Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 2/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2012-0006081

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 2/2013- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000731/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA

Apelante: D. Bruno .

Procurador.- D. IGNACIO TARAZONA BLASCO.

Apelado: VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED.

Procurador.- Dña. MARIA LUISA FOS FOS.

SENTENCIA Nº 429/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 731/2011, promovidos por VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED contra D. Bruno sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Bruno , representado por el Procurador D. IGNACIO TARAZONA BLASCO y asistido del Letrado Dña. MONICA FERNANDEZ NOC

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, en fecha 16-10-12 en el Juicio Ordinario nº 731/2011 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada la Procuradora Dª Mª Luisa Fos i Fos, en nombre y representación del Banco Sygma Hispania Sucursal en España se presentó demanda de juicio ordinario contra D. Bruno , en reclamación de 10.446'60 euros, debo condenar y condeno a D. Bruno a que pague a la parte actora la cantidad que resulte en ejecución de sentencia una vez detraídos los 2.251'1 ? indebidamente sumados más el el interés de demora pactado desde la fecha 26 de enero de 2.010 y hasta su completo pago. Se imponen las costas a la demandada.'.Y posteriormente fue aclarada mediante auto de fecha 30-10-12, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se aclara el Fallo de la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2.012 en el sentido siguiente: la parte demandante es Varde Investments (Ireland) Li en lugar de Banco Sygma.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Bruno , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 4 de Julio de 2.013.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida que no se contrapongan con los siguientes, y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inició por la demanda de juicio monitorio en reclamación de la suma de 10.446,60 ? derivados del crédito concedido por la demandante al demandado, que requerido de pago mostró su oposición, alegando: que no corresponde su firma con la del impreso cuya solicitud se acompaña, no corresponden las cantidades adeudadas, existiendo además compensación de la hipotética deuda por encontrarse cubierto por un seguro de vida e incapacidad. Ante esta oposición archivado el juicio monitorio se continuó su tramitación a través del juicio ordinario, en el que se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda condenando al demandado a abonar la suma que se fije en la ejecución de sentencia una vez detraídos los 2.251,1 ? indebidamente sumados, más el interés de demora desde la fecha de 26 de enero de 2.010. Ante esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada alegando como motivos: 1º) infracción de los artículos de la doctrina pacífica sobre seguros adheridos al préstamo de los principios contractuales de buena fe y respeto a la moral de los artículos 7.1 , 1.255 , 1.258, y concordantes del Código Civil , la protección dispuesta en el artículo 1.1 de la LCDU y concordantes y los artículos 83 a 99 de la Ley del Contrato de Seguro dado que las cuotas impagadas y vencidas se correspondían al periodo de gran incapacidad del demandado por la 'tretraplejia; 2º) Infracción de lo dispuesto en el articulo 394 de la LEC , cuanto al criterio del vencimiento de las costas al no haber sido estimada íntegramente la demanda en cuyo petitum solicitaba la condena de pago por importe de 10.446,60 ?, cuando a dicha cantidad se debe retrotraerse la de 2.251,10 ? indebidamente sumados por la actora; 3º) error en la valoración de la prueba ante la falta de acreditación por parte de la actora de la deuda que reclama con una completa ausencia de las partidas correspondientes al principal, a los intereses remuneratorios y a los intereses de demora, ante tal falta de prueba, exigible única y exclusivamente a la parte actora, no es posible admitir la deuda que reclama con desestimación de la demanda, pues no sólo corresponde a la misma que es la única parte que tiene los medios para facilitar la prueba practicadas, incluyendo acordar la prueba pertinente para acreditar que la firma de mi patrocinado es la que obra en el contrato de préstamo con vinculación de seguro; 4º) Infracción del artículo 218 de la LEC y concordantes por incongruencia extra o ultra petita dado que el Juzgado a quo acordó el pago en ejecución de sentencia una vez retirados los 2.251,10 ? indebidamente sumados.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, bajo el epígrafe de'infracción de los artículos de la doctrina pacífica sobre seguros adheridos al préstamo de los principios contractuales de buena fe y a la moral de los artículos 7.1 , 1.255 , 1.258, y concordantes del Código Civil , la protección dispuesta en el artículo 1.1 de la LCDU y concordantes y los artículos 83 a 99 de la Ley del Contrato de Seguro dado que las cuotas impagadas y vencidas se correspondían al periodo de gran incapacidad del demandado por la 'tetraplejia' alegó en síntesis: no es un hecho discutido que el 29-3-2009 el demandado sufrió caída por escalera siendo declarado gran invalidez, manteniéndose conversaciones telefónicas para que se aplicará el seguro de vida y la compañía Sygma remitió con posterioridad carta declarando el cierre de la cuenta con efectos del día 26 de enero de 2.010, la demandante no ha realizado ningún trámite ni gestión relativa al cumplimiento del seguro de vida e incapacidad, no es explicable que producida la incapacidad en vez de ejecutar el seguro se exija el pago del capital pendiente al propio inválido.

