Sentencia Civil 569/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 584/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Expone la parte actora Don Teodoro que es titular de dos fincas rústicas inscritas en el Registro de la Propiedad número 1 de Tarragona: número NUM000, partida DIRECCION000 (parcela NUM001 del polígono NUM002) y NUM003 en partida DIRECCION000 (parcela NUM004 del polígono NUM002) y la demandada Doña Serafina es titular de la finca número NUM005 en la partida DIRECCION001 (parcela NUM006 del polígono NUM002). Se indicó que la demandada desde el año 2008, sin autorización ni servidumbre alguna (sin título), instaló en las parcelas NUM004 y NUM001 propiedad del actor una tubería que transporta agua desde el pozo propiedad de la propia demandada sito en la parcela NUM006, polígono NUM002. Dicha tubería transcurre a cielo abierto a lo largo de las citadas parcelas titularidad del actor en una distancia de 228 metros, de Norte a Sud-Oeste. Se termina suplicando:

"1.- Se obligue a la demandada a cesar la perturbación consistente en la instalación en las Parcelas NUM004 y NUM001, del Polígono NUM002 de Tarragona, de una tubería que trascurre a cielo abierto a lo largo de las citadas parcelas en una distancia de 228 metros de Norte a Sud-Oeste, en los términos que constan en el plano adjuntado al Informe Pericial realizado por Don Everardo, Ingeniero Técnico en Topografía, acompañado de documento nº 9 a la presente demanda, titulado "PLANIMETRIA" con nº de plano NUM007.

2.- Se obligue a la demandada a restituir la zona afectada en su estado original.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas incluso en caso de allanamiento".

La parte demandada al contestar se muestra conforme con la propiedad de las fincas registrales indicadas en la demanda, tanto del actor, como de la demandada. Se indica que es falso que la tubería que pasa por las parcelas del actor se instalara hace 12 años, pues llevaba más de 50 años instalada, desde que comenzó la urbanización de la zona. La tubería atraviesa las fincas del demandado principalmente- y algunas otras- trasportando el agua desde el pozo situado en la finca de la demandada, hasta abastecer al asentamiento urbano denominado DIRECCION002 - DIRECCION000. Estas urbanizaciones, actualmente, pese a tener la consideración de terrenos urbanos y pagar el IBI correspondiente al Ayuntamiento de Tarragona, carecen de red municipal de abastecimiento y suministro de agua potable. Desde que se empezaron a realizar construcciones en dichos terrenos, la única fuente de abastecimiento de agua que tenían parcelas y viviendas unifamiliares era conectarse a la red que ofrecía la Suministradora de Aguas Rillo procedente del pozo ubicado en la parcela NUM006. Y mientras el gobierno municipal de Tarragona no lleve a cabo la aprobación del PMU 11 y se dote a estas urbanizaciones de agua de EMATSA, los predios sirvientes del Sr. Teodoro por los que atraviesa la tubería, han de quedar afectos, como hasta la fecha, al abastecimiento de agua de más de 500 personas que de manera permanente viven en estas urbanizaciones. El Sr. Maximiliano, esposo de la demandada a quien donó la finca, era propietario del pozo de la parcela NUM006, y fue quien, previo acuerdo con los parcelarios de DIRECCION002 - DIRECCION000, acordó un sistema para distribuir el agua procedente del pozo sito en su propiedad para el suministro de dichas parcelas. Para ello se instalaron unas tuberías desde el pozo, atravesando diversas propiedades, todo ello con el consentimiento prestado de manera voluntaria por todos los dueños de los predios (sirvientes) y, entre ellos, el del Sr. Teodoro que era titular de las fincas del actor en aquel momento. Nunca se discutió el paso de la tubería a cielo abierto durante más de 50 años y con la estimación de la acción se puede irrogar perjuicio injustificado e irreparable a centenares de personas que no tienen otro acceso al agua que la que reciben del pozo de la finca NUM006. Por el suministro de agua se cobraban en mano recibos por el Sr. Maximiliano, quien luego encomendó la gestión del cobro del suministro a una administración de fincas que giró los recibos bancariamente. En el año 2003 y en aras a la gestión del aprovechamiento de agua se vino a constituir una comunidad, que vino a llamarse Comunidad " DIRECCION003 CB", formada por todos los propietarios de la zona que se abastecían del agua del pozo. Actualmente la comunidad DIRECCION003 CB, se encarga de todo lo referente a la distribución y suministro; pagan un arriendo a la demandada por el agua del pozo, y son ellos los que se ocupan de asignar cuotas a los administrados y cobrarlas, reparar el pozo y las tuberías que distribuyen el agua a las urbanizaciones. Igualmente se invoca la aplicación del artículo 546-12 de la LEC. Se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia dictada desestima la demanda al considerarse que la propietaria de la parcela NUM006 no está legitimada pasivamente. Razona la sentencia que, si bien el propietario del pozo permitió que se extrajera el agua que precisaban los destinatarios finales/beneficiarios de otros fundos, no es el beneficiario final del agua de la tubería dado que no la precisa para abastecerse. La parte demandada también sufre en su terreno la instalación de mecanismos para sacar e impulsar el agua del pozo cuya titularidad ostenta a cambio de un precio, pero no es el titular predio dominante en los estrictos términos de la acción negatoria de servidumbre que se ejercita. De hecho, en caso de cortarse el suministro, el único perjuicio que experimentaría la parte demandada sería la ausencia de los réditos que obtiene con el alquilar del pozo, pero continuaría disponiendo de agua a diferencia de los fundos para cuyo provecho se instaló la tubería.

