PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima la demanda planteada y declara la nulidad del contrato de compra de acciones celebrado entre las partes, con condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 15.000 euros, que se corresponden con el capital invertido en las participaciones preferentes, todo ello más los intereses legales devengados, previa devolución de las referidas participaciones preferentes, y debiendo descontarse los beneficios obtenidos por la actora, y los provenientes de su venta, debiendo sumarse a la cantidad a devolver los intereses legales devengados. Con imposición de costas a la parte demandada.
La parte apelante, demandada en la instancia, combate el fallo y los razonamientos jurídicos de la Sentencia recurrida, articulando el recurso interpuesto en los siguientes motivos: infracción del artículo 1.301 del Código Civil y la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo que lo desarrolla e interpreta, concretamente al considerar caducada la acción, por el transcurso del plazo de cuatro años. El segundo motivo de recurso que esgrime la apelante consiste en la falta de legitimación activa de la parte actora, que vendió parte de las acciones cuya nulidad insta.
La parte actora y apelada impugna el recurso de apelación.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso referido a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, argumenta que dado que la demanda que dio inicio a las actuaciones se interpuso el 28 de julio de 2016, la acción del artículo 1.301 del Código Civil ya habría caducado, pues el dies a quo debería computarse desde el 7 de julio de 2012 -fecha en la que debieron abonarse rendimientos, y sin embargo no se hizo-, fecha en la que concurrió el hecho - suspensión del pago del cupón- que permitió conocer a la parte demandante la existencia del error.
La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 365/22 de 4 de mayo, dictada en el recurso 1.301/19, resuelve lo siguiente.
"Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , hemos establecido entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012 )n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error; 376/2015, de 7 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/07/2015 (rec. 1603/2013)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error; 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2015 (rec. 1879/2013)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error; 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/02/2016 (rec. 2578/2013)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, y 132/2022, de 21 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/02/2022 (rec. 420/2019)En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, que:
"Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]".
Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/12/2016 (rec. 1624/2014)los casos de comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas el dies a quo viene determinado por la fecha en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB, y 204/2019, de 4 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/04/2019 (rec. 3290/2016)En los casos de comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas el dies a quo viene determinado por la fecha en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB, que en el caso que nos ocupa fue el 30 de septiembre de 2011 ( sentencia 132/2022, de 21 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-02-2022 (rec. 420/2019)).
Como quiera que la demanda se presentó el 2 de junio de 2017, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento estaba caducada, por transcurso de cuatro años ( art. 1301 C. Civil ), lo que debe conducir a la estimación del recurso de casación y a la desestimación de la demanda."
En el mismo sentido, ya se había pronunciado respecto a la caducidad en el caso de las participaciones preferentes de la entidad Bankia, la Sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2020, nº 424/20, dictada en el recurso 1.301/19.:
" La sentencia 263/2020, de 8 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/06/2020 (rec. 4133/2017 )Dies a quo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio en la contratación de participaciones preferentes de la antigua Cajamadrid, en relación con el "dies a quo" de la acción de nulidad por error de unas órdenes de compra de preferentes de Caja Madrid (actualmente Bankia) resume la doctrina de la sala:
"La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012 )Productos financieros complejos. Computo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error en el consentimiento., y 89/2018, de 19 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/02/2018 (rec. 1388/2015)Productos financieros complejos. Computo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error en el consentimiento., reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
"Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado".
En aplicación de esta jurisprudencia, tal y como declaró en el presente caso el juzgado, el día inicial de cómputo del plazo debe ser el de la resolución administrativa del FROB que dio lugar al canje, 16 de abril de 2013. En consecuencia, al haberse interpuesto la demanda el día 9 de septiembre de 2016 no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC .
Procede por tanto estimar el recurso de casación.