Sobre este motivo la Sala comparte el razonamiento realizado por la Juez a quo en el fundamento de derecho cuarto, y ello en la medida que el actor en cuanto acreedor puede dirigir la reclamación para el cobro del crédito contra el deudor, la existencia del contrato de seguro según la póliza folio 64 a 78 solo libera al deudor del pago de las cuotas en aquellos supuestos que dado el riesgo asegurado la compañía aseguradora hubiera abonado su importe. En autos, el demandado no ha acreditado ni siquiera la realización de reclamación a la compañía aseguradora, ni que por parte de ésta se haya estimado esa petición, por tanto aunque según el demandado se dan las condiciones de cobertura del seguro ésta es una premisa no constata más allá de la declaración de invalidez conforme al dictamen aportado (folio 31 del juicio monitorio). Es decir la deuda sigue impagada y por tanto no se ha extinguido la accion del demandante para reclamar su importe contra el demandado. En el análisis de esta pretensión no puede obviarse que el tomador del seguro fue el demandado, la aseguradora para el seguro de invalidez e incapacidad era Lico AIG Life y para la cobertura de desempleo era AIG Europe, que el mediador del seguro era Sygma Banque Correduria de Seguros, Sociedad unipersonal y que el beneficiario era el prestamista. En el procedimiento la única constancia de comunicación lo es por vía fax al prestamista del prestatario (folios 27 y 28), de la declaración de gran invalidez, pero por un lado no hay constancia del envio de la precisa documentación, y por otro se constata que ese fax es de fecha 1 de febrero de 2010, época en la que ya se habían dejado impagadas varias cuotas mensuales según la hoja de liquidación (folios 10 a 12). Además de ello, no hay constancia tampoco de que el demandado efectuase esa comunicacióna a la aseguradora o a la mediadora, cumpliendo los requisitos formales de la póliza, conforme las condiciones generales aportada(folios 64 a 78). Habiéndo opuesto el demandado la ocurrencia del siniestro como causa liberadora de la reclamación dineraria efectuada contra él, para que se pudiese apreciar las alegaciones sustentadas en el recurso, es presupuesto la acreditación el previo cumplimiento por el demandado de las circunstancias pactadas para el pago de la suma asegurada, a partir de lo cual podría analizarse los efectos que la no reclamación a la aseguradora por la prestamista tiene sobre la deuda objeto de este proceso. Pero no demostrado ese cumplimiento no puede sin mas diluirse la responsabilidad contractual del prestatario liberándose del pago de la deuda por la actuación del prestamista cerrando la cuenta y liquidando la deuda.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, bajo el epígrafe de 'Infracción de lo dispuesto en el articulo 394 de la LEC , cuanto al criterio del vencimiento de las costas al no haber sido estimada íntegramente la demanda en cuyo petitum solicitaba la condena de pago por importe de 10.446,60 ?, cuando a dicha cantidad debe retrotraerse la de 2.251,10 ? indebidamente sumados por la actora', el recurrente alegó en síntesis: existe mala fe en la actora que sabiendo la opción de cobrar a su compañía aseguradora acude directamente al consumidor para reclamarle la deuda, ante esa actitud no procede la imposición en costas, máxime cuando existe una falta de estimación íntegra de la cantidad reclamada.

Este motivo del recurso debe ser acogido dado que la Juez a quo estimó parcialmente la demanda, sin explicar las razones para aplicar el criterio del vencimiento y no la regla general en los supuestos de estimación parcial. Máxime cuando la Juez a quo lo que concluyó fue que no podía fijar la cantidad efectivamente adeudada, remitiendo a las partes a una posterior liquidación. Cabría estimar que no encontramos ante la aplicación del criterio de la estimación substancial, pero ello no fue explicado en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia por lo que no puede deducirse sin mas en este recurso.



CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, bajo el epígrafe de 'error en la valoración de la prueba ante la falta de acreditación por parte de la actora de la deuda que reclama con una completa ausencia de las partidas correspondientes al principal, a los intereses remuneratorios y a los intereses de demora, ante tal falta de prueba, exigible única y exclusivamente a la parte actora, no es posible admitir la deuda que reclama con desestimación de la demanda, pues no solo corresponde a la misma que es la única parte que tiene los medios para facilitar la prueba practicadas, incluyendo acordar la prueba pertinente para acreditar que la firma de mi patrocinado es la que obra en el contrato de préstamo con vinculación de seguro', el recurrente alegó en síntesis: desde el procedimiento monitorio hasta la actualidad el demandado ha negado haber firmado o consentido dicho contrato, el hecho de que el demandado abonara las cuotas no presupone que conociera el contrato o que asumiera las obligaciones del mismo, nos encontramos que se ha generado intereses de intereses, demora de demora, el demandante ha aportado un documento carente de rigor y del formalismo habitual, no existen ni extracto bancario de la utilización de la tarjeta.

En este motivo del recurso se introducen varios cuestiones que deberán ser resueltas de manera separada: 1º) Respecto a la autenticidad de la firma obrante en el impreso de solicitud, al igual, que efectuó la Juez a quo la Sala considera que esa cuestión es accesoria pues quedó constatada la perfección del contrato, desde el momento que el demandado, según la documentación presentada (folios 31 a 34), percibió las cantidades y abonó las cuotas. Tampoco puede compartirse la concurrencia del desconocimiento que alega, si atendemos al fax que el demandado remitió a la acreedora cuando sufrió la lesión y fue declarado en gran invalidez, pues esa manifestación solo se produce desde el conocimiento de las condiciones pactadas en el contrato de la cuenta expres, o la hoja manuscrita (folio 28) recogiendo las conversaciones de la demandada con una empleada de la actora.

2º) Sobre el segundo motivo si que se observa que la parte actora solo ha aportado impreso de solicitud de cuenta express en la que consta que el tipo de interés nominal anual es del 25,85% y recogiéndose en las condiciones generales: en la 1ª el cálculo del interés remuneratorio; en la 3ª el de las comisiones y en la 3.6, el interés de demora que asciende a 4,5% puntos mas al interés de liquidación, lo que nos sitúa en un interés superior al 30%. Junto con la demanda se aportó el desglose de los movimientos de la cuenta en el que se observa una total opacidad, en la liquidación y ello por cuanto se comprueba que en la cuenta (folios 7 a 12) aportada: A.- El capital dispuesto asciende a la suma de 8.760 ? y se desglosa en: 3.000 ?, el 15 de marzo de 2005; 1.500 ? el 10 de agosto de 2005; 500 ? el 20 de enero de 2007; 150 ? el 23 de febrero de 2007; 1.200 ? el 23 de noviembre de 2007; 1200 ? el 6 de mayo de 2008; 1.000 ?, el 4 de agosto de 2008; 100 ? el 18 de agosto de 2008 ; 110 ? el 26 de agosto de 2008.

B.- La suma de las cuotas permite constatar que se han pagado por encima de los 6.000 euros, cuenta que no puede realizarse de manera concluyente a tenor de que en la liquidación presentada existen cuotas cobradas que luego son devueltas y vuelto a cobrar, y así en reiteradas ocasiones.

C.- En la cuenta se incluyen además del importe de las cantidades dispuestas, de los pagos de las cuotas mensuales y de los ingresos, otros conceptos como comisiones por impago y la prima de seguro; pero lo que sorprende es observar que tanto sobre éstas, como sobre las otras se ejecuta el calculo de intereses, computando las comisiones y las primas de seguro como si fuera capital prestado a los efectos de la deuda reclamada .

