Sentencia Civil 262/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 961/2021 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se alzan ambas partes litigantes contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Nº 3 de Sevilla que resuelve en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de esta Sentencia sobre la demanda formulada por la asociación ADICAE contra la entidad CAIXABANK S.A., en ejercicio de la acción de cesación para que se condene a la demandada a que elimine de sus condiciones generales la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, incluida en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por la entidad demandada bajo su anterior denominación "BANCA CÍVICA S.A.", acción a la que acumula la demanda la acción de devolución o restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a las que afecte la sentencia, de conformidad con los artículos 12.2 de la LCGC y 53 de la LGDCU.

La demandante sustenta su recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

1. Con estimación del Motivo Primero (adheridos simples), y consecuente declaración de nulidad de actuaciones por razón de no haber sido incluidos los adheridos simples que se citan en el cuerpo de nuestra demanda como parte coadyuvante en la presente acción, dicte Providencia por la acuerde la reposición de las actuaciones al momento previo al dictado del Decreto de Admisión a Trámite de fecha 21 de febrero de 2019, al no haberse podido denunciar la infracción previamente y por considerar que la infracción denunciada de no incluir a los adheridos simples en la tramitación del procedimiento, les ha generado indefensión.

2. Con estimación añadida del Motivo Segundo (acción accesoria de restitución de cantidades), y consecuente declaración de nulidad de actuaciones por no haberse incluido entre las cuestiones objeto de litis la acción accesoria de restitución de cantidades que contempla el art. 12.2 LEC, y haberse adoptado esa decisión en el momento de la vista de juicio sin posibilidad de efectuar recurso alguno, dicte Providencia por la que acuerde la reposición de las actuaciones al momento previo al dictado del Decreto de Admisión a Trámite de fecha 21 de febrero de 2019, y determine igualmente que corresponde que sea incluida en tal admisión a trámite la acción accesoria de restitución de cantidades, tal como además fue solicitado en el suplico de nuestra demanda.

3. Con estimación del Motivo Tercero (cosa juzgada), y consecuente declaración de nulidad de actuaciones por no haberse incluido en la Sentencia valoración alguna sobre el impacto económico que la declaración de nulidad de la cláusula ha de tener sobre la atribución de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad e Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sumidos por el consumidor prestatario, dicte Sentencia por la que acuerde no concurrir la excepción procesal de cosa juzgada, pronunciándose sobre el fondo de la cuestión debatida.

4. Que en caso de entender no haberse producido vulneración alguna de garantías procesales o derechos fundamentales para los mismos, dicte Sentencia por la que manteniendo las declaraciones de nulidad por abusivas de las cláusulas que se contienen en la Sentencia impugnada, a estar y pasar la demandada por tales pronunciamientos, a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en nuevos modelos o formularios establecidos al efecto y debidamente registrados, para ulteriores contratos de préstamo hipotecario con consumidores y usuarios, así como la publicación de la Sentencia en el BORME y la inscripción de la misma en el?Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a cargo de la parte demandada, revoque las mismas únicamente en el sentido de estimar igualmente nuestros pedimentos con respecto a la atribución de los gastos de gestoría y tasación a la parte prestamista.

5. Y todo ello con expresa condena en costas de contrario".

La parte demandada fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. Infracción del artículo 53 TRLGDCU y 12 LCGC en relación con la excepción de carencia de objeto: la acción de cesación carece de objeto porque Caixabank no usa ni aplica actualmente las cláusulas impugnadas, por lo que no existe conducta de Caixabank que cesar o prohibir a futuro.

2. Infracción de los artículos 12 LCGC, 53 y 89.3 TRLGDCU en relación con el artículo 218 LEC: la sentencia incurre en incongruencia extra petita al pronunciarse indebidamente sobre la concreta atribución de gastos entre las partes. La distribución debe ser decidida por los tribunales posteriormente, en cada caso concreto, ante eventuales reclamaciones individuales de los consumidores.

3. Infracción de los arts. 82 Y 89.3 TRLGDCU en relación con los arts. 3 bis I de la Ley 2/1981, 14.1.E. I de la LH, y 1265 del CC: validez de la cláusula que atribuye al prestatario el pago de los gastos relativos a la tasación del inmueble.

