunda hipoteca sobre el mismo. Y efectivamente, la Ley, tal y como proclama en su exposición de motivos, en su Capítulo II, 'introduce mejoras en el mercado hipotecario a través de la modificación', entre otras, de la Ley Hipotecaria, limitando su artículo 2 , en lo que ahora interesa, 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, a tres veces el interés legal del dinero', añadiendo que sólo se devengarán sobre el principal pendiente de pago, no admitiéndose la capitalización de los mismos. Ahora bien, el mandato del Legislador no se agota con la afectación de las hipotecas a constituir en garantía de la devolución de capital prestado para la adquisición de vivienda habitual, sino que alcanza también a otros supuestos de hecho y ello 'como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 ', pues sigue motivando el Legislador que en su Capítulo III introduce diferentes modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil tendentes a garantizar en la ejecución hipotecaria los derechos e intereses del deudor hipotecario y a agilizar y flexibilizar el proceso de ejecución, estableciendo, además, límites relativos al tipo de subasta y a la adjudicación del bien, sobre todo en el caso de subasta de la vivienda habitual. Y para idéntico supuesto, y en el propio Capítulo que tiene por objeto, como se ha expuesto, la protección del deudor en caso de ejecución de vivienda habitual, modifica el procedimiento ejecutivo 'a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el Organo judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas', y ello en cumplimiento de la dicha Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y las medidas legislativas adoptadas en orden a la protección del deudor en caso de ejecución de la vivienda habitual, que es lo que ahora interesa, no se limitan a los supuestos de ejecución hipotecaria por falta de pago de préstamo obtenido para la adquisición de la misma, pues el Legislador faculta al Juez a apreciar el carácter abusivo de las cláusulas no sólo en tal caso, sino que lo extiende a todos supuestos de presentación de demanda de ejecución en que la obligación resulte de determinados títulos y, entre ellos, de escrituras públicas (así resulta del artículo 7 de la tantas veces meritada Ley 1/2013 , al modificar los artículos 552.1 , 557 y el 561.1-3ª, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento ), no limitándose, en consecuencia, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo de una cláusula al hecho de que el préstamo se haya concedido para la adquisición de la vivienda habitual, sino que puede apreciarse en todo supuesto de ejecución interesada al amparo de un título de los previstos en el artículo 557.1, esto es, en todo caso en el que se interese el despacho de ejecución al amparo, entre otros, de una escritura pública. Y, es más, cuando aquélla se dirija contra bienes especialmente hipotecados, como acontece en el presente supuesto, y sin limitación alguna en cuanto a la causa que motivó la concesión del préstamo, el Legislador reitera la admisión de la oposición basada en el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pudiendo, claro está, continuar la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En consecuencia, no limitando el Legislador la posibilidad de apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato que a las partes vincula y cuyo incumplimiento determina el despacho de ejecución, a aquéllos supuestos en que el título documente un préstamo concedido para la adquisición de vivienda habitual, procede desestimar la argumentación en tal sentido esgrimida por el demandado-apelado.

OCTAVO.- Añade dicha parte, como obstáculo a la calificación por el Tribunal del carácter de las cláusulas, que la Ley no puede aplicarse a títulos constituidos con anterioridad a su entrada en vigor. Y, si bien es cierto que el artículo 2.3 del Código Civil dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, no lo es menos que la tantas veces meritada Ley disciplina su retroactividad, tanto en orden a las modificaciones que introduce en la Ley Hipotecaria, relativas a limitación de intereses moratorios cuando la hipoteca se constituya para la adquisición de vivienda habitual (Disposición transitoria segunda ), como en orden a las que afectan al proceso de ejecución, ya general, ya especial por dirigirse contra bienes especialmente hipotecados (Transitoria cuarta), disponiendo en este último supuesto que afectará a las actuaciones ejecutivas pendientes de realizar. Y en el presente, habiéndose declarado la retroacción de las actuaciones al momento anterior al despacho de ejecución, toda la actividad ejecutiva, excepción hecha del arranque inicial mediante la presentación de la demanda, pende de tramitación, por lo que la calificación de las cláusulas cobra plena virtualidad en un proceso en el que todavía no se ha despachado ejecución y en el que, por tanto, no puede concluirse que se haya satisfecho ni el principal ni los intereses de demora vencidos mediante el ya inexistente por la nulidad declarada acto de adjudicación de la vivienda.

