Sentencia Civil 52/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 563/2021 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la resolución dictada en la primera instancia alegando en primer lugar la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva. Expone esta representación que la demanda que da origen a las presentes actuaciones se dirige contra tres personas, Doña Emilia, la cual fue defendida por el letrado Julio Antonio González Ortigosa, y Doña Erica y Don Ismael, los cuales fueron defendidos por el letrado Manuel Ruiz Afonso. Denuncia que la Sentencia objeto de apelación tan solo condena a Doña Emilia, no pronunciándose respecto a los otros codemandados, y no hace mención alguna sobre las pretensiones que sobre ellos se deducía, pese a que el amplio suplico de la demanda se dirige en el punto 2b) 3.1 a los codemandados sobre los que la Sentencia nada dice. Se dice en el Fundamento de Derecho Primero, último párrafo, que al inicio de la vista por el demandante se renuncia a algunas de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, no obstante conforme la LEC: "Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante" y, en este caso, no ha existido pronunciamiento ni de absolución, ni mandando seguir el proceso, por lo que entiende que la incongruencia por omisión es patente. Subsidiariamente, y en caso de que se entienda que basta con la genérica expresión de que se desestiman las restantes pretensiones de la demanda y, dándose la circunstancia de que no existe condena para Doña Erica y Don Ismael, estando éstos defendidos por letrado diferente a la que sí condena parcialmente, entiende esta representación que se debe de pronunciar la sentencia respecto a la condena en costas por absolverse a Don Ismael y Doña Erica de las pretensiones deducidas en su contra.

En segundo lugar, aduce la apelante el error en la valoración de la prueba, y el derecho a que la prueba practicada sea valorada, por considerar que la sentencia recurrida únicamente valora determinados documentos y no entra a valorar otros documentos y la prueba testifical. Entiende por ello que el juicio es nulo de pleno derecho, por lo que han de reponerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al acto del juicio para que -por otro juez a fin de garantizar la imparcialidad- se practique y se valore todo el acervo probatorio. En lo que respecta a la declaración del derecho de servidumbre de luces y vistas del garaje del recurrido en el linde oeste, debe partirse del dato indubitado de que su defendida, la Sra. Emilia construyó el garaje entre abril de 2014 y octubre de 2015, y el recurrido no sólo compró la propiedad el 14 de marzo de 2017 -fecha posterior a la construcción del garaje-, sino que desde el año 2012 era arrendataria de dicho inmueble y, por ende, conocía perfectamente el estado de lo que adquiría. Consta acreditado que los anteriores propietarios y vendedores de la finca al recurrido, no formularon reparo alguno a la construcción del garaje por parte de Doña Emilia.

Añade la representación de la apelante que no queda acreditado que la ventana referida estuviese en el momento en que Doña Emilia construyó su garaje, pudiendo haber sido instalada con posterioridad. Razona que la servidumbre de luces y vistas precisa para su adquisición título o la prescripción de veinte años y de la documental aportada de contrario, en especial de su título de propiedad, no resulta probado que tenga título, por lo que solo cabría la adquisición por prescripción, que tampoco concurre pues dichos garajes no llevan construidos más de veinte años. La tabicación realizada en su día por su defendida con la aquiescencia del anterior propietario impide la apreciación de la existencia inequívoca de un signo aparente de servidumbre a la fecha en que el actor compró, por lo que no podrá reclamar gravamen alguno en su favor y en perjuicio de la recurrente cuando la voluntad de los anteriores titulares fue la de eliminar la ventana, máxime cuando se hizo desaparecer el signo aparente al tiempo de otorgamiento de la escritura, título por el cual el Sr. Gustavo adquiere la propiedad.