La aplicación de los anteriores criterios, y dado que la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones fue interpuesta el 18 de noviembre de 2017, conlleva que haya de declararse caducada la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda con carácter principal, estimando este motivo del recurso, lo que determina que haya de analizarse la procedencia de estimar o no el resto de las acciones ejercitadas en la demanda con carácter subsidiario, es decir, la de resolución, así como la indemnizatoria.
TERCERO.- Así, al no apreciarse la nulidad o la anulabilidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, con los efectos legales inherentes al artículo 1.303 del Código civil, debe entrarse en el análisis del resto de las acciones
No obstante, procede resolver sobre la falta de legitimación activa planteada por la demandada y apelante sobre la base de la venta de parte de las acciones por parte del demandante el pasado 27 de noviembre de 2015.
Para la resolución de la cuestión se sigue el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de fecha 29 de diciembre de 2014:
" Expuesto cuanto antecede, las acciones, principal y subsidiaria, objeto de la demanda carecen de objeto al no ser necesaria y/o posible la tutela judicial pretendida, por cuanto que, a la fecha de interposición de la demanda que ha dado origen a este procedimiento todas las contrataciones pretendidas nulas o cuya resolución, alternativamente, se interesa, ya no existían, no estaban, por decisión última de los actores, subsistentes. La situación expuesta hace inviable lo pretendido pues nada puede ser revertido ni resuelto, por cuanto que, nada existía al momento de demandar."
Esta sentencia reitera el criterio expuesto en la Sentencia de la misma Sección de fecha 22 de diciembre de 2014, en la que se recoge lo siguiente:
" Sin embargo, se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad (o subsidiaria de resolución) la operación de venta de las acciones que la Sra. María Cristina voluntariamente realizó en agosto de 2013, pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante al momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las obligaciones subordinadas, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa "ad causam", o falta de acción, apreciable de oficio. Señala la STS de 31 de marzo de 1997 (Rec. Nº 1275/1993 ) que "Como recoge la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993 , el término "legitimación" (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992 la legitimación "especifica, en relación con el caso el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera ínsito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción". Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen". En este mismo sentido, la SAP SS de 23 de julio de 2014 determina que "La legitimación "ad causam" es una cuestión preliminar de fondo y equivale a la falta de acción , mientras que la falta de legitimación "ad procesum" equivale a la falta de capacidad procesal ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1999 y 16 de mayo de 2000 ). La legitimatio ad causam que hace referencia al fondo de la cuestión debatida, viniendo determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el concreto proceso ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1.999 ). Así la sentencia del T.S. de 30 de mayo de 2002 declara que la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2004 , "la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona que hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación en la titularidad jurídica afirmada (activo o pasivo) y el objeto jurídico pretendido"". Por tanto, Doña. María Cristina carece de legitimación "ad causam" -falta de acción - tanto para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento, como para la subsidiaria de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios, pues tanto en uno como en otro caso no tiene la necesaria titularidad que permita la consecuencia jurídica que impone el ejercicio de dichas acciones, que no es otra que la restitución de las prestaciones recíprocamente recibidas como objeto del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas. Tal circunstancia -imposibilidad de restitución - queda reflejada en el pronunciamiento de la sentencia apelada, pues en él se obliga a la entidad bancaria demandada a la devolución de la cantidad reclamada por la actora, sin que a cambio se establezca el correlativo pronunciamiento de devolución de las acciones de Bankia que en su día fueron objeto del canje, por lo que la solución no puede ser otra que la revocación de dicha sentencia y la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones. "
En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de 2 de junio de 2014:
" SEXTO: De la imposibilidad de declarar anulabilidad de contratos cuando éstos ya se hubiesen extinguido por cumplimiento de las obligaciones de las partes o por decisión específica del titular de determinados instrumentos financieros :
En nuestro caso concreto, no es posible dar entrada a la problemática relativa a los defectos de información, que no se acreditaron en el procedimiento, como tampoco a los vicios del consentimiento -que tampoco concurrieron-, respecto de contratos que ya finalizaron su andadura jurídica, por más que la adquisición de las participaciones preferentes tenga la dificultad que venimos reiterando a lo largo de los últimos tiempos lo que viene a evidenciarse por la inundación de procesos que están soportando los juzgados partiendo de la repetida contratación. Y es que, como con toda razón jurídica recoge el juzgador de instancia cuando los contratos estuvieren ya totalmente consumados o hubiesen finalizado su andadura jurídica -así ocurre con la adquisición de participaciones preferentes del año 2005, que por decisión expresa de los demandantes se amortizaron en el año 2012-, dejando de tener, propiamente, existencia real-. no es factible traerles nuevamente a la vida del derecho - hacerles renacer- para indagar sobre unas consecuencias jurídicas que se pretenden obtener de un modo retroactivo.