La parte actora interpone recurso de apelación y sostiene la legitimación activa de la parte demandada, habiéndose ejercitado la acción contra la autora de las perturbaciones cuyo cese se reclama y propietaria del predio colindante donde se sitúa el pozo en cuyo beneficio redundaría la existencia de la pretendida servidumbre. La acción puede ejercitarse frente a quien se arroga el derecho de servidumbre y en este caso responsable de la instalación en las fincas de la parte demandada de tuberías para transportar agua desde el pozo, perturbando el dominio del actor. Si se demandara a los propietarios que se aprovechan del agua estarían en dificultad por parte de los mismos de probar la constitución de un derecho de servidumbre. En cuanto al fondo del asunto se considera que no se ha practicado prueba acreditativa de la existencia de un acuerdo de constitución voluntaria de servidumbre entre el Sr. Maximiliano y el padre del actor, Sr. Luis Pedro. El suministro de agua desde el pozo Rillo no tendría más de 50 años, sino que dataría su inicio de en torno al año 1979. Hay un posible itinerario alternativo que no sería pasar la tubería por los terrenos del Sr. Teodoro. No sería factible la adquisición de la servidumbre por usucapión y no sería posible imponer una servidumbre como forzosa. Se solicita se aprecie la válida constitución de la litis y la legitimación pasiva de la parte demandada y se estime íntegramente la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia.

La parte apelada se muestra conforme con la falta de legitimación pasiva apreciada por la sentencia. Subsidiariamente y en caso de estimar la legitimación pasiva de la demandada ad cautelam y con carácter subsidiario se solicita la apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo haberse demandado a los miembros de la Comunidad DIRECCION003 CB en la medida en que la supresión de la tubería afectaría directamente a 167 familias, que quedarían sin suministro de agua. También se opone la parte demandada respecto a la estimación en cuanto al fondo.

SEGUNDO.- Conviene, con carácter previo al análisis del objeto de recurso, hacer algunas precisiones doctrinales sobre la acción negatoria ejercitada. Como señaló la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de marzo de 2006, recurso 99/2005: " la acción negatoria "presupone para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige al prueba del título de su adquisición y la identificación de la finca... de manera que, acreditada dicha propiedad ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de aquella acción, o, en su caso, la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o el ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario, o que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico ". La acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material y, como se ha indicado, corresponde al demandado probar que el dominio está gravado con una servidumbre o que tiene derecho a que la finca soporte una perturbación, mientras que al actor le basta con justificar su propiedad, ya que el dominio se presume libre, según constante jurisprudencia Y debe reseñarse que el artículo 544-5 a) CCCat excluye la acción negatoria cuando " las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad ".