Sobre el cable eléctrico que Doña Emilia colocó en la pared exterior del garaje, entiende esta parte que no se ha valorado correctamente la escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y disolución de comunidad mediante adjudicación y constitución de servidumbre, otorgada el 9 de mayo de 2007 en la que consta: "se considerarán también comunes: 1.- Las canalizaciones generales de aguas potables, pluviales y residuales; y las cometidas y conducciones de electricidad y teléfono". En ningún caso se especifica que tan solo deben considerarse como elemento común las conducciones de electricidad ya instaladas a fecha de constitución de la escritura sino, obviamente las conducciones de electricidad futuras, pues lo contrario supondría caer en el absurdo de que no se podría llevar a cabo ninguna obra de reforma, rehabilitación o modificación de la vivienda.

Sobre las cámaras de videovigilancia, expone la apelante que dice la juzgadora en la Sentencia que la existencia de una pluralidad de procedimientos penales entre las partes, lo único que nos permite tener por acreditado es la mala relación vecinal que hay. Asimismo, cuestiona que no se haya aportado ninguna sentencia que justifique la necesidad y proporcionalidad en la instalación del sistema de videovigilancia. Aporta la recurrente, al amparo de lo previsto 271.2 de la LEC, y como doc. nº 1, la última de las sentencias dictadas en el seno del procedimiento de Juicio sobre Delito Leve núm. 892/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos, transcribiendo los hechos probados y el fallo condenatorio del actor. Argumenta que, haciendo un examen ponderado de las circunstancias concurrentes no puede llevar sino a la conclusión de que la colocación de las cámaras en la forma en que han sido colocadas (en cuanto a inclinación y dirección) no supone ni puede suponer en ningún caso una intromisión ilegítima, al resultar proporcional para el fin perseguido. Basta con tener en cuenta la longeva edad de su patrocinada, la señora Emilia, en comparación con la edad del demandante recurrido, para apreciar que la colocación de un sistema que la proteja y que, ademas, tenga efectos disuasorios a fin de evitar problemas futuros, se hace del todo necesaria y proporcional.

En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación, aduce la parte la infracción del artículo 541 del CC en lo relativo a la servidumbre de luces y vistas del garaje de Don Gustavo. De la lectura de dicho precepto y atendiendo a la prueba documental obrante en autos y, en especial a la escritura de 9 de mayo de 2007 (documento nº 7 de la demanda), se puede constatar como falta el presupuesto esencial cual es que el propietario de ambas fincas fuera el mismo, toda vez que tres cuartas partes indivisas de dicha finca le han pertenecido a su defendida, la Sra. Emilia, desde la compra a Doña Alejandra en el año 1962, por lo que la propietaria que antecede al recurrente no tenía un poder de disposición bastante para imponer la servidumbre. Se constata igualmente que, desde dicha escritura, 9 de mayo de 2007, la propietaria que antecede al recurrente era propietaria de un garaje, sin que conste que el mismo tuviese ventana, no pudiendo presumirse la existencia de la misma, máxime cuando la propia naturaleza de la construcción -garaje- no encaja con la existencia de una ventana. Tampoco sería de aplicación el artículo 541 del CC por cuanto que en el momento de la venta de la propiedad a la parte actora/recurrida, ya se había procedido a la destrucción del signo aparente.

En la alegación quinta, aduce la parte la infracción, por no aplicación, del artículo 541 CC en lo relativo al cable eléctrico que ha colocado en la pared exterior del garaje. Se Infringen asimismo el artículo 396 CC y el artículo 9.1.C) de la LPH. Reitera el contenido de la escritura de división y considera que la apariencia del cable debe llevar al comprador a la conclusión de que aquella propiedad que está adquiriendo se encuentra afectada por un gravamen explícito, que no puede dejar de perjudicarle, toda vez que el cable -llámese si se quiere servidumbre de fluido eléctrico- era fácilmente identificable con una simple inspección visual. En definitiva, entiende esta parte que ninguna actuación ha realizado su defendida y el resto de los codemandados que vulnere el derecho a la propiedad, siendo la circunstancia de que al momento de procederse a la disolución de la comunidad de bienes mediante adjudicaciones en el año 2007 no se expresó respecto a la supresión de los elementos antes descritos y enumerados, ni tampoco se hicieron desaparecer los signos antes del otorgamiento de las distintas escrituras públicas que obran en las actuaciones, lo que supone una autentica servidumbre por destino del artículo 541 CC. Entiende que se ha de considerar un elemento común que viene protegido por el artículo 396 del CC, con cita del artículo 9.1.c) de la LPH. Añade que la existencia de un cable que recorre el garaje del demandante/recurrido para dar electricidad al garaje de Doña Emilia, en nada afecta al derecho de propiedad de la contraparte, máxime por cuanto discurre por la fachada -elemento común ex artículo 396 CC-, unido a que conocía de la existencia de éste desde la construcción del garaje, habiéndose aquietado a ello ( artículo 541 CC).

