Sentencia Civil 35/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 160/2021 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha treinta de diciembre de 2020 dictó el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Seis de Talavera de la Reina por la que se estimaba la demanda interpuesta por D. Héctor, declarando la resolución del contrato en exclusividad de instalación y explotación de máquinas recreativas de fecha 10 de junio de 2013 y su anexo modificativo de fecha 5 de junio de 2014, y condenó al demandado a pagar, en concepto de cláusula penal, la suma de 81.468 euros, más los intereses leales devengados por la suma reclamada en la demanda desde la fecha de interposición de la misma, con condena en costas a la parte demandada, todo ello como consecuencia de la existencia de un contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas tipo "B", en exclusividad, y de los sucesivos incumplimientos contractuales habidos por parte de la mercantil demandada y ahora recurrente, respecto de los contratos en su día celebrados y perfeccionados.

En síntesis, el recurso de apelación aduce, primero, la existencia de error en la apreciación de la prueba; segundo, infracción del Artículo 218.1º de la LEC por incongruencia de la sentencia; tercero, existencia previa de resolución del contrato; cuarto, incumplimiento contractual imputable de forma exclusiva al actor; quinto, nulidad de la cláusula penal por ser contraria a derecho al ser abusiva, y finalmente en sexto lugar, aplicación judicial de la facultad moderadora de la fijación de la indemnización, conforme a lo dispuesto por el Artículo 1.154 del Código civil.

SEGUNDO: Empezando por el primero de los motivos, acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha señalado que no es un medio que permita a las partes el que pretendan anteponer su particular visión de lo que se ha de dar por probado frente a la que lleve a cabo de un modo objetivo el juez; así en la sentencia de esta AP número 230/2020, de 13 de febrero dijimos:

"Sobre el error en la valoración de la prueba esta Sala ya ha indicado con reiteración que este motivo no es cauce adecuado para que las partes puedan anteponer su particular visión de lo que debió o no darse por probado, sino que de lo que se trata es de acreditar un error o equivocación del juez de instancia. En tal sentido se puede citar la sentencia 16/2018 de 31 de enero, con cita a su vez de la sentencia 167/2017 de 28 de junio, en la que se indicó: "Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que a su vez se recordaba la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, se indicó que:

"Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice: "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio, no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado, puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto.

En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre de esta AP: "Es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otro que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar, no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti."-

Desde el punto de vista expuesto en este fundamento de derecho y descendiendo al caso concreto que nos ocupa, debe señalarse que no existe error alguno en la apreciación de la prueba practicada en la instancia por parte de la juez a quo, de modo que en su sentencia la jueza de instancia valora los medios de prueba practicados, con especial énfasis en esta clase de pleitos, como no podía ser de otra manera, en la prueba documental - véase al respecto el fundamento de derecho segundo en el que hace referencia precisamente al contrato civil de naturaleza atípica y de carácter complejo celebrado entre las partes en un primer momento con fecha 10 de junio de 2013, de instalación y explotación de máquinas recreativas en exclusividad, el cual analiza, así como el posterior anexo modificativo del inicial contrato de fecha 5 de junio de 2014 -, llegando a la conclusión racional y lógica de la existencia de incumplimientos contractuales por parte de la demandada, entrando a continuación a analizar la cláusula penal pactada contractualmente.

En tal sentido, debe indicarse que al tratarse de un contrato atípico carente de regulación específica y de carácter complejo, resulta esencial en tal clase de contratos los pactos y cláusulas que libremente hayan pactado las partes contratantes, conforme a lo dispuesto por el Artículo 1.255 del Código civil, contrato en el que de manera expresa y reiterada y en dos ocasiones distintas cronológicamente se pactó una cláusula penal resarcitoria precisamente para los supuestos de incumplimiento contractual.

En conclusión, no se aprecia error en la apreciación de la prueba en el caso que nos ocupa, por lo que debe ser desestimado el primero de los motivos invocados.