4.- Infracción de los arts. 82 Y 89.3 TRLGDCU: Validez de la cláusula que atribuye al prestatario el pago de los gastos judiciales o extrajudiciales.

SEGUNDO.- La demandante ADICAE ha presentado numerosas demandas contra CAIXABAK S.A. en ejercicio de las mismas acciones de cesación de la cláusula de gastos y de restitución de las cantidades cobradas en demasía por la aplicación de la meritada cláusula, de contenido similar, si no idéntico a la presente (hasta cuatro demandas formuladas ante los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla, constan en estas actuaciones), en las que se han suscitado las mismas cuestiones procesales y de fondo, y en las que los motivos de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes son iguales. Por ello, habiendo dictado ya este Tribunal dos Sentencias los días 30 de noviembre de 2022 y 19 de enero de 2023, en los Rollos Núms. 964/21 y 963/21, resolviendo los recursos de apelación formulados en los autos de juicio verbal Nº 121/19 y 75/19, procedentes del Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Sevilla, respectivamente, y manteniendo este Tribunal los mismos criterios respecto de la totalidad de las cuestiones planteadas en aquellos litigios, el contenido de la presente sentencia ha de ser una repetición de lo ya expuesto en aquellas.

TERCERO.- En cuanto al primer motivo del recurso de la parte actora no procede la nulidad de actuaciones ya que el decreto de admisión a trámite de la demanda, como viene a señalar la sentencia apelada, no se refiere más que a la acción colectiva de cesación que es la única que se ejercita en la demanda junto con la accesoria de restitución. Cuestión distinta es que se pretenda que los efectos de dicha acción beneficien a unas personas concretas, las cuales efectivamente no fueron además admitidas como partes. En cuanto a la admisión de estas concretas personas como actores adheridos, al no contener pronunciamiento alguno el decreto al respecto, debió ser recurrido. Al no interponerse recurso y consentir la firmeza del decreto, no cabe ahora solicitar la nulidad de actuaciones, puesto que la misma debe pedirse conforme al artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a través de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate.

En todo caso ha de señalarse que no se llevó a cabo acumulación alguna de acciones distintas a la colectiva que ejercita la apelante. Por otro lado los artículos 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 53 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, no permiten la acumulación de otra acción, en lo que afecta a estos autos, que no sea la de restitución con carácter general. No cabe la acumulación de acciones individuales a la acción de cesación colectiva por cuanto que el artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite la acumulación de las que deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo. Cuestión distinta es los efectos y extensión que debe tener la planteada, lo que se resolverá más adelante.

CUARTO.- Como decíamos en las citadas Sentencias de 30 de noviembre de 2022 y 19 de enero de 2023, dictadas por esta sala, "La demanda presentada por la actora ejercitaba una acción colectiva de cesación en defensa de los intereses colectivos de las personas consumidoras y usuarias en impugnación de condiciones generales de la contratación a fin de que la demandada elimine de sus contratos de constitución, modificación y novación de préstamo hipotecario así como de subrogaciones en los mismos, las cláusulas comúnmente conocidas como de "GASTOS", cesando en su utilización y absteniéndose de utilizarla en lo sucesivo. Pero también ejercita " acciones accesorias de devolución", entendida como resarcitoria o restitutoria, de cantidades indebidamente abonadas por los consumidores por aplicación de las citadas cláusulas. Con respecto a esta segunda acción literalmente pedía que se condenase a la demandada a "a la devolución, entendida como restitución o resarcimiento, a los consumidores relacionados en el cuerpo de este escrito de demanda, así como por extensión a todos aquellos consumidores afectados que acrediten su condición de perjudicados en momento procesal oportuno, de todas las cantidades que hubieran abonado en concepto de los gastos concretos que por su señoría se determinen en Sentencia, estableciendo las consecuencias o efectos concretos restitutorios derivados de las cláusulas declaradas nulas y cuya cesación se declare, cuya cuantía exacta quedará determinada en ejecución de Sentencia".

En el decreto de admisión a trámite se dice literalmente "SE ADMITE A TRÁMITE LA DEMANDA presentada por el Procurador Doña MARTA ARRONDO PAZOS en nombre y representación de ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA(ADICAE) frente a MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE SEVILLA Y HUELVA (CAIXABANK), sobre acciones colectivas relativas a condiciones generales de contratación".