En la alegación sexta del escrito insiste la parte en la inexistencia de intromisión ilegítima y la legalidad de las cámaras instaladas en la propiedad de Doña Emilia. Expone que no es una afirmación exacta la contenida en el fallo pues, por ejemplo, la denominada CAM4 no está orientada a ninguna zona común (pag. 17 del informe pericial). Seguidamente realiza la recurrente un examen del informe pericial, del que resulta que el sistema de vigilancia instalado en la vivienda no captaba imágenes de la vivienda del demandante, pero sí de zonas comunes, como la zona de entrada hacia su vivienda. La quinta cámara, tal y como constata el perito en la página 19 y siguiente de su informe, no se encuentra conectada al videograbador y, por tanto, no se graban ni se pueden visualizar las imágenes que pudiese captar. Es decir, la cámara tan solo tiene efecto disuasorio. Concluye que no cabe afirmar que su representada ha actuado de forma desproporcionada; esta proporcionalidad se revela a través de la propia mecánica del sistema, consistente en un circuito cerrado de televisión que graba imágenes sin sonido y sin visión directa de la vivienda del actor recurrido, teniendo en cuenta que también es adecuado al mecanismo interno de seguridad del sistema en el que las imágenes se almacenan en un aparato instalado en el interior de la vivienda de Doña Emilia, eliminándose cada cierto tiempo de forma automática, siendo significativo que la parte no haya denunciado la existencia de acto alguno de difusión de las mismas. A ello se añade la existencia de anteriores actos lesivos contra la propiedad y seguridad de Doña Emilia.

En la alegación séptima de su escrito, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 218 LEC y consecuente infracción del artículo 370.4 de la LEC, pues los argumentos dados por la resolución recurrida son del todo genéricos y no se ponen en adecuada relación con la valoración de la prueba practicada, la Juzgadora a quo incurre en arbitrariedad al valorar tan sólo parte de los elementos probatorios.

Termina suplicando dicte la Sala sentencia que revoque la resolución recurrida, la anule de conformidad con los primeros motivos del presente recurso o, en su caso dicte resolución ajustada a derecho desestimando la demanda conforme al suplico de nuestros escritos de contestaciones con condena en costas.