NOVENO.- Se opone igualmente por la parte apelada que la calificación de la cláusula como abusiva exige la aplicación de la Legislación proteccionista del consumidor, lo que no es posible en el presente supuesto por no concurrir en la parte prestamista la condición de profesional o empresario al tiempo de constitución del préstamo. Y a efectos de calificar la relación de consumo, de necesaria invocación la legislación interna vigente al tiempo de celebrarse el contrato --que lo fue, como se ha expuesto, el 29 de junio de 2007--, es decir, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con las profundas modificaciones que a los efectos que nos ocupan introdujo la Ley 3/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que añadió las Disposiciones Adicionales 1 ª y 2ª. Y dispone su artículo 1.2 que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', reconociendo la Ley en su artículo 2 los derechos básicos de los consumidores y usuarios, y, entre ellos, los de contenido económico y social, en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. Ahora bien, en su Disposición adicional 1ª, añade un presupuesto más para el otorgamiento de dicha protección, considerando que al describir las concretas cláusulas que con carácter no exhaustivo el Legislador reputa abusivas, incorpora otro requisito subjetivo, al contraponer en el convenio la posición del consumidor con la del profesional que con él contrata. Y entendiendo en la propia disposición por profesional a dichos efectos la 'persona física o jurídica que actúa dentro de su actividad profesional, ya sea pública o privada'. De tal modo, que al tiempo de calificar las cláusulas de un contrato como abusivas y otorgar el grado de protección especial que la Ley dispensa, es necesario que en la convención se enfrenten los derechos del destinatario final de bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, públicos o privados, con los de la persona física o jurídica que actuando dentro de su actividad profesional, ya sea pública o privada, produce, facilita, suministra o expide aquéllos. Y en el presente supuesto, la actividad de la demandada doña Encarnacion no se limita a concertar un contrato de préstamo con la obligación de que el prestatario le devuelva otro tanto de la misma especie y calidad (así define el contrato, como se ha expuesto más arriba, nuestro Legislador civil), sino que busca un lucro económico concreto (ofrece su entrega a cambio de su devolución, más un 14% de intereses remuneratorios y un 29% de intereses de demora), para lo que utiliza una vía indirecta generando un complejo entramado, tanto desde el punto de vista subjetivo (se sirve de una empresa dedicada a la intermediación financiera, que cobra por los servicios prestados y de un mandatario que actuará en nombre propio y no de la auténtica prestamista) como objetivo (pues se preocupa de dar seguridad al contrato por vía indirecta incorporando el objeto del préstamo, junto con otros conceptos, como provisión de fondos de un efecto cambiario que libra la que formalmente aparecería como prestamista -la también demandada doña María Angeles -, y lo hace a su propia orden para endosárselo finalmente a la prestamista, y ordenando la constitución de hipoteca para mayor garantía del pago del efecto cambiario junto con intereses de demora en favor del, finalmente, tenedor, esto es, de ella misma), que no impide, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.3 de la Ley 26/1984 , la aplicación de la Ley. Y no puede impedirla porque tal modo de proceder, fundamentalmente la oferta realizada a través de un profesional financiero, lleva a calificar la actividad de la prestamista como 'profesional' a efectos de aplicación de la Disposición adicional dicha, cuales son la consideración de su posición contractual como predisponente frente a la de los prestatarios, auténticos destinatarios finales del préstamo recibido. Y ello con independencia de que los testigos señores Remigio y Aurelio manifiesten que su cliente era el hijo de los prestatarios y no la prestamista, o de que no hicieran suyo el dinero que representaban los dos cheques librados por ésta al portador (o, más bien por el Banco por orden de ella, pues de cheques bancarios se trata), considerando que de la declaración prestada por su padre ha de concluirse que la empresa mediadora cobró por la gestión el valor que incorporaban los dos cheques librados al portador y que, además, dicho gasto se repercutió íntegramente a la parte prestataria mediante reducción de la cantidad que se decía prestada.