TERCERO.- El segundo de los motivos aducidos es la existencia de incongruencia con infracción de lo dispuesto por el Artículo 218.1º de la LEC en la sentencia dictada, al afirmar dicha resolución judicial en su fundamento de derecho segundo que el contrato firmado por las partes "incurriría en nulidad de pleno derecho" lo que entiende el recurrente sería incompatible con declarar la resolución del contrato en el fallo de la sentencia.

Sin embargo, el recurrente parece desconocer que la sentencia en su fallo estimatorio de la demanda en ningún caso declara la nulidad del contrato, sino que declara la resolución del contrato y condena al pago de una indemnización por la cláusula penal resarcitoria pactada por ambas partes en dos ocasiones distintas a lo largo de la vigencia del contrato. Es verdad que la afirmación ut supra entrecomillada que aparece en la sentencia podría dar lugar a confusión, pero ha de ser interpretada en el contexto explicativo del iter del contrato celebrado y en todo caso siempre se alude a tal efecto jurídico en la conjugación condicional "incurriría".

Así pues, la afirmación de la sentencia de que el contrato incurriría en nulidad de pleno derecho hay que ponerlo en su contexto cual es la existencia de una previa autorización administrativa preceptiva para la instalación y explotación de máquinas recreativas que ya tenía concedida la anterior empresa, a saber, UNIPLAY, S.A., de modo que el sentido que debe darse a tal expresión es que dicho contrato hubiera sido de imposible cumplimiento, reforzando de esa manera el argumento que la sentencia baraja en todo momento cual es el reiterado incumplimiento absoluto del contrato ya perfeccionado (al respecto, conviene recordar lo dispuesto por el Art. 1258 del Código Civil, el cual dispone que "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"), por parte de la ahora recurrente - condenada, que a sabiendas de que había firmado un contrato en exclusividad con la empresa demandante, sin embargo mantuvo a la empresa anterior a través de la prórroga tácita de la autorización administrativa para tal empresa, UNIPLAY, S.A., con total desprecio al contrato firmado y ello haciéndolo hasta en dos ocasiones en el tiempo, una en marzo de 2014 y la segunda en marzo de 2018.

Se desestima por tanto este segundo motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- Abordaremos ahora simultáneamente los motivos tercero y cuarto del recurso por su conexión íntima, consistentes en que ya se había resuelto el contrato y no hace falta por ende resolverlo por sentencia, y que además en todo caso había habido incumplimiento contractual exclusivo por parte del actor.

En cuanto a que ya se había resuelto el contrato, no se acredita nada por ningún medio de prueba, pues en todo caso conforme a las reglas probatorias del Artículo 217 de la LEC debería probar la resolución del contrato entre ambas partes la entidad demandada, lo que no hace, y en todo caso en el contrato nada se dice a propósito de que unilateralmente cualquiera de las partes pudiera resolver el contrato, y siendo negado por la contraparte, no queda probada la resolución contractual de mutuo acuerdo, sin que fuera posible una resolución contractual unilateral por parte del ahora recurrente sin motivo alguno al no acreditarse incumplimiento contractual alguno de la empresa recurrida.

No puede tampoco prosperar el motivo aducido de un incumplimiento contractual exclusivo del actor cuando en el propio Anexo modificativo del contrato inicial, anexo de fecha cinco de junio de 2014 se dice literalmente que "... el bar ha decidido renovar el contrato privado que le ligaba con la anterior empresa operadora de tal forma que se ha procedido a renovar la licencia con la misma hasta marzo de 2018, refiriéndose a la empresa UNIPLAY, S.A., de modo que no sólo no se deduce de tal estipulación contractual la existencia de incumplimiento contractual alguno del demandante, sino que además hay un reconocimiento explícito de un claro incumplimiento contractual por parte de la ahora recurrente en el año 2014, incumplimiento que volverá a reiterar en el mes de marzo de 2018, tal y como se deduce de la prueba practicada, en especial, de la prolija documental examinada en esta segunda instancia.

Se desestiman por tanto ambos motivos del recurso de apelación.