Por tanto el decreto admitió las dos acciones, la de cesación y la de restitución de cantidades, debiendo resolverse separadamente las cuestiones planteadas con respecto a cada una."

QUINTO.- En cuanto a la acción de cesación, en el suplico de la demanda formulada por ADICAE se contenían los siguientes pedimentos:

"Declare la nulidad por abusiva de las siguientes cláusulas contenidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por a entidad demandad bajo su anterior denominación "Banca Cívica S.A.":

QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. - Serán por cuenta de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o se encuentren pendientes de pago. En particular serán de cuenta de la parte prestataria:

a) Los gastos de tasación de los inmuebles y de las sucesivas tasaciones de lso mismos que sean precisos practicar, cuando a juicio de Banca Cívica S.A. haya podido producirse una disminución del valor.

b) Los Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación, o cancelación de la hipoteca.

c) Impuestos.

d) ...

e) Los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria, incluidos los honorarios de abogados aunque su intervención no venga exigida por la ley, salvo que otra cosa determine el órgano jurisdiccional en resolución firme.

f) Los honorarios de al persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de al presente escritura y de las previas necesarias.

g)...

En caso de impago por parte de la prestataria de cualquiera de so gastos mencionados, Banca Cívica S.A. podrá suplir el pago por cuenta de la misma, lo que le legitimará para su reclamación a dicha parte prestataria junto con el resto de obligaciones dinerarias derivadas del préstamo y con las mismas consecuencias en el caso de impago a Banca Cívica S.A.

La persona o entidad encargada de la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la persona o entidad que acepta el encargo de la tramitación de la escritura de préstamo hipotecario y, en su caso, las previas necesarias hasta

En particular, reconocen expresamente, que la determinación de la gestoría de mutuo acuerdo entre la Parte Prestataria y Banca Cívica, S.A. responde a los intereses de ambas partes, basados, por una parte, en la efectiva entrega y recepción por la Parte Prestataria, del importe íntegro del préstamo en este acto, sin haberse constituido aún la hipoteca a favor de Banca Cívica, S.A. mediante la inscripción registral; y, por otra parte, en la seguridad para Banca Cívica, S.A. de que se lleven a efecto, y con la debida diligencia, todos los trámites de presentación e inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de las previas necesarias, en su caso, trámites de cuyo buen fin depende la plena existencia del derecho de hipoteca una vez inscrita. Por ello, las partes reconocen que, de no existir el acuerdo en la determinación de la gestoría, no se cumplirían los intereses de ambas, no pudiendo realizarse, en tal caso, la entrega y recepción del préstamo en este acto, dado el riesgo asumido por Banca Cívica, S.A. de no obtener la inscripción de su derecho de hipoteca. En virtud de todo ello, y en particular en orden a la inscripción de hipoteca, ambas partes atribuyen a esta determinación el carácter de irrevocable".

Pues bien con respecto a este tipo de cláusulas, como señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia n.º 147/2018, de 15 de marzo, en relación con una cláusula similar, es constante y reiterada la jurisprudencia que considera abusiva la atribución indiscriminada al consumidor de los gastos e impuestos derivados de la operación, hayan o no sido realizados por el mismo, le correspondan o no conforme a la legislación aplicable. Tal estipulación es efectivamente abusiva conforme al artículo 89.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De acuerdo con este precepto es abusiva la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El hecho de que en la cláusula se prevean gastos que efectivamente podrían corresponder al prestatario no priva de abusividad a su contenido en cuanto que impone tanto éstos como los que corresponden al empresario o los que deben ser compartidos por ambas partes ante la ausencia de regulación expresa.

No se trata de una cláusula legítima salvo que se introduzca en el contrato sin la transparencia exigible, sino de una cláusula abusiva en si misma, en cuanto que estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( artículo 82.1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios). Por tanto es irrelevante que el consumidor conociera perfectamente la cláusula antes de firmar el contrato puesto que ello no elimina la abusividad de la misma.