DECIMO.- Y llevada la relación contractual al ámbito de aplicación de la Ley dicha, General de Protección de los Consumidores y Usuarios, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.2, 2.1 y 3 y 10 bis, y Disposición Adicional 1ª, procede declarar abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho, teniéndola por no puesta, la cláusula documentada en la escritura pública otorgada el 29 de junio de 2007, en virtud de la cual la falta de pago a su vencimiento de la letra de cambio librada a la propia orden por la demandada doña María Angeles , de la clase 2ª serie/número NUM002 , con vencimiento el 29 de junio de 2008, cuyo pago se garantiza con la hipoteca constituida sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Cullera, número NUM001 , generaría la obligación de pago de intereses al 29% anual en concepto de demora, así como la responsabilidad hipotecaria de la misma por los intereses de demora, que se cifran en 26.828,19 euros, esto es, al tipo del 29% anual y hasta un máximo de tres anualidades. Y procede declararla abusiva por cuanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 bis, se consideran abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas las que se relacionan en la Disposición adicional 1ª. Y la cláusula cuya validez se cuestiona la Sala impone intereses moratorios, por lo que tiene una función indemnizatoria de los daños y perjuicios que pudieran resultar al acreedor por la falta de pago ( artículo 1.108 del Código civil ), previendo el legislador, en defecto de pacto, el legal. Y en el presente supuesto, se cifró el interés de demora en un tipo superior en más de cinco veces al legal, que se estimó por el Legislador para el año de otorgamiento del contrato en el 5%, produciendo así un flagrante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los del consumidor. Consecuentemente, el convenio en virtud del cual la falta de pago al vencimiento de la cambial genera la obligación de abono del 29% anual es nulo, tanto por vincular el contrato a la voluntad del profesional (así la viene a calificar la Disposición Adicional Primera I-3ª de la Ley) como por imponer garantías desproporcionadas al riesgo asumido (al IV-18ª de la misma Disposición), pues la responsabilidad hipotecaria alcanza por tal concepto a 26.828,19 euros, es decir, a casi el 90% de la aparente cuantía del préstamo. Y, así ha venido siendo considerado por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la confrontación entre la Directiva dicha 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, que reputa abusivas las cláusulas que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta, y el Orden interno, concretamente, el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que reproduce el hoy derogado -- vigente al tiempo de la contratación-- apartado IV-18ª de la Disposición Adicional dicha.

UNDECIMO.- Y en orden a la solicitada integración del contrato haciendo uso de la facultad moderadora que al Tribunal otorga el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente, como se ha expuesto, al tiempo de la contratación, al objeto de que la Sala modere el tipo correspondiente a los intereses de demora, procede su desestimación. El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 14 de junio de 2012, resolvió sobre la posible oposición del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios (que es reproducción literal del invocado más arriba) con los artículos 6, apartado 1 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 . Y la resolvió en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma, subsistiendo el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal subsistencia sea posible. Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar una cláusula inexistente ya por haber sido declarada nula de pleno derecho.

DUODECIMO.- Finalmente, en la escritura de constitución del derecho de garantía, se hace constar que la finca hipotecada responderá de 9.000 euros para costas y gastos. Y el tratamiento que el Legislador de 2013 ha otorgado a la estipulación relativa a la responsabilidad hipotecaria para costas y gastos es diverso a aquél que ha previsto para los intereses de demora. Así: en orden a éstos, modifica el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria , limitando el tipo a convenir para el supuesto de préstamo o crédito para adquisición de la vivienda habitual garantizados con hipoteca constituida sobre la misma, a cantidad inferior a tres veces el interés legal del dinero, a devengarse exclusivamente sobre el principal pendiente de pago, sin posibilidad de capitalización; mientras que en lo que a costas y gastos se refiere no modifica la Ley dicha, sino que considera el Legislador protegido suficientemente al deudor hipotecante de su vivienda habitual, con la modificación del artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , añadiendo un apartado en virtud del cual, 'en todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva'. Y habiendo quedado el título reducido a los 22.620 euros, será esa y no otra la cantidad a considerar a efectos de cuantificar la exigible al deudor ejecutado en concepto de costas, por lo que resultando la cláusula referida a la responsabilidad hipotecaria que la fija por tal concepto en 9.000 euros inocua en cuanto exceda del 5% ya señalado por el Legislador, no procede hacer en cuanto a ella declaración alguna, por resultar ya superflua toda declaración que sobre la misma pudiera hacer esta Sala.