La representación de la parte demandante se opone al recurso de apelación solicitando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. En particular, considera que no existe incongruencia ni omisión en la sentencia puesto que la manifestación se efectuó por su parte al inicio de la vista oral y, como se dijo en dicho acto, tiene su causa en que a ese momento los demandados Dña. Erica y D. Ismael habían cesado en la perturbación que venían realizando en las dependencias de la bodega y el distribuidor propiedad del demandante. Antes del juicio dichos demandados procedieron a realizar a su costa las obras necesarias para el desmantelamiento y retirada del cableado eléctrico que recorría las dependencias del actor, por lo que habiendo satisfecho estas personas las pretensiones de D. Gustavo, carecía de fundamentación el mantener la acción ejercitada contra ellos en el año 2018. Por ello se instó la finalización del proceso respecto de dichos demandados, lo que no fue refutado por su representación, lo que evidencia su conformidad con la terminación del procedimiento frente a ellos y de acuerdo con el artículo 22.1 de la LEC, no procede la condena en costas. En cuanto a las demás alegaciones del recurso, considera la parte adecuadamente valorada la prueba, analizando detenidamente la aportada que evidencia la existencia de la ventana antes de adosar la recurrente a dichas dependencias el garaje de nueva construcción, ventana que llevaba ubicada en la pared más de veinticuatro años, como informa el perito, siendo incierto que hubiese aquiescencia de los anteriores propietarios. Sobre el cable eléctrico de la pared exterior, considera que la apelante tergiversa los hechos pues no ha existido reforma ni rehabilitación alguna, sino la construcción de un nuevo garaje por Dña. Emilia. En cuanto a las cámaras de videovigilancia pone de relieve que fueron instaladas en 2017 y que la sentencia que se aporta de contrario no es firme y se refiere a hechos de 2020. Considera que la longevidad de la apelante no justifica una medida que permite la intromisión ilegítima en la privacidad que goza una persona en las áreas de su domicilio particular. Indica que la apelante omite que la azotea de Dña. Emilia sirve de serventía de paso al cuarto trastero, punto d) de los anexos privativos de la finca adquirida por el recurrente, de forma que grabar en esa zona presupone también grabar al actor y su familia cuando accede a su cuarto trastero. Considera que apuntar las cámaras a una zona común no desvirtúa la vulneración al derecho de la intimidad denunciado, pues se ha hecho con la total oposición de D. Gustavo.

SEGUNDO.- Como ya se advirtió en la providencia dictada en este recurso el 15 de noviembre de 2022, en la demanda se acumulan varias acciones. Específicamente, la pretensión contenida en el apartado 7 del Suplico de dicho escrito inicial dice: "Se declare que las cámaras de video-vigilancia que Doña Emilia ha instalado en su vivienda están orientadas a las zonas comunes y a la vivienda de mi representado, violando con ello su derecho constitucional a la intimidad y privacidad, y se la condene a que proceda a la retirada de las mismas", pretensión que ha sido estimada en la sentencia objeto del recurso. Se advirtió por la Sala que esta acción de carácter personal se dirige contra una sola de las demandadas, Dña. Emilia (acumulación subjetiva de acciones artículo 72 LEC), ejercitada de forma acumulada a otras de carácter real -como son la acción reivindicatoria de dominio, la acción negatoria de servidumbre, y la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas- (acumulación objetiva de acciones artículo 71 LEC), se debe calificar materialmente como una acción de protección de derechos fundamentales ( artículo 18 de la CE) para cuya tramitación está previsto el juicio ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.2º LEC), en el que es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal (que no ha sido parte en el procedimiento). Además, el régimen de recursos frente a las resoluciones en materia de acciones personales de protección del derecho fundamental a la intimidad previsto en el artículo 18 de la CE, es distinto, de forma que al pronunciamiento de esta sentencia relativo a la indicada acción, le resulta de aplicación el artículo 477.2.1º de la LEC, de forma que cabe en todo caso recurso de casación por razón de la materia.

En relación a la acumulación subjetiva de acciones, como se razonará más adelante, al haber desistido la parte actora en el acto de la vista de sus pretensiones de frente a los demandados Dña. Erica y D. Ismael, la única controversia planteada en esta alzada ha sido la relativa a la omisión de pronunciamiento en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, especialmente en materia de costas.

Por lo que se refiere a la acumulación objetiva, se ha oído a las partes y al Ministerio Fiscal acerca de una posible nulidad de actuaciones. La representación de la apelante Doña Emilia, expone en su escrito con firma de la Letrada Dña. Ana Eugenia Casanova Ruiz, por la venida concedida del anterior Letrado Sr. González Ortigosa, que muestra conformidad con la nulidad de actuaciones por la no intervención del Ministerio Fiscal en este procedimiento, a tenor del articulo 249.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho artículo establece que se tramitarán en juicio ordinario por razón de materia «las que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen y las que pidan la tutela judicial de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación. En estos procedimiento será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación será preferente». Interesa así que se dicte auto por el que se estime el incidente de nulidad, mandando retrotraer las presentes actuaciones al momento que ha dado lugar al mismo.