Por otro lado y según el apartado 2 de dicho artículo, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, sin que en el caso de autos se hayan aportado pruebas concluyentes en tal sentido, ni pueda deducirse necesariamente esa negociación individualizada de esa concreta cláusula por el mero hecho de tratarse de una novación modificativa de un préstamo anterior. Por el contrario la cláusula tiene toda la apariencia de cláusula tipo redactada previamente por el empresario para su inclusión en una pluralidad de contratos.

Por tanto la cláusula impugnada es nula en su integridad al ser abusiva por sí. Es decir, es irrelevante que las conociera o no el consumidor antes de aceptarlas, por cuanto que no son abusivas por falta de transparencia sino porque, en contra de las exigencias de la buena fe, causan, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Por tanto, procede revocar la sentencia en este punto, admitir la acción de cesación con respecto a las cláusulas impugnadas, sin perjuicio de que posteriormente gasto por gasto haya que determinar en cada caso concreto si corresponden al consumidor o a la entidad prestamista, no en virtud de lo que diga la cláusula, sino las normas aplicables.

SEXTO.- En cuanto a la acción de restitución procede igualmente estimar la misma por pedirse expresamente en la demanda y así permitirlo los citados artículos 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 53 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta restitución, conforme a la jurisprudencia aplicable, cuya reiteración y constancia excusa su cita, abarcará la restitución de los gastos de Registro de la Propiedad, los correspondientes al concepto de gestoría, los de tasación y la mitad de los gastos que se hayan devengado en la Notaría, todos ellos en relación con la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

En cuanto a la tasación, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 35/2021, de 27 de enero, corrige el criterio que había mantenido hasta esa fecha el Tribunal Supremo con respecto a los gastos de gestoría y tasación para ajustarse a la doctrina sentada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la sentencia de 16 de julio de 2020. Señala dicha sentencia en relación con los gastos de tasación que "Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. Del mismo modo tampoco hay normativa específica que atribuya a alguna de las partes los gastos de gestoría.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)".

SÉPTIMO.- También debemos estimar el motivo del recurso de apelación promovido por la entidad actora relativo a la inexistencia de cosa juzgada o litispendencia. Estas instituciones tienen como requisitos la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir según resulta del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es obvio que no se dan estos requisitos con respecto a la demanda interpuesta en Barcelona por la asociación ASUFIN, en la que ya ha recaído sentencia de primera instancia (núm. 256/2019, de 18 julio). Ni hay identidad de sujetos, ni el objeto es exactamente el mismo.

OCTAVO.- Por otro lado procede rechazar el motivo del recurso de la demandada de que carece de legitimación activa porque no usa ni aplica actualmente las cláusulas impugnadas, por lo que no existe conducta de CAIXABANK, S.A. que cesar o prohibir a futuro. La acción de cesación se basa en la constatación de la utilización de unas determinadas cláusulas por la demandada. Esto se ha acreditado en el caso de autos no con respecto a la demandada, pero sin con respecto a una entidad a la que ha absorbido (en este caso Banca Cívica S.A.) y, por tanto, de la que debe responder a todos los efectos, al haber asumido todas sus obligaciones y responsabilidades. La constatación de este hecho es suficiente para estimar la acción de cesación y declarar la prohibición de seguir haciéndolo, con independencia de que realmente la demandada lo siga haciendo o no. Lo único que privaría de contenido a la acción de cesación es que no se hayan utilizado nunca esas cláusulas por la demandada o por la entidad de la que debe responder, lo que no es el caso de autos.

NOVENO.- Igualmente hemos de desestimar el último motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada relativo a la validez de la cláusula que atribuye al prestatario el pago de los gastos judiciales o extrajudiciales.

La Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 declara en cuanto a estos gastos concretos: En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LE); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC".

DÉCIMO.- En razón a todo lo expuesto procede la estimación parcial de ambos recursos de apelación, lo que comporta la revocación de la sentencia apelada, para dictar una nueva mediante la que estimamos parcialmente la demanda formulada por ADICAE en los términos que se recogen en el fallo de esta Resolución.

En cuanto a las costas causadas en la instancia, al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC).

UNDÉCIMO.- Por lo que respecta a las costas originadas en esta alzada, no ha lugar a hacer expresa imposición de las causadas por ninguno de los dos recursos al estimarse ambos parcialmente ( art. 398.2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,