Sentencia Civil 350/2022 del Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 473/2021 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La entidad Sagrera Canarias SA interpone demanda contra Banco Santander solicitando que se declare la obligación de dicha demandada de indemnizarle en la cantidad que resulte de restar a los abonos percibidos, los cargos sufridos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales en relación al contra marco y a los de permuta financiera que refiere. Subsidiariamente, se declare la obligación de dicha demandada de indemnizarle en la cantidad de 420.485 euros, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, incurriendo en dolo o negligencia al formalizar el contrato de cancelación de 6 de agosto de 2010.

Opuesta la entidad demandada, la sentencia dictada en la primera instancia estimó la pretensión principal formulada en la demanda, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de restar a los abonos percibidos, los cargos sufridos por todos los conceptos, en virtud de los contratos de permuta financiera de 8 de marzo de 2006, 6 de marzo de 2007 y 13 de marzo de 2008, a determinar en fase de cumplimiento de esa sentencia, con imposición de costas a la entidad demandada.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la entidad demandada, alegando error en la valoración de la prueba; infracción de los artículos 218 LEC y 24 CE. Perfil de la actora como una mercantil especializada y fuertemente implantada en el sector de la ferretería desde 1973, constituida como sociedad anónima, encontrándose sus cuentas auditadas. Al tiempo de la contratación ostentaba la condición de cliente profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 78 bis c) LMV. Experiencia en la contratación de swaps, en tanto que, con anterioridad a la suscripción de los swaps reclamados, la demandante obtuvo pérdidas con motivo del funcionamiento de los suscritos anteriormente.

Incumplimiento de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que prospere una acción indemnizatoria al amparo de lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil.

Prohibición de sentencias con reserva de liquidación.

Infracción del art. 7.1 del Código Civil, al no aplicar la figura del retraso desleal al supuesto de autos, con vulneración de la jurisprudencial del Tribunal Supremo.

A dicho recurso se opone la parte actora pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La STS de 8 de febrero de 2021 dispuso:

"Es cierto que hemos señalado que no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, "[...] dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento" ( sentencias 491/2017, de 13 de septiembre; 165/2020, 11 de marzo y 628/2020, de 24 de noviembre). No obstante, en el caso objeto de este proceso, no se recurre en casación postulando la resolución del contrato al amparo del art. 1124 del CC, sino se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios conforme al art. 1101 del CC.

Por otra parte, es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo, 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras).

Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras).

En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido. Esta relación causal fue declarada concurrente, por ejemplo, en la sentencia 608/2020, de 12 de noviembre, con base en los argumentos siguientes:

"En el presente caso, la falta de información sobre los riesgos supuso que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa.

Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido. Por el contrario, el motivo pretende alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera probado que el administrador de la empresa demandante carecía de conocimientos financieros".

Se dice por la sentencia de la Audiencia que el daño se produciría igual aun cuando se hubiera informado debidamente a la parte demandante, mas no se dice en qué concreto fundamento se apoya para obtener tal conclusión, pues es obvio que si no se hubiera contratado el producto complejo, aleatorio y de riesgo litigioso, el resultado dañoso, en forma de gravosas liquidaciones negativas, no se hubiera producido.

Por otra parte, frente al argumento de la parte recurrida de que no cabe la acción de indemnización de daños y perjuicios, toda vez que la acción de anulabilidad está caducada, amén de tratarse de acciones distintas, hemos señalado en la sentencia 607/2020, de 12 de noviembre, que "[...] para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964, que no había transcurrido cuando se interpuso la demanda".

La sentencia recurrida declara acreditado el deber de informar por la circunstancia de la entrega de la documentación del contrato, sin embargo hemos declarado que no cabe dar por cumplida tal obligación con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 6/2019, de 10 de enero; 334/2019, de 10 de junio; 524/2019, de 8 de octubre; 274/2020, de 10 de junio; 670/2020, de 11 de diciembre; 673/2020, de 14 de diciembre, entre otras).

No olvidemos, tampoco, que correspondía a la entidad demandada probar que advirtió al cliente con antelación suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto, especialmente los derivados de las posibles bajadas abruptas y continuadas de los tipos de interés y de la hipótesis de un elevado coste de cancelación ( sentencia 608/2020, de 12 de noviembre).

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, toda vez que por la Audiencia se considera cumplida la obligación precontractual de información mediante la remisión al contrato marco de operaciones financieras y al clausulado del swap, lo que contradice la jurisprudencia expuesta.

Asunción de la instancia y estimación del recurso de apelación. Estimado el recurso de casación debemos de asumir la instancia y con ello estimar el recurso de apelación interpuesto, al considerarse acreditado que la entidad bancaria no cumplió con su deber de informar, conducta que se encuentra en relación de causalidad con los daños y perjuicios sufridos por la actora.

A tales efectos, es necesario previamente reseñar que si bien el swap litigioso es de fecha 22 de marzo de 2005, y, por lo tanto, anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, ya con antelación a su entrada en vigor se recogía, en nuestro ordenamiento jurídico, la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a productos financieros comercializados, como resultaba de la normativa pre-MiFID, constituida por el art. 79 LMV, en su redacción entonces vigente, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

En este sentido, la sentencia 32/2016, de 4 de febrero, cuya doctrina reproducen las sentencias ulteriores 542/2019, de 16 de octubre y 526/2020, de 14 de octubre, señaló al respecto que:

"Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía". De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre".

El art. 79 LMV también establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "[...] asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados".

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

"3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

Posteriormente, la inclusión en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre, 7/2017, de 12 de enero y 481/2020, de 21 de septiembre)".