Es, por tanto, como recoge la sentencia de instancia, el problema esencial a dilucidar el atinente a si extinguido un contrato, por haber producido sus plenos efectos, es posible luego replantear su problemática, en cuanto a la propia perfección y vigencia ante los tribunales, precisamente cuando por decisión voluntaria y libre de una de las partes intervinientes en aquellos contratos de participaciones preferentes, deciden desprenderse de las mismas y enajenarlas en mercado secundario. Enajenación que está total y absolutamente desconectada de la situación de preinsolvencia de determinadas entidades bancarias, específicamente Bankia, que no la entidad Banesto, luego absorbida por Banco Santander, como tampoco se enajenaron o canjearon las repetidas participaciones siguiendo las directrices imperativas del FROB. Es por ello que, desde estas premisas, habrá de llegarse a la conclusión de que los temas de deficiencia informativa y concurrencia de dolo en la prestación del consentimiento - que en nuestro caso no concurrieron- se traen tardíamente a un litigio sin el soporte previo de la misma existencia del contrato principal, a cuyo servicio se encontraban los contratos accesorios como los de depósito y administración de valores, en los que, ciertamente, no puede hablarse de defecto de información o de error en el consentimiento, limitándose estos últimos contratos a dar cabida a la inversión previamente realizada, adquisición de las participaciones preferentes.
La parte demandante, como veremos luego, al estudiar los motivos del recurso, cuando comprueba la tesis sustentada por el juzgador de instancia, atribuye, propiamente, los problemas de prestación del consentimiento a los contratos de depósito y administración de valores, que pudieron seguir vigentes aún incluso después de haberse enajenado las repetidas participaciones, y dar cabida, igualmente, a las participaciones preferentes adquiridas en el año 2009.
Decir que, en primer lugar, por no existir infracción de preceptos imperativos de la legislación del mercado de valores, no sería necesario acudir al artículo 6 del código civil ni a una apreciación de oficio de nulidad al respecto - y este dato esencial-, de contrato que ya finalizó su andadura jurídica mediante la extinción o si se quiere desde el propio ejercicio por los preferentistas de su derecho, ejercitado libre y voluntariamente, a la amortización de las repetidas participaciones o a la enajenación a terceros; y es que no existiría una confirmación más palmaria en cuanto a la posible existencia de vicios en el consentimiento de un contrato - y por tanto la purificación de este último ( artículos 1310 y 1311 del código civil )-, que proceder, desde el mismo contrato, a disponer de los títulos valores adquiridos en razón del mismo, por propia iniciativa y fuera del marco del FROB -como hemos expresado previamente-; no estamos canjeando participaciones por acciones siguiendo las directrices del organismo a que se acaba de hacer mención, y sí de la decisión libre y voluntaria de los titulares de las participaciones preferentes para desprenderse de las mismas y enajenarlas según el precio que el mercado permitiese y aun cuando aquella enajenación se hiciese por un valor inferior al propiamente nominal; participaciones preferentes emitidas Banesto que no por Caja Madrid, luego Bankia s.a..