QUINTO.- Finalmente hemos de adentrarnos en los dos últimos motivos, a saber, que la cláusula penal pactada es contraria a derecho por abusiva, y que en todo caso el juez ha de usar la facultad moderadora contenida en el Artículo 1.154 del Código civil para reducir la indemnización que ha sido objeto de la sentencia condenatoria, al ser ésta desproporcionada a los perjuicios causados.

En lo referido a si la cláusula penal pactada es abusiva, lo primero que ha de decirse es que no estamos ante una cláusula penal punitiva o sancionadora de un incumplimiento, sino más bien ante una cláusula penal de carácter resarcitorio o indemnizatorio para el supuesto de incumplimiento contractual.

Según el Preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, ha de distinguirse el concepto de condición general de la contratación de una cláusula abusiva. Señala dicha Exposición de motivos que "Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas".

Y el Artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, define el concepto de empresario de la siguiente manera:

"A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".

Por su parte, la STS número 227/2015, de 30 de abril concluyó en su fundamento de derecho quinto respecto del Régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario, lo siguiente:

"1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores".

En consecuencia con todo lo anterior, y aplicándolo al caso que nos ocupa, sólo se puede analizar la cláusula penal estipulada en sendos contratos de instalación y explotación de máquinas recreativas de fechas 5 de junio de 2013 y de 10 de junio de 2014, respectivamente, desde la perspectiva del régimen general de la nulidad contractual por si fuera contraria a normas imperativas o prohibitivas del Código civil y Artículo 8.1 de la LCGC, dado que nos encontramos ante dos empresarios que celebran un contrato entre ellos, y que no estamos ante una condición general de la contratación impuesta por el uno al otro, ni por tanto, ante un contrato de adhesión.

Y en tal sentido sabido es que el Artículo 1.255 proclama el principio de la autonomía de la voluntad según el cual "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público", mientras que el Artículo 1.258 del mismo texto legal señala que "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Por su parte, el Artículo 1.254 del Código civil nos enseña que "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio".

Y analizando la cláusula penal que nos ocupa se observa, primero, que no se atisba mala fe por parte del empresario ahora recurrido al pactar dicha cláusula penal resarcitoria, sino únicamente acordar un efecto contractual para el supuesto de incumplimiento contractual con el ánimo legítimo de no verse perjudicado en sus expectativas lucrativas derivadas de su actividad empresarial.

En segundo lugar, resulta que la misma cláusula aparece tanto en el inicial contrato de junio de 2013 como en el posterior anexo modificativo de junio de 2014, por lo que cabe deducir que la parte recurrente era plenamente conocedora de lo que estaba firmando, máxime cuando en ese ínterin, ya tuvo lugar el primer incumplimiento contractual de la recurrente, y a pesar de ello, volvió a firmar el anexo con la misma cláusula penal indemnizatoria.

En tercer lugar, no se puede aludir a que exista un abuso de posición dominante en el caso que nos ocupa, como podría ocurrir cuando se trata de grandes empresas de máquinas recreativas, puesto que en este supuesto la empresa operadora de máquinas está representada, incluso, por una persona física, respecto de la que cabe deducir que es un autónomo dedicado a dicha actividad empresarial y que posee tales máquinas recreativas para su instalación, por lo que no hay una posición dominante por su parte respecto del bar en cuestión.

En cuarto lugar, la cláusula penal señala que para el caso de incumplimiento contractual, se tendrá en cuenta para fijar la indemnización la base diaria de la recaudación de la empresa operadora en dicho establecimiento, de tal manera que no genera tampoco un desequilibrio de las contraprestaciones para tal supuesto, puesto que dado que el contrato en su anexo modificativo estableció un plazo de cuatro años, al haberse truncado totalmente las legítimas expectativas empresariales del ahora recurrido desde el año 2014 hasta al menos el año 2018, fija las bases de la indemnización en el montante total de la base diaria de la recaudación de la empresa operadora - UNIPLAY, S.A. - durante los cuatro años que hubiera durado el contrato - 2014 a 2018 -, sin que se genere por tanto ningún enriquecimiento injusto para el demandante que únicamente obtendría vía indemnizatoria, los rendimientos que hubiera conseguido de haber operado con las máquinas recreativas durante ese lapso de tiempo.