DECIMO-

TERCERO.- Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación de la Sentencia dictada, con estimación en parte de la demanda formulada y, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer expresa declaración en orden a las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gil Bayo, en representación de don Silvio y de doña Leonor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Catarroja el 5 de junio de 2012 en el Juicio ordinario 845/11.



SEGUNDO.- Revocar dicha resolución. Y, en su lugar: A.- Se estima en parte la demanda formulada por la referida Procuradora de los Tribunales, en la representación dicha, contra doña María Angeles y doña Encarnacion .

B.- Se declara nulo el contrato de préstamo documentado por la escritura pública otorgada ante Fedatario público el 29 de junio de 2007 y mediante la aceptación por don Silvio y por doña Leonor de una letra de cambio librada por doña María Angeles a su propia orden el propio día, letra de la clase 2ª, serie/número NUM002 , con vencimiento a 29 de junio de 2008, y endosada por la libradora a favor de la también demandada doña Encarnacion , en cuando exceda de la obligación de devolución de 22.620 euros de nominal, cantidad efectivamente recibida por los aceptantes de la letra en concepto de provisión.

C.- Se declara subsistente la hipoteca constituida en garantía del pago del referido efecto cambiario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, sita en CALLE000 , NUM000 de Cullera, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cullera, finca NUM001 , que causó la inscripción NUM003 de hipoteca con fecha 24 de julio de 2007, exclusivamente en cuanto al dicho nominal de 22.620 euros, cantidad efectivamente prestada, quedando sin efecto en orden al exceso sobre él.

D.- Se declara la nulidad del Auto de 15 de junio de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Sueca en el Procedimiento de ejecución hipotecaria registrado al número 506/2011, en virtud del cual se despachó ejecución a instancias de doña Encarnacion contra don Silvio y doña Leonor , en ejercicio de la acción hipotecaria dicha, por 57.118,69 euros de principal y 26.281,69 euros para intereses por vencer y costas, ordenando que fueran requeridos de pago por las cantidades dichas. Y de todo lo actuado con posterioridad en el referido procedimiento por ser incompatible con esta declaración, retrotrayéndose el mismo al momento anterior a dictarse el dicho Auto, que habrá de serlo, en lo que al nominal debido afecta, exclusivamente, por 22.620 euros.

E.- Se declara nula de pleno derecho y se tiene por no puesta la cláusula sobre intereses moratorios incluida en la escritura pública dicha, en virtud de la cual la falta de pago a su vencimiento de la letra de cambio librada a su propia orden por la demandada doña María Angeles y aceptada por los demandantes, de la clase 2ª serie/número NUM002 , con vencimiento el 29 de junio de 2008, cuyo pago se garantiza con la hipoteca constituida, generaría la obligación de abono de intereses al 29% anual en concepto de demora, así como la responsabilidad hipotecaria de la misma por los dichos intereses, que se cifran en la escritura en 26.828,19 euros, esto es, al tipo del 29% anual y hasta un máximo de tres anualidades.

F.- Se condena a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones.

G.- Se desestiman los restantes pedimentos de la demanda.

H.- Y todo ello sin hacer expresa declaración en orden al pago de las costas procesales.



TERCERO.- Y no hacer especial pronunciamiento en orden al abono de las costas causadas en esta alzada.



CUARTO.- Devuélvase el depósito en su día constituido.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.