Para poder decretar la nulidad o anulabilidad de un contrato, es imprescindible que el mismo tenga existencia real, como se deduce claramente de los siguientes artículos del código civil: 1300 (los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, de manera que si no se dan aquellos requisitos, porque el contrato dejó de existir, no es posible ya hablar de nulidad), 1303 (sólo cuando se declara la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiese sido materia del contrato, precisamente porque aquella obligación que nace del contrato permanece en vigor, al igual que este último, desplegando todos sus efectos hasta que se decreta, propiamente, la nulidad), 1310 (sólo son confirmarle los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261) y 1311 y 1313 cuando se ocupan de la confirmación y de sus propios efectos; la confirmación, dice el artículo 1313 purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración; y es que no existe mayor confirmación que dar cumplimiento total al contenido del propio contrato, para hacer la parte uso de su derecho y enajenar las participaciones preferentes.
Importante es también la mención de la sentencia de instancia respecto de la dictada por el Tribunal Supremo, sala primera, el 27 julio 2011 , que especifica que "lo que se ha de examinar, por tanto, es si la compradora puede revocar y dejar sin efecto su declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en que la misma produjo sus efectos, en ejercicio de un "ius variandi", para exigir a la otra contratante el cumplimiento del contrato".
"Pues bien, la regla según la que elegida por el contratante una vía no puede optar por la otra - Digesto 18.3.4 (2) y 18.3.7 - tiene en nuestro Código Civil una excepción, que aparece admitida en el propio artículo 1124 , en cuanto posibilita que pida la resolución pese su anterior opción por el cumplimiento, si éste resultara imposible - sentencias de 9 de octubre de 1981 y 18 de noviembre de 1983 -.".
"La excepción, sin embargo, no se extiende al supuesto contrario, como recuerda la citada sentencia de 18 de noviembre de 1983 : "(...) el hecho de instar el cumplimiento (...) no veda después pedir la resolución (ius variandi), posibilidad que en la interpretación más razonable del artículo 1124 del Código Civil , en cuanto a la opción que concede, permite concluir que si bien instada no cabe variarla por el cumplimiento (aquí si rige el aforismo una via electa non datur recursus ad alteram), pues ambas partes, de hecho, admiten así la extinción contractual, una por no cumplir y la otra por resolver, por el contrario sí es dable la facultad o posibilidad inversas, es decir, la de optar por la resolución después de ejercitar la acción de cumplimiento, bien que sólo cuando éste resultare imposible (...)" -.".
Se puede concluir, por tanto, que extinguido el contrato por decisión de una de las partes, que hubiese sido aceptada por la contraria, no será ya posible hacer renacer el repetido contrato para solicitar su nulidad, cuando ya no tiene virtualidad real alguna y desplegó los efectos que las partes habían pactado; éste es el eje esencial donde descansa la respuesta jurídica al conflicto planteado, que se estudia por el juzgador de instancia con una precisión, certeza, congruencia y detalle que es preciso destacar, para anunciar ya que el recurso se va a desestimar porque no incurrió la sentencia apelada en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho, y menos aún en incongruencia, pues es indudable que resuelta la cuestión principal, las accesorias incidentales, relacionadas con la misma, reciben ya la correspondiente respuesta negativa; a título de ejemplo no es posible estudiar la acción de nulidad de un contrato, que cumplido, por decisión de ambas partes, no tiene ya vigencia ni fuerza de obligar, sucediendo lo propio con los contratos de depósito y administración de valores, que dan cobertura a la participación preferente, como producto financiero y otros productos de esta clase de que sean titulares los apelantes; es más, decretar la nulidad de un contrato de depósito y administración de valores no comporta, a su través, el resarcimiento de las cantidades que previamente se utilizaron para la adquisición de las participaciones preferentes, de las que dispusieron, como venimos reiterando, voluntariamente los apelantes, siempre estando en posesión de la necesaria información."