Por la representación del actor apelado se entiende que la referencia hecha en la demanda a la vulneración general del derecho a la intimidad y privacidad del demandante, en petición de que se supriman las cámaras de videovigilancia que apuntan a las zonas privativas y comunes, no puede entenderse propiamente como una demanda de tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, pues, a su entender, se evidencia en la demanda que el procedimiento versa sobre acción reivindicatoria de dominio, acción negativa de servidumbre, acción confesoria de servidumbre de luces y vistas y acción de cesación de actividades prohibidas, encuadrables en este último caso la ubicación de las cámaras de vigilancia dirigidas a parcelas privativas del demandado y zonas comunes de todas las partes. Reitera que lo que se está ejercitando en la demanda es la cesación de una actividad prohibida por ley y, además, no se ejercita ninguna compensación de los daños y perjuicios que dicha actividad prohibida haya podido causar al demandante, que es, a su entender, uno de los elementos determinantes de las demandas de tutela de derecho fundamental al honor, intimidad y propia imagen. Añade que, de considerarse necesaria la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento, su llamamiento debe ser tratado como una excepción procesal (litisconsorcio necesario), que debió alegarse por el demandado y que solo puede ser estimada por el Juez si la parte demandada la alega en el momento procesal oportuno, con cita de los artículos 405.3 y 416 de la LEC. En definitiva, la parte se opone a la nulidad de las actuaciones e interesa se proceda a la votación y fallo del recurso de apelación.

En cuanto al Ministerio Fiscal, emite informe exponiendo que, si bien parte de las acciones ejercitadas tiene naturaleza privada y por tanto carente de interés público que justifique su intervención, no puede decirse lo mismo respecto de la acción acumulada de cesación para la tutela del derecho fundamental a la intimidad por colocación de cámaras de videovigilancia tal y como se expone en el suplico de la demanda al tener posible incidencia en el derecho fundamental a la privacidad consagrado en el artículo 18.1 CE, siendo susceptible de protección, por incardinarse el supuesto analizado a priori en su artículo 7.1, en el ámbito de tutela de la LO 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y la Propia Imagen lo que determina, conforme a los artículos 124.1 CE, 249.1.2º LEC así como 3.7 del EOMF, que la intervención del Ministerio Fiscal sea preceptiva, conllevando la ausencia de emplazamiento para tomar parte en los presentes un vicio procedimental que causa indefensión material a esta parte por privarle del ejercicio de sus funciones de satisfacción del interés social y por ende debe llevar, merced al artículo 238.3º LOPJ, a la nulidad total de la presente litis con retroacción de lo actuado al momento anterior al dictado del Decreto de admisión de la demanda para que de ese modo por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia se verifiquen los traslados oportunos y se tramite la causa conforme a Derecho.