En conclusión, analizada dicha cláusula penal desde la perspectiva del régimen general sobre la nulidad contractual se comprueba que la misma es plenamente ajustada a derecho desde el punto de vista del esencial principio de la autonomía de la voluntad consagrado en nuestro sistema legal.

Finalmente, en lo que hace a la petición de uso de la facultad moderadora atribuida al juzgador por el Artículo 1.154 del Código civil, para proceder a reducir la indemnización fijada en la sentencia de la instancia, debemos empezar el análisis indicando cuál es el contenido de dicho precepto, en sede de obligaciones con cláusula penal, a cuyo tenor: "El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

En segundo lugar, debemos definir el concepto de cláusula penal como aquella que se concibe como una garantía de la obligación en virtud de la cual, en palabras de Díez-Picazo, «el deudor se compromete a satisfacer una prestación al acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal.»

En tercer lugar, sobre la interpretación de la facultad moderadora contenida en el Artículo 1.154 del Código civil, hemos de hacer alusión a la reciente STS, Sala Primera, número 853/2021, de 10 de diciembre de 2021 (recurso 5549/2018) que corrigió tanto a la primera instancia como a la AP que habían usado dicha facultad moderadora respecto a la fijación de una indemnización por aplicación de una cláusula penal contractual, señalando que el mandato del art. 1.154 del C.c. está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, es decir, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, por lo que en los demás casos, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido. En el caso analizado hubo un incumplimiento total del contrato, por lo que no es aplicable dicha modulación.

Además, sigue diciendo dicha STS que la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias, por tener una naturaleza distinta a los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de marras.

Podría modularse la cláusula penal, por analogía, cuando aquella diferencia sea extraordinariamente elevada y provenga de circunstancias imprevisibles que alteren la inicial al tiempo de contratar ( rebus sic stantibus), pudiendo generar un resultado dañoso derivado de la «entidad cuantitativa» de las precisiones del contrato; o cuando sean contrarias a la moral o al orden público y no solo por su carácter usurario, sino cuando el exceso de la cuantía no encuentre justificación en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla, no siendo este el caso.

Culmina el Supremo evidenciando que las sentencias de instancia y apelación contravienen su doctrina sobre la moderación de las cláusulas penales, por lo que estima el recurso de casación y asume íntegramente la originaria demanda. Es decir, no hay que estar a la proporcionalidad entre el importe de la pena y el de los daños y perjuicios causados, sino a la proporcionalidad entre la pena y el grado de cumplimiento de la obligación. No se trata de moderar una pena excesivamente elevada, sino de reducirla en proporción a lo cumplido de la obligación principal. Y por su meridiana claridad conviene traer a colación su fundamento de derecho tercero en el que nos indica: "La doctrina jurisprudencial en cuestión se expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia en el que se realizan (con cita, a su vez, de las sentencias 366/2015, de 18 de junio, 196/2015, de 17 de abril, 999/2011, de 17 de enero de 2012, 615/2012, de 23 de octubre, 688/2013, de 20 de noviembre y demás mencionadas por las tres primeras) las siguientes declaraciones:

a) El mandato del art. 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que, en los demás casos, la jurisprudencia, respetando la potencialidad creadora de los contratantes ( art. 1255 CC) y el efecto vinculante de la "lex privata" ( art 1091 CC): "pacta sunt servanda", rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

b) La moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del art. 1154 CC no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

c) En relación, concretamente, con las cláusulas penales denominadas "moratorias": (i) el art. 1154 CC solo autoriza la moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad; (ii) el art. 1154 prevé la moderación con carácter imperativo para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusulas penales moratoria; y (iii) la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata.

d) En materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del art. 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado.

e) Por último, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente art. 1154 CC permitiendo al juez modificar equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido, la sala debe mantener la jurisprudencia reseñada, sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia que prevé el artículo 1103 in fine CC, tesis que ha sido rechazada por la sala expresamente.