En el presente caso, debe entenderse que la parte demandante, al vender voluntariamente parte de las acciones suscritas antes de la interposición de esta demanda, carece de legitimación ad causam para interesar la restitución de las prestaciones recíprocas derivadas de la nulidad pretendida respecto a las mismas; sin embargo tal falta de legitimación activa no afecta a la pretensión indemnizatoria, basada en los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil, en la responsabilidad por las inexactitudes u omisiones del folleto de la OPS prevista en el art 28 LMV, así como arts. 32 y ss RD 1310/05.
Estimados los anteriores motivos de recurso referidos a la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, respecto a la acción resolutoria ejercitada con carácter subsidiario, la misma no puede ser acogida, remitiéndonos en este punto a la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada nº 365/22, de 4 de mayo, dictada en el recurso nº 1.301/19:
"Igualmente procede rechazar la acción subsidiaria de resolución contractual.
Debe desestimarse la acción subsidiaria de resolución contractual ejercitada por la demandante, por considerar que no procede cuando el incumplimiento es previo a la celebración del contrato.
Hemos señalado que no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC , "[...] dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento" ( sentencias 491/2017, de 13 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 13/09/2017 (rec. 242/2015 )puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento; 165/2020, de 11 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/03/2020 (rec. 4513/2017)puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, y 628/2020, de 24 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/11/2020 (rec. 2668/2018)No puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento)."
Pasando a resolver sobre la acción de indemnización ejercitada en la demanda en último lugar como subsidiaria, para la resolución de tal acción, ha de examinarse la normativa aplicable. Ha sido reiterado por la jurisprudencia que junto con la acción de anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento en el mismo, también será posible la acción de indemnización de daños y perjuicios cuando se ha incumplido los deberes de información precontractual o un indebido asesoramiento. Así se ha determinado entre otras en Sentencia 47/2019 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9, de 31 de enero de 2019, aludiendo a la Sentencia del Alto Tribunal de 16 de noviembre de 2016, según la cual "sentado lo anterior, como ya razonamos en Sentencia de 22 de mayo del 2018 de esta Sala: "la sentencia del T.S de 16 de noviembre de 2016 indica que " 5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes".
Consecuencia de todo lo anterior, se desprende la admisibilidad del ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios frente a la entidad demandada, siendo necesario que se acredite la falta de información debida, cuestión que como a continuación veremos y se ha reiterado en múltiples Sentencias del Alto Tribunal corresponde probar a la entidad financiera; que se pruebe el perjuicio causado a la parte actora, entendiéndose por tal, la pérdida de inversión por el cliente, estableciéndose además pautas para el cómputo de los mismos; y en su caso, el nexo de causalidad entre dicha negligencia y el daño sufrido.
La parte actora fundamenta su pretensión en la ausencia de información precontractual que impidió a la parte tener conocimiento de los verdaderos riesgos que asumía con la suscripción de las participaciones preferentes, y consecuencia de ello, sufrió como perjuicio, la pérdida de parte de lo invertido, cantidad que reclama en el procedimiento que nos ocupa. Es necesario por tanto, en primer lugar, valorar si existió o no una información idónea, adecuada y ajustada a las exigencias de la Ley por parte de la entidad demandada, que conlleve un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la misma y que sirva como título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos.
En tal sentido, los artículos 209 y siguientes de la LMV establecen las pautas básicas que deben seguir las entidades financieras en los deberes de información que le impone la legislación actual, todo ello consecuencia de las exigencias previstas en la Directiva 2004/39/CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), transpuesta en nuestro ordenamiento a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre por la que se modificaba la ya derogada Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio. En tal sentido preceptúa el artículo 209 de la LMV que "1. Las entidades que presten servicios y actividades de inversión deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, sus disposiciones de desarrollo y el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará con suficiente antelación información conveniente con respecto a la empresa de servicios y actividades de inversión, los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas, los centros de ejecución de órdenes y todos los costes y gastos asociados. 4. Reglamentariamente se desarrollará lo previsto en este artículo y, en especial, el contenido de la información a proporcionar a los clientes".