Esta liquidación explica porque habiéndose recibido 8.760 ? de principal y pagados cuotas por un importe aproximado a los 6.000 ?, (dado que por la oscuridad de las cuentas impide su cálculo exacto), el saldo anterior a la ultima devolución de la cuota mensual ascendiese a 9.143,88 ?. Además de esta realidad como la Juez a quo destacó en la Sentencia existían pagos que acreditados por el demandado no fueron computados, oscuridad por demás que determinó que la Juez a quo no pudiese calcular el líquido debido descontando esa sumas ante la imposibilidad de efectuar los cálculos.

La anterior constatación determina aceptar este motivo del recurso, además de indicar el carácter abusivo de los intereses tanto remuneratorios que se fijan al 25,85 %, tipo muy superior al legal del dinero en esa época el 4%, como de los de demora que nos llevan a más del 30%, claramente abusivos en atención a la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas en los contratos según los artículos 8 b , 29.1 h y 80 a 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, esa misma Ley en su artículo 10 ante de la publicación del texto refundido. Apreciación de oficio que se hace en aplicación Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2.012, en la que se reitera el sistema de protección de la Directiva 93/13 , basada en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, adhiriéndose a las condiciones redactadas unilateralmente por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, declarándose en esa Sentencia que el Juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, incluyendo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Constatando que la liquidación presentada es insuficiente para acreditar que la liquidación se ha practicado en la forma pactada carga probatoria que recae sobre el demandante ( articulo 217 de la LEC ). Máxime cuando de la misma se constata la conclusión diferente, que ésta no es conforme a lo pactado en la condición general 1.2. Así sorprende que las primas impagadas del seguro se incluyan como crédito del actor, cuando la demandante ha señalado reiteradamente, al contestar el recurso, que la entidad aseguradora es independiente, y más aunque su importe se sume a lo debido y sobre ella se hagan recaer los intereses remuneratorios, sin que ni una ni otra sean capital dispuesto. Recayendo sobre la demandante la obligación de acreditar la deuda que reclama y para ello es presupuesto que la liquidación se haya realizado conforme lo pactado ( artículo 1255 del CC ); ante lo expuesto, ello determina estimar el recurso y desestimar la demanda.



QUINTO.- En el cuarto motivo del recurso bajo el epígrafe de 'Infracción del artículo 218 de la LEC y concordantes por incongruencia extra o ultra petita dado que el Juzgado a quo acordó el pago en ejecución de sentencia una vez retirados los 2.251,10 ? indebidamente sumados' el recurrente alegó en síntesis: la resolución adolecería de incongruencia al no haber recogido, la obligación de hacer para adentrase directamente en la amortización cuanto ésta era subsidiaria.

No existe esa incongruencia por cuanto aunque el recurrente, a pesar de aportar numerosas Sentencias se limita a reproducirlas parcialmente, sin explicar con suficiente claridad donde se radica la denunciada incongruencia. Si acudimos al artículo 218 de la LEC , éste en su apartado primero lo que exige es que las Sentencias sean congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes y si acudimos a la Jurisprudencia ésta ha delimitado '... la incongruencia extra petita la expuso el Tribunal Constitucional en su sentencia 182/2000, de 10 de julio y la jurisprudencia la recoge la de esta Sala, de 13 de mayo de 2002 en estos términos: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos...' , (TS 1ª, S 15-06-2004 ). Frente a ello constatamos que la Juez a quo resolvió la cuestión debatida minorando la pretensión dineraria de la parte actora, resolución que ante la reclamación económica, no implica ni dar cosa distinta de la reclamada, ni dar más de lo pedido, en todo caso menos. Esta minoración impide que se pueda calificar la resolución recurrida de incongruencia extra petita o utra petita que viene definida por dar más de lo solicitado por el demandante, presupuesto no concurrente en este caso.



SEXTO.- Habiéndose estimado el recurso y desestimada la demanda debe imponerse a la actora las costas causadas en primera instancia y no haber lugar a efectuar declaración sobre las de esta segunda instancia, artículos 394 y 398 del LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Tarazona Blasco contra la Sentencia número 251/12 de 16 de octubre, dictada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de Catarroja , en el juicio ordinario seguido con el número 731/2011, dimanante del monitorio número 357/11.



SEGUNDO.- Revocar la resolución recurrida en el sentido de : 1º) Desestimar la demanda formulada por la representación de Varde Investments (Ireland) Limited contra don Bruno .

2º) Absolver al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.

3º) Imponer al actor las costas de primera instancia.



TERCERO.- No hacer declaración de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.