En este sentido la SAP de Barcelona, sección 13, del 15 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP B 12121/2017 ECLI:ES:APB:2017:12121) Sentencia: 656/2017 Recurso: 1038/2016 señala:

"La acción negatoria viene regulada en la SECCIÓN SEGUNDA (Exclusión) , Subsección Primera ( Acción negatoria); arts 544-4 y ss. El primero dedicado a la "legitimación", en los siguientes términos: 1. La acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género.... ". La acción negatoria va dirigida a rechazar la existencia de derechos que se afirman sobre el bien, junto con el reconocimiento de la libertad del dominio contra cualquier pretensión de tercero que manifiesten derechos reales y atenten el disfrute libre y exclusivo sobre el mismo (medio de defensa contra la inquietación o intromisión en la propiedad ajena, cometida sobre la base de atribuirse un derecho), de ahí que también suele denominarse de libertad de la propiedad (no aparecía regulada en el CC pero fue reconocida y regulada en su ejercicio por el TS, así las SSTS 30.4.1970 , 6.7.1972 , 25.10.1974 , 15.6.1987 , 21.11.1991 , 30.9.1994 , 13.6.1998 , ,..), es decir, tiene por objeto la defensa del propietario (poseedor o no, exclusivo o copropietario, tanto de muebles como de inmuebles) frente a perturbaciones materiales o jurídicas (art. 544-6.1); en todo caso, no solo corresponde al propietario, sino también a los "titulars de drets reals limitats que comporten possessió" (544-4.2); en la práctica fue incluso ejercitada por el arrendatario y por el cónyuge del propietario (STSJCat. 19.3.2001). Son sus requisitos: 1) la justificación del dominio actual del actor; 2) la prueba de los actos de perturbación (hechos con la pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa) que el demandado haya causado en el goce o ejercicio del dominio (el actor no ha de probar la inexistencia del derecho del demandado - que ha de acreditar la existencia del gravamen - sino solo su derecho sobre la cosa)".

Las acciones negatorias son aquellas que puede interponer el propietario de un bien contra aquél que cause una perturbación sobre el mismo; perturbación que puede ser jurídica (servidumbre u otros derechos reales) o material (inmisiones). A la perturbación jurídica hace referencia la SAP de Girona sección 1 del 29 de enero de 2008 ( ROJ: SAP GI 257/2008 - ECLI:ES:APGI:2008:257 ) Sentencia: 37/2008 recordando que la esencia de la acción negatoria de servidumbre es la defensa del derecho de dominio frente a quien se arroga una servidumbre sobre determinado predio, pues en definitiva, esta acción defiende el dominio contra, quien sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, en especial, de servidumbre.

En orden a la legitimación pasiva en la acción negatoria debe considerarse legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción, dada la naturaleza real de la misma y con carácter general, el propietario o titular del derecho que pretende la existencia de esa carga, esto es, el titular del supuesto predio dominante y ello con independencia de quien haya sido la persona física que haya ejecutado materialmente la obra que pone de manifiesto la servidumbre.

TERCERO.- En el caso de autos ha quedado sobradamente acreditado, en base a la documental y declaraciones prestadas en la vista y en base al informe pericial aportado por la parte actora, que efectivamente discurre una tubería a cielo abierto en una distancia de 228 metros por las parcelas NUM004 y NUM001 del Polígono NUM002 de Tarragona. También ha quedado adverado y no se discute por el apelante que la citada tubería o conducción suministra agua desde la parcela NUM006, propiedad de la demandada y donde está radicado un pozo, a diversas parcelas radicadas en la zona del llamado DIRECCION003 ( DIRECCION002 - DIRECCION000) y adyacente, en parte de las cuales hay viviendas unifamiliares aisladas. Se puso de manifiesto en la vista, de acuerdo con los documentos 9 y 10 de la contestación a la demanda y las declaraciones prestadas en juicio por la propia demandada, el testigo Sr. Enrique y el testigo Don Ernesto que, de hecho, está constituida una comunidad de bienes denominada " DIRECCION003 CB", que se creó con la finalidad de gestionar la explotación del servicio de suministro de agua a los distintos comuneros. Según certificación aportada como documento 10 de la demanda la comunidad cuenta con 165 partícipes que se abastecen de agua del pozo situado en la parcela NUM006 de DIRECCION004. También adveran los testigos y puso de manifiesto el interrogatorio de la demandada que es la referida comunidad quien gestiona el suministro y mantiene y conserva las instalaciones, sustituyendo en su caso las tuberías que se dañan y la que se encarga de cobrar el agua a los suministrados. La propietaria recibe un importe en concepto de alquiler por el pozo.