El artículo 210 de la LMV dispone en tal sentido que "la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión prevista en el artículo 209.3.b) deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias", fijando los artículos 212 y siguientes también la obligación de realizar los test de idoneidad y conveniencia en el cliente.
Ello debe ser completado con lo dispuesto en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Dispone el artículo 77 (deber general de información), que "1. De conformidad con lo previsto en el artículo 209.3 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, la información a proporcionar con suficiente antelación a los clientes incluirá lo siguiente: a) Cuando preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones, la empresa de servicios de inversión deberá informar al cliente, con suficiente antelación respecto de la prestación de dichos servicios sobre 1.º Si el asesoramiento se presta de forma independiente o no, 2.º si el asesoramiento se basa en un análisis general o más restringido de los diferentes tipos de instrumentos financieros y, en particular, si la gama se limita a instrumentos financieros emitidos o facilitados por entidades que tengan vínculos estrechos con la empresa de servicios de inversión, o bien cualquier otro tipo de relación jurídica o económica, como por ejemplo contractual, que pueda mermar la independencia del asesoramiento facilitado; y 3.º si la empresa de servicios de inversión proporcionará al cliente una evaluación periódica de la idoneidad de los instrumentos financieros recomendados para ese cliente. b) La información sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares, y si el instrumento financiero está pensado para clientes minoristas o profesionales, teniendo cuenta el mercado destinatario identificado de acuerdo con el artículo 208 ter del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. c) La información sobre todos los costes y gastos asociados deberá incluir información relacionada tanto con los servicios de inversión como con los auxiliares, incluidos el coste de asesoramiento, cuando proceda, el coste del instrumento financiero recomendado o comercializado al cliente y la forma en que este deberá pagarlo, así como cualesquiera pagos relacionados con terceros. La información sobre todos los costes y gastos, incluidos los relacionados con el servicio de inversión y el instrumento financiero, que no sean causados por la existencia de un riesgo de mercado subyacente, estará agregada de forma que el cliente pueda comprender el coste total así como el efecto acumulativo sobre el rendimiento de la inversión, facilitándose, a solicitud del cliente, un desglose por conceptos. Cuando proceda, esta información se facilitará al cliente de manera periódica, y como mínimo una vez al año, durante toda la vida de la inversión. 2. La información a la que se refiere el apartado anterior deberá permitir que los clientes, incluidos los clientes potenciales, sean razonablemente capaces de comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. 3. Esta información podrá facilitarse en un formato normalizado. La persona titular del Ministerio de Economía y Empresa podrá establecer los criterios y el formato que deberá utilizarse al efecto".
Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, sobre el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Se viene por ende, exigiendo una información detallada sobre los riesgos del producto contratado, de vital importancia en la fase precontractual del mismo, y que como ha manifestado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, no se trata de una obligación de mera disponibilidad de los riesgos sino una obligación activa que no se suple por el solo hecho de que conste la firma del cliente en el contrato suscrito ( STS 18 de abril de 2013, STS 7 octubre de 2016, STS 8 junio de 2017, entre otras).
Además, dicha obligación de información se eleva aún más, cuando verdaderamente lo que se presta por la entidad financiera no es solo una labor de comercialización sino una labor de asesoramiento. En tal sentido, el artículo 140.1 de la LMV dispone que "se consideran servicios y actividades de inversión los siguientes: g) El asesoramiento en materia de inversión. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo dispuesto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público".
Ello ha sido interpretado por la jurisprudencia, teniendo en cuenta la normativa internacional, transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en la Directiva 2004/39/CE. Establece la Sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014, que "como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".