El Tribunal no comparte la alegación sostenida por la parte actora, puesto que, aunque en los fundamentos de derecho de la demanda, OCTAVO, en el epígrafe titulado "ACCIÓN DE CESACIÓN DE ACTIVIDADES PROHIBIDAS", se invoquen el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, el artículo 9 1 a) y b) de la misma Ley, y el Reglamento de 30 de noviembre de 1961 sobre actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas aprobado por D. 2414/1961, lo cierto es que la instalación de cámaras de videovigilancia en la vivienda de la demandada no es una actividad prohibida por los Estatutos (ni se citan ni se aportan), no es dañosa para la finca, y tampoco contraviene las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, ni mucho menos el Decreto 2414/1961. Tampoco infringe el artículo 9 LPH, puesto que nada tiene que ver con la obligación del propietario de hacer un uso adecuado de las instalaciones generales o de mantener en buen uso de conservación el propio piso o local en términos que no perjudique a la Comunidad o a otros propietarios. Tampoco es "per se", una actividad ilícita y, de hecho, la parte no cita ninguna norma que prohíba esa instalación. Es más, es la propia demandante la que en el apartado 7 del suplico de la demanda, identifica propiamente qué vulneración produce el acto cuya cesación se interesa y qué norma ampara el ejercicio de esta pretensión, cuando pide que se declare que las cámaras de video vigilancia que Dña. Emilia ha instalado en su vivienda están orientadas a las zonas comunes y a la vivienda de mi representado, violando con ello su derecho constitucional a la intimidad y privacidad, y se la condene a que proceda a la retirada inmediata de las mismas. E igualmente, en el hecho octavo de la demanda, que relata precisamente la instalación de las cámaras, se afirma textualmente "supone una flagrante vulneración del derecho a la intimidad y la imagen consagrado en la constitución y en la Ley del Derecho al Honor, Intimidad Personal y Familiar y Propia Imagen", citando así tanto la Constitución Española ( artículo 18) como la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección civil de estos derechos, a la que se refiere el Ministerio Fiscal en su informe, como base normativa para su pretensión.

Llegados a este punto, el Tribunal estima que no cabe resolver la acción acumulada de tutela civil del derecho a la intimidad, al existir obstáculos procesales que determinan la nulidad de la tramitación del procedimiento, en cuanto a dicha acción se refiere, sin la intervención del Ministerio Fiscal. La falta de litisconsorcio necesario, a diferencia de lo sostenido por la parte demandante, es apreciable incluso de oficio. Ahora bien, vista la oposición de la parte actora a que se acuerde la nulidad de todo lo actuado, y que no existe obstáculo para decidir de forma definitiva sobre el resto de acciones y pretensiones ejercitadas, y en atención a que el artículo 73.2º de la LEC exige para la admisibilidad de la acumulación de acciones que estas, por razón de la materia, no hayan de ventilarse en juicios de diferente tipo, el Tribunal entiende que, a pesar de que puede ventilarse mediante el juicio ordinario, la tramitación debe hacerse con arreglo a determinadas especialidades procesales que la Ley Orgánica 1/1982 reconducía a la Ley 62/1978 y que, posteriormente, se han recogido en los artículos 249.1.2º y 477.2.1º de la LEC 1/2000, especialidades que, en el presente caso no se han respetado en la instancia, el Tribunal entiende, como decíamos, que, en este caso concreto, cabe apreciar la indebida acumulación de esta acción de protección del derecho fundamental a la intimidad respecto de las demás acciones ejercitadas en la demanda, acordando exclusivamente respecto de dicha acción la nulidad de todo lo actuado. De esta manera, procede dejar sin efecto el pronunciamiento: «- Se declara que las cámaras de video-vigilancia que Doña Emilia ha instalado en su vivienda están orientadas a zonas comunes, y se condena a su retirada.» de la sentencia recurrida, dejando a salvo el derecho de la parte actora para ejercitar esta acción, que queda imprejuzgada, en el procedimiento previsto al efecto (249.1.2º), en el que se deberá dar intervención al Ministerio Fiscal.