En su contestación a la demanda se sostiene por el Banco de Santander, S.A., que el producto litigioso ofertado no ofrecía complejidad y que del contrato marco de operaciones financieras y de la confirmación de la permuta suscrita, resultaba que el administrador de la demandante, unido a sus conocimientos jurídicos y aptitudes profesionales adquiridas, conocía la naturaleza de los contratos concertados, ya que la documentación suscrita al efecto era suficientemente clara y sencilla, conteniendo explicación de las características y funcionamiento del producto, así como advertencias de los posibles riesgos.

Baste, por el contrario, la lectura transcrita del clausulado del swap, en el apartado 1 del fundamento de derecho primero de esta sentencia, y la ausencia de especial cualificación del legal representante de la actora para comprobar, por el contrario, que dicha información adicional, completa y diligente por parte de la demandada era necesaria para tomar constancia de las características y de los concretos riesgos del producto adquirido.

A tales efectos, incluso, la parte actora, que siempre sostuvo el déficit informativo sufrido, requirió a la entidad demandada para que le informase sobre la identidad y domicilio de la persona que en nombre del banco intervino en la comercialización del swap, a lo que contestó el banco que, dado el tiempo transcurrido y la absorción del Banesto por el Banco de Santander, no podía facilitar tal dato, señalando además que le correspondía aportarlo a la demandante, dada la relación de confianza que señalaba existía con dicho empleado.

Con tal proceder se desconoce, por la recurrida, la doctrina de esta sala, que viene declarando, que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas).

En este caso, no consta que una información completa de la naturaleza exigida fuera debidamente dispensada, sin quepa atribuir a la actora la carga de justificar el hecho negativo de no haberla recibido, y máxime cuando intentó infructuosamente obtener el interrogatorio del empleado de la demandada, para lo cual no obtuvo la colaboración requerida por parte de ésta. El empleado que declaró nada sabía al respecto, al no haber intervenido en el contrato litigioso.

Frente al argumento del banco, se ha declarado igualmente que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, la demandante en este proceso, difícilmente puede tomar constancia de qué concretos datos ha de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó perjudicial para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras.

El hecho de que la demandante sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características de un producto complejo y de riesgo como es el swap, no es la de un simple empresario, en este caso del sector de la construcción, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos, extremo que tampoco consta mediante la aportación de pruebas al respecto.

No bastan pues con los conocimientos usuales del mundo de la empresa ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero, 673/2020, de 14 de diciembre, entre otras). La formación necesaria, para conocer la naturaleza y características de un producto como el litigioso, es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre).

También, nos hemos pronunciado el sentido de advertir sobre la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo 11/2017 de 13 de enero; 335/2017, de 25 de mayo; 210/2019, de 5 de abril y 524/2019, 8 de octubre), tales como las de haber recibido la información requerida o la comprensión de las características y condiciones del producto suscrito, pues en tal caso bastaría con la predisposición e imposición de cláusulas de tal clase, unilateralmente redactadas, para dar por acreditado el deber de informar, lo que desde luego no es de recibo.

Por todo lo cual, apreciado el incumplimiento de las obligaciones de información sobre las características de la permuta financiera y sus concretos riesgos por la entidad demandada, procede la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1.101 del Código Civil.

En tales casos, la indemnización procedente proviene del saldo final negativo para la demandante de las liquidaciones a que ha dado lugar la permuta financiera tras descontar las cantidades, en su caso, percibidas, con los intereses legales de tal suma desde la presentación de la demanda".

TERCERO.- La sentencia referida da respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso en referencia a la procedencia de la acción ejercitada, en relación alperfil inversor de la entidad actora, deduciéndose de la prueba practicada, valorada adecuadamente en la sentencia de primera instancia, el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, con especial referencia al derecho de información. En consecuencia, procede la desestimación de los citados motivos de impugnación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Alega la recurrente la prohibición de sentencia con reserva de liquidación, señalando que en la recurrida se ha incurrido en dicho defecto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2013, citando la anterior de 16 de enero de 2012 dispuso:

" Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7, 533.3 y 534.1, par 2º) a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución (.). la normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda que dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales (contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial) permitan dar satisfacción a su legítimo interés. (.). Se trata de una reserva de liquidación adecuada a la previsión del art. 219 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que es imprescindible acordarla si no se quiere privar a la parte actora de una cantidad a la que tiene derecho, y el importe líquido puede efectuarse en ejecución de sentencia con una simple operación aritmética con base en una documentación simple e indubitada como es la relativa al pago de las cuotas del préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la mencionada vivienda".

En el presente caso, la sentencia recurrida no incurre en la prohibición del art. 219 LEC, en tanto que la liquidación se efectuará mediante una simple operación aritmética según los datos en poder de la propia recurrente, relativos a las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de la entidad actora por cada uno de los contratos de swap a que se refieren las actuaciones.

QUINTO.- Por último, alega la entidad recurrente que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 7.1 del Código Civil, al no aplicar la figura del retraso desleal, con los requisitos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expuestos en sus sentencias 243/2019 de 24 de abril y 148/2017 de 2 de marzo. Este motivo de impugnación de la sentencia también debe ser desestimado, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, tanto la citada en el recurso como la más reciente de 15 de noviembre de 2021, en la que se dispuso: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que se haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado. Y concretando los requisitos del consentimiento tácito y de las renuncias precisamos en la sentencia 471/2021 de 29 de junio, que "la exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia, en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una renuncia de derechos". Como declaramos en la sentencia 57/2016 de 12 de febrero, con cita en la anterior de 28 de enero de 1995 : "[.] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma".

En el presente caso no concurren ninguno de los requisitos estimados como necesarios por la jurisprudencia citada para la aplicación de la doctrina del retraso desleal, procediendo la desestimación de dicho motivo de impugnación de la sentencia dictada en la primera instancia.

En consecuencia, se desestima el recurso, confirmándose la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la entidad recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,