Además, impone la LMV la necesidad de realizar, como mecanismo para reforzar la idoneidad del producto financiero, test de idoneidad y test de conveniencia, según se realice o no por la entidad financiera actividad de asesoramiento. Establece el artículo 213 de la LMV (evaluación de la idoneidad) que "1. Cuando preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente o posible cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, su situación financiera, incluida su capacidad para soportar pérdidas, y sus objetivos de inversión incluida su tolerancia al riesgo, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que sean idóneos para él y que, en particular, mejor se ajusten a su nivel de tolerancia al riesgo y su capacidad para soportar pérdidas. 2. Cuando una empresa de servicios y actividades de inversión preste asesoramiento en materia de inversión recomendando un paquete de servicios o productos combinados de acuerdo con el artículo 219.2, deberá velar porque el paquete, considerado de forma global, sea idóneo para el cliente. 3. En el caso de clientes profesionales, la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en relación con los productos, operaciones y servicios para los cuales ha obtenido la clasificación de cliente profesional. 4. Cuando la entidad no obtenga la información prevista en el apartado anterior, no le recomendará servicios y actividades de inversión o instrumentos financieros al cliente o cliente potencial. 5. Al prestar asesoramiento en materia de inversión, la empresa de servicios y actividades de inversión proporcionará al cliente, antes de que se efectúe la operación, una declaración de idoneidad en soporte duradero en la que se especifique el asesoramiento proporcionado y de qué manera este asesoramiento se ajusta a las preferencias, objetivos y otras características del cliente minorista. 6. Cuando una empresa de servicios y actividades de inversión preste servicios de gestión de carteras o haya informado al cliente de que efectuará una evaluación periódica de idoneidad, el informe periódico deberá contener un estado actualizado de cómo la inversión se ajusta a las preferencias, objetivos y otras características del cliente minorista".
Por su parte, cuando no se trate de actividad de asesoramiento la LMV impone la realización de un test de conveniencia. Establece el artículo 214 de la LMV que "1. Cuando se presten servicios distintos del servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. 2. Cuando lo que se prevea sea un paquete de servicios y productos combinados de acuerdo con el artículo 219.2, deberá velar porque el paquete considerado de forma global sea conveniente para el cliente. 3. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada conforme a este artículo 4. Cuando, con base en la información prevista en el apartado 1, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. 5. Cuando el cliente no proporcione la información indicada en el apartado 1 o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. 6. En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el artículo 217, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo".
En definitiva, la información prestada por las entidades financieras debe reunir una serie de condiciones objetivas (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podrían calificarse de subjetivas por atender a circunstancias concretas de su cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos, etc.), así como cumplir determinadas exigencias formales establecidas en la Ley. En estos supuestos, la carga de probar que dicha información ha sido completa y exacta corresponderá siempre a la entidad financiera. A la entidad bancaria le compete por tanto la prueba de haber desarrollado diligentemente su labor de información previa; carga probatoria que no se satisface con sólo invocar declaraciones de conocimiento del cliente bancario pre-redactadas por la entidad y puestas a la firma de aquél. En tal sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de abril de 2016, ha determinado que "la información debe suministrarse con la debida antelación, sin que se aprecie correcto que la prueba sobre eso y su suficiencia se haga descansar en las declaraciones testificales de los propios empleados de la entidad a quienes correspondía suministrarla (que "no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta" STS 25-2-2 .016), ni tampoco las menciones predispuestas de conocimiento insertas en los documentos puestos a la firma del cliente bancario".
Sentada la normativa y jurisprudencia anterior, es necesario valorar conforme a la prueba practicada y las reglas de carga de prueba -onus probandi- antes aludidas, si existió por la mercantil demandada una actividad de información idónea que permitiera a la parte actora conocer de manera real la naturaleza del producto financiero suscrito, así como los riesgos que ello conllevaba, determinando si existió o no actividad de asesoramiento que eleva el nivel de información que la entidad financiera debe prestar. Ha manifestado la parte actora que en ningún momento se le informó de lo que verdaderamente suscribía, entendiendo que lo que constituía era un depósito a plazo fijo, que le rendiría unos intereses determinados, pudiendo retirar en cualquier momento sus fondos.