Actualmente la supresión de la tubería que pretende el suplico de la demanda dejaría inmediatamente sin suministro de agua a los 165 suministrados a que hace referencia el certificado, sin que se haya acreditado una alternativa en plazo razonable para disponer de recurso tan imprescindible. Como certificó el coordinador de Área de Territorio y Sostenibilidad del Ayuntamiento de Tarragona, la zona afectada Plan de Mejora Urbana número 11 del POUM de Tarragona (VILADEGATS-COVES DEL LLORITO) es suelo urbano consolidado con terrenos en que radican edificaciones aisladas destinadas a viviendas unifamiliares, estando todavía pendiente de aprobación el PMU 11. La zona no está dotada de suministro de agua potable por la red pública de EMATSA y, tal y como puso de manifiesto el autor de la certificación en la vista, el posible suministro de agua por EMATSA es una posibilidad que está aún lejana, porque no está aprobado el planeamiento de la zona y lo primero sería aprobar el PMU 11 y después acometer la adecuada urbanización, siendo además que para la llegada de la red pública habría que ejecutar diversas obras, con posibles expropiaciones. Ya se evaluó que las instalaciones actuales en la zona no tendrían la capacidad de aguantar presión necesaria. Tanto el testigo Sr. Ernesto como el Sr. Enrique indicaron en la vista que se verificó la prueba de cortar el suministro en el tramo que pasaba por la finca del actor y el agua no llegó a gran parte de las parcelas.

Y sentados estos antecedentes fácticos, la Sala considera, al contrario de lo que reputa la sentencia, que la demandada sí debe considerarse legitimada pasivamente en el ejercicio de la acción negatoria. De hecho, al contestar no negó su legitimación pasiva y vino a reseñar que el Sr. Maximiliano, esposo de la actora, fue quien acordó el sistema para distribuir el agua desde el pozo radicado en la finca de su propiedad hasta las fincas que recibían tal suministro, obteniendo el consentimiento de los titulares de dichas fincas, entre ellos el padre del actual actor. Es decir, se atribuye al anterior titular del predio de la demandada la constitución voluntaria de la servidumbre. A ello apunta también el Sr. Ernesto, quien indica que fue el Sr. Maximiliano quien estaba encargado de hablar con los propietarios de los predios por los que debía pasar el agua. Por otra parte, la demandada directamente interesada en el reconocimiento de la servidumbre en la medida en que se indica la percepción de un alquiler por el suministro que ofrece el pozo radicado en la parcela NUM006, ingreso que podía suprimirse de estimarse la acción negatoria de servidumbre y eliminarse el paso de agua por la conducción que discurre por las parcelas del actor. Ello es motivo suficiente para cifrar la legitimación pasiva de la demandada, pues tiene interés legítimo en el mantenimiento de la carga y de hecho defiende su mantenimiento al contestar, al margen de contribuir eficazmente a tal mantenimiento, pues el suministro parte del pozo instalado en la finca de la interpelada.