6. Es claro, que la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina jurisprudencial anterior. Ahora bien, también procede que examinemos si su argumentación, no obstante lo anterior, puede considerarse ajustada con arreglo a las "consideraciones complementarias" con las que el pleno decidió acompañarla.

7. Las consideraciones en cuestión se consignan en el fundamento de derecho tercero de la sentencia mencionada.

7.1 La primera de ellas se realiza desde la perspectiva ex ante, propia del juicio de validez de las cláusulas penales, y se proyecta sobre las que tienen función coercitiva, sancionadora o punitiva, cuya posible estipulación es claro para la sala que está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el art. 1255 CC establece, por lo que pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público y no solo por su carácter "opresivo" o "usurario", sino también cuando el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

Pues bien, en relación con este último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, la sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez, al considerar evidente que ninguna relación tiene con lo dispuesto en el art. 1154 CC y, por lo tanto, que no puede oponerse a la doctrina jurisprudencial sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Se añade que, naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC).

7.2 La segunda consideración se realiza desde la perspectiva ex post, propia del juicio de aplicabilidad, y se proyecta sobre las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez aludido en la consideración primera.

En estos casos, se mantiene como doctrina que, para justificar la aplicación del art. 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Pero se considera, que sí parece compatible con dicho principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

También se añade, en este caso, que, naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.

8. La argumentación de la sentencia recurrida tampoco se ajusta a las anteriores consideraciones.

Las premisas de su razonamiento (exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible que no encuentra justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla, en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor) se encuadran en el ámbito del juicio de validez de las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva. Pero ocurre que ni la cláusula penal litigiosa es de esas, puesto que se trata, como la propia Audiencia reconoce, a la luz de su tenor literal, de una cláusula penal con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; ni el proceso ha tenido por objeto una posible acción de nulidad de la cláusula penal, salvo reducción judicial conservadora de su validez.

En un caso como el presente, el discurso justificador que pretende la moderación de la pena y el discurso razonador que persigue fundamentarla tendrían que articularse, para ajustarse a lo que hemos declarado al respecto, en el marco de la segunda consideración aludida tomando como objeto de su esfuerzo argumental el presupuesto que podría darle cobertura, aplicando por analogía el art. 1154 CC: que la diferencia entre la cuantía de la penalidad a pagar y la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el incumplimiento sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Ni la parte recurrida ha planteado de esa forma su defensa. Ni la Audiencia ha seguido en la sentencia esa línea de argumentación.

En consecuencia, la sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada y contraviene nuestra doctrina sobre la moderación de las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, por lo que procede estimar el recurso, casarla, y, asumiendo la instancia, estimar el recurso de apelación para, a su vez, estimar íntegramente la demanda".

Y es lo cierto que aplicando al caso que nos ocupa la anterior doctrina jurisprudencial reciente, se pone de manifiesto que el incumplimiento contractual de la ahora recurrente fue total y además en dos ocasiones cronológicamente diferentes, así como que la cuantía de la indemnización obedece precisamente al supuesto de incumplimiento contractual total no siendo ni usurario ni desproporcionado, pues fija la cuantía de la indemnización en la base diaria de la recaudación multiplicada por la duración del contrato. De tal manera que constando oficio debidamente cumplimentado por la empresa operadora UNIPLAY, S.A. en dicho local - véase la prueba documental a tal efecto que consta en el expediente digital -, en el que se fija la recaudación diaria por las máquinas recreativas tipo "B" de dicho bar, no parece desorbitada dicha indemnización si tenemos en cuenta el perjuicio ocasionado a la parte recurrida que vio frustradas totalmente sus expectativas legítimas de lucro empresarial durante, al menos, el plazo de cuatro años, por lo que no procede hacer uso de dicha facultad moderadora contenida en el Artículo 1.154 del Código civil.

En conclusión, la Sala entiende que el recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente en esta segunda instancia por todos los argumentos esgrimidos en la presente resolución judicial.

SEXTO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto por el Artículo 398 de la LEC.

Vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,