En el presente caso además es un hecho controvertido si la demandada prestó o no servicio de asesoramiento, o si actuó como mera intermediaria y comercializadora en la contratación del producto, con la consecuencia de que si efectivamente prestó tal servicio de asesoramiento, se encuentra sujeta a las obligaciones propias de tal servicio, y además a cumplimentar el preceptivo test de idoneidad.
De lo actuado resulta que la demandada además de actuar como intermediaria-vendedora, colocó el producto litigioso a la parte actora, pero a pesar de que como se ha expuesto, la demandada asesoró al cliente en la contratación del producto, al haber efectuado recomendaciones personalizadas, sin embargo, no se practicó el test de idoneidad, test que debería haberse llevado a cabo.
Así, para que exista asesoramiento, cono razona la STS de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/2013, «no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición».
Atendido el material probatorio, resulta que el producto fue recomendado por la demandada pues por su naturaleza y denominación, difícilmente comprensible e identificable para personas sin experiencia inversora, y el perfil del demandante, es fácil deducir que la contratación del producto, más propio del conocimiento bancario, no fue solicitada por el mismo sino que le fue ofrecido y recomendado por los empleados de la entidad demandada, lo que no ha sido desvirtuado por la misma, afectada por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria. La compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada y ahora apelante; no se trató de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, siendo inducida en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere la Ley de Mercado de Valores.
En tal sentido, y una vez probada la actividad de asesoramiento que se desarrolló por la mercantil demandada, no se cumplió por parte de la misma la obligación de realizar test de idoneidad al cliente parte actora, sino que únicamente se le realizó el test de conveniencia como obra en los autos, test que únicamente se prevé para cuando no se realizar actividad de asesoramiento por la entidad financiera. Todo lo anterior determina el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales en cuanto a la información precontractual exigible.
Por todo ello, no cabe sino concluir que la entidad financiera demandada no cumplió diligentemente sus obligaciones de información, así como la obligación de realización del test de idoneidad en los términos establecidos en la Ley. Existiendo dicho incumplimiento contractual por la entidad demandada procede la indemnización de los daños y perjuicios reclamados por la parte actora por su actuación negligente, cuyos requisitos, acción, relación causal y resultado dañoso, se encuentran perfectamente justificados en la prueba documental aportada.
Determinado lo anterior, es necesario ahora concretar la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios causados a la parte actora. La Sentencia del Tribunal Supremo 81/2018, de 14 de febrero, aborda justamente cómo se debe calcular la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo.
Así, a la hora de liquidar los daños hay que detraer las ventajas obtenidas. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados. En efecto, si una relación contractual produce al mismo tiempo un daño y una ventaja deben compensarse entre sí. Por lógica jurídica, no es admisible que el contratante incumplidor quede patrimonialmente en mejor situación con el incumplimiento que con el cumplimiento. Ahora bien, se detraerán aquellas ventajas obtenidas por el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
El Tribunal Supremo, a tal fin, saca a colación el artículo 1.106 del Código Civil, conforme al cual el daño resarcible se corresponde con el perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual debe tenerse en cuenta el lucro o provecho obtenido.
En este caso, queda acreditado que el actor abonó por la adquisición de Participaciones Preferentes un total de 15.000 euros. Percibió, unos rendimientos por la suma de 2.891,10 euros. Convertidas las participaciones preferentes en acciones cotizadas, el actor con fecha 27 de noviembre de 2015, vendió 1.950 acciones, por valor de 2.310,75 euros, según el documento nº 4 de la contestación a la demanda. En consecuencia, la indemnización correspondiente resultará de restar a los 15.000 euros invertidos los beneficios obtenidos -2.891,10 euros-, los dividendos que haya percibido el demandante, y el valor de las acciones obtenidas por la conversión de las participaciones preferentes y que ostente a la fecha de la Sentencia -y el producto de la venta de las 1.950 acciones -2.310,75 euros-.
La cantidad resultante de esta operación devengará el interés legal desde la presentación de la demanda.
Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, revocando la Sentencia en el sentido indicado.
CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