Pero que la demandada esté legitimada pasivamente en una acción negatoria cuyo éxito determinaría la supresión de la instalación de la que obtiene un rendimiento económico, sin haberse negado en contestación la legitimación pasiva y manteniendo en dicha contestación la subsistencia del gravamen sobre las fincas del actor, no supone que esté adecuadamente constituida la relación jurídico procesal. Y es que se considera que deben ser demandados todos y cada uno de los titulares de los predios que tienen la consideración de dominantes, al recibir el agua que pasa por las conducciones que discurren por los terrenos del actor. La demanda debe dirigirse contra todo aquel que se arroga una servidumbre sobre el predio del actor al recibir el agua a través de la tubería de 228 metros que pasa por las parcelas del demandante, todo aquel que, en definitiva, es titular del predio que podría calificarse como dominante. Y en el caso de una pretendida servidumbre de acueducto la legitimación pasiva corresponde al titular del predio que recibe el aprovechamiento de agua que exige el paso de la conducción por terreno ajeno.

Así se desprende del artículo 566-9.1 del CCCAT al referirse a la servidumbre forzosa de acueducto que indica: " Los propietarios de una finca que, además, sean titulares de un recurso hídrico externo a esta pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de acueducto de una anchura suficiente y de unas características adecuadas para que la finca dominante pueda explotarse normalmente". Parece evidente que este precepto, con independencia de que se refiera a la servidumbre forzosa, hace referencia al titular del predio dominante como quien recibe el aprovechamiento hídrico cuya fuente se encuentra fuera de la finca y de ahí que necesite hacer pasar una conducción de agua por el fundo que tiene la condición de sirviente. Los propietarios de las fincas que reciben agua son titulares de un aprovechamiento hídrico mediante una relación contractual con el titular del pozo que cobra un dinero por su alquiler y para disponer de tal aprovechamiento en sus parcelas y hogares requieren la existencia de una carga o gravamen sobre los predios del actor consistente en el paso de una tubería en 228 metros de tales terrenos. Deben ser demandados los propietarios de las parcelas que reciben el agua a través de las fincas del demandante, pues son los directamente interesados en el mantenimiento de la carga, en el mantenimiento de la tubería que les abastece en su discurrir por las parcelas del actor. De dictarse sentencia sin ser oídos y acogerse la pretensión de retirada de las tuberías, se les privaría de facto, sin audiencia y con notoria indefensión, de un suministro de agua del que venían disfrutando y además sin posibilidades inmediatas de obtener algo tan trascendente como tal recurso, aunque no sea agua de boca.

Y debe precisarse que la acción negatoria de servidumbre, para estar bien integrada la litis, debe dirigirse contra todos y cada uno de los titulares de las fincas o parcelas que reciban agua del pozo de la parcela NUM006 a través de la tubería de 228 metros que discurre por las parcelas del actor y no se integra la litis demandando a la comunidad de bienes, que simplemente gestiona materialmente el aprovechamiento, pero que no es titular de los derechos reales que se pretenden negar con el ejercicio de la acción. La comunidad de bienes no es titular de los predios dominantes favorecidos por la servidumbre de tubería o acueducto.

El art. 5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las pretensiones de la demanda se deben formular ante el tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida. Y el art. 12.2 Ley de Enjuiciamiento Civil establece que " cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". Por tanto, cuando el objeto del juicio deba hacerse valer frente a varios sujetos conjuntamente, todos ellos habrán de ser demandados.

Para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario se exigen conjuntamente los siguientes requisitos: a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor.

La característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa.

Salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas. En este caso si se niega la existencia de la servidumbre y se acuerda retirar la tubería como solicita la demanda, se afecta necesariamente a los posibles derechos reales que pueden invocar todos y cada uno de los titulares de las parcelas que reciben agua del pozo de la parcela NUM006 y que pasa por esa tubería.

La necesidad de ampliar la demanda deriva la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que trae causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución

El litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio por afectar al orden público procesal, conforme consolidada y suficientemente reconocida doctrina jurisprudencial.

Y el efecto de la apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario por defectuosa constitución de la relación jurídico procesal no es la absolución en la instancia, sino que debe acordarse de oficio la nulidad de la sentencia y de las actuaciones retrotrayéndose antes de la vista de juicio verbal donde debía haberse apreciado de oficio dicha excepción. Si bien de conservar validez la prueba practicada, en virtud del principio de conservación de los actos procesales y sin perjuicio de que los mismos testigos sean llamados para ser nuevamente interrogados por quien no ha tenido oportunidad de hacerlo o por quienes ya lo hicieron y se admitan las preguntas por el Juez en el acto y sin perjuicio de que deba, en principio, ser reiterada la prueba si cambia el Juez que ha de dictar nueva sentencia.

Como dice la STS de 13 de enero de 2021: " Como señalamos en la sentencia de esta Sala Primera 358/2008, de 30 de abril , la finalidad de la institución del litisconsorcio pasivo necesario es asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos.

2.- La posibilidad de poder ser examinada de oficio, tanto por el juzgado como por el tribunal, ha sido reconocida por reiterada doctrina jurisprudencial, en cuanto forma parte del deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo como institución atinente al orden público procesal y al derecho a la tutela judicial efectiva, que afecta a la válida constitución del proceso y a la eficacia de la cosa juzgada ( SSTS 2 de octubre de 2006 ; 12 de abril de 2007 , entre otras muchas).

3.- Consecuentemente, no se vulnera la doctrina de esta sala por su aceptación por la sentencia de la segunda instancia, en virtud del escrito presentado por el Ayuntamiento de Villanueva de Sijena, al amparo del art. 13.1 LEC .

4.- Como precisó la citada sentencia de esta Sala de lo Civil de 30 de abril de 2008 , el litisconsorcio pasivo necesario: (i) puede ser estimado de oficio aún en el trámite extraordinario de casación (ibidem STS 22 de noviembre de 2005 ); (ii).".

En cuanto a los efectos de la estimación de dicha excepción, nos recuerda la STS de 23 de noviembre de 2012 que "... 2.1 . Efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario.

32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio ).".

Y en la apreciación de esta nulidad no constituye impedimento u obstáculo el artículo 227, párrafo segundo, de la LEC, que con carácter general veda al Tribunal de apelación la apreciación de una nulidad no interesada por las partes. Así lo razona la SAP de Guipúzcoa Civil sección 2 del 29 de julio de 2022 ( ROJ: SAP SS 824/2022 -) Sentencia: 624/2022 Recurso: 2562/2021:

"La concurrencia de tal defecto procesal, que es de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio, por los Tribunales, dada su naturaleza de orden público, y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal que provoca, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones. Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto, como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (rec. 116/2008 ), dichas normas permiten al Tribunal decretar una nulidad de oficio cuando se aprecie un defecto de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, y, en el presente caso, la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal, de orden público, apreciado. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales. En este sentido, ha de recordarse que, como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación".

Ya hemos dicho que la inválida constitución de la relación jurídico procesal debería haberse apreciado de oficio al inicio de la vista del juicio verbal de acuerdo con el artículo 443. 2 de la LEC: " Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, el tribunal resolverá sobre las circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo de acuerdo con los artículos 416 y siguientes". Por tanto, hay una remisión al artículo 420 de la LEC.

Al apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo el Juzgado concederá un plazo que considere oportuno no inferior a 10 días para presentar demanda contra los titulares de las fincas arriba indicadas. Previamente al inicio del plazo y para que la parte actora esté en condiciones de identificar a cada uno de quienes deban ser demandados por recibir el aprovechamiento del pozo de la parcela NUM006 a través de la tubería y las señas para su emplazamiento y no esté avocada a desistir de la demanda, la parte actora podrá interesar del Juzgado que recabe tal información de la administración de la Comunidad de bienes DIRECCION003, CB. El demandante, al dirigir la demanda a los litisconsortes, sólo podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir. Transcurrido el plazo otorgado al actor para constituir el litisconsorcio sin haber aportado copias de la demanda y documentos anejos, dirigidas a nuevos demandados, se pondrá fin al proceso por medio de auto y se procederá al archivo definitivo de las actuaciones. Como quiera que la cuantía resultante de la demanda presentada contra los litisconsortes excederá más que previsiblemente de los límites del juicio verbal del artículo 250.2 de la LEC, deberá también acordarse la transformación del procedimiento en juicio ordinario.

CUARTO.- La apreciación de oficio de nulidad de actuaciones determina que no se impongan las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.