De esta forma, conserva la validez el procedimiento respecto al resto de pretensiones y acciones ventiladas, y a cuyo examen se ceñirá el examen de las cuestiones planteadas por la parte demandada apelante en el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la cuestión que plantea la parte recurrente y que denomina de incongruencia omisiva en relación a los demandados Dña. Erica y D. Ismael y, eventualmente, el pronunciamiento en costas que interesa esta parte, examinado el procedimiento y el soporte audiovisual en el que figura gravado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, resulta que en la demanda se acumularon varias acciones, unas dirigidas contra Dña. Emilia (de naturaleza real y personal), y otra de naturaleza real dirigida contra los cónyuges Dña. Erica y D. Ismael. Las propiedades privativas de Dña. Emilia, por un lado, y de Dña. Erica y su esposo, por otro, proceden, junto con la del actor, todas ellas, de una sola finca inicial de Dña. Alejandra, ya fallecida, de la que son hijas Dña. Emilia, Dña. Erica y Dña. Penélope (esta última, causante de quienes venden su finca al actor). Las acciones reales que ejercita D. Gustavo frente a Dña. Emilia tienen su base en la escritura de obra nueva, división horizontal, división de comunidad mediante adjudicaciones y constitución de servidumbre de 9 de mayo de 2007, instrumento mediante el cual dos de las hermanas, Dña. Penélope (esta junto con su esposo) y Dña. Emilia, realizan estas operaciones, adjudicándose con carácter privativo cada una de ellas una vivienda de las dos en la que dividen horizontalmente la edificación que se dice levantada por los otorgantes; en dicha escritura consta como título respecto del solar la compra a Doña Alejandra en documento privado de 1962, pero este documento privado no consta. Por su parte, la representación de Dña. Erica y D. Ismael presenta con su contestación a la demanda el testamento otorgado por Doña Alejandra el 27 de enero de 1978 (documento 2 de la contestación de esta parte) en el cual lega a cada una de sus hijas, Doña Penélope, Doña Erica y Doña Emilia, el solar en el que respectivamente cada una de ellas había ya levantado su propia vivienda. Doña Alejandra fallece el 5 de febrero de 1991 bajo dicho testamento (documentos 3 y 4 de la contestación de dichos demandados). El 17 de abril de 2007, los cónyuges Dña. Erica y D. Ismael otorgan escritura de declaración de obra nueva, en la que manifiestan como título de adquisición del solar el documento privado de compra a Dña. Alejandra otorgado en 1964 "hoy extraviado" (claramente tampoco aportado).

En definitiva, sea cual fuere el título de la adquisición del terreno por cada una de las hermanas (compraventa o legado testamentario), lo cierto es que sobre ese terreno inicial, Doña Alejandra dejó que levantaran sus respectivas viviendas sus tres hijas. Por como se fueron levantando las edificaciones, quedaron determinadas zonas de uso común, o elementos comunes, que llevó a que las viviendas de Dña. Emilia, por un lado, y de Dña. Penélope y su esposo, por otro, se declararan por los interesados como una sola edificación en la obra nueva, interesando a los otorgantes la división de la cosa común a través de su división horizontal en la escritura que quedó dicha el 9 de mayo de 2007.

Con posterioridad, fallecidos Dña. Penélope y su esposo, sus herederos, sus hijos Dña. Ángeles, D. Urbano y Dña. Concepción , se adjudicaron en copropiedad la finca número 2 de la división horizontal, en escritura de "Entrega de Legado, Manifestación y Adjudicación de Herencia" de 25 de febrero de 2010, para proceder más tarde: primero, a alquilar dicha vivienda al actor en el año 2011 y, después, a vendérsela en la escritura de 14 de marzo de 2017. Con la particularidad de que el objeto del contrato de arrendamiento de 1 de abril de 2011 (documento 6 de la demanda) no incluía el anejo destinado a garaje, sino únicamente la vivienda de la planta primera de la edificación, con su anejo de terraza o azotea con cuarto lavadero en la planta de cubierta. En la compraventa, se transmite al actor la vivienda número 2 con más los siguientes anejos privativos: a) Local destinado a Garaje señalado con la letra B en la planta baja; b) Local destinado a bodega, sito en planta baja; c) Espacio de terraza o azotea con un cuarto lavadero, señalada con el número 4 en la planta de cubierta; y d) Cuarto trastero señalado con el número 2 en la planta primera; todo ello conforme a lo que correspondió a sus padres y causantes (Dña. Penélope y su esposo) en la escritura de obra nueva, división horizontal, división de comunidad mediante adjudicaciones y constitución de servidumbre de 9 de mayo de 2007, suscrita con Dña. Emilia.

Como hemos relatado, la demanda se dirige frente a tres personas, Doña Emilia y el matrimonio formado por Dña. Erica y D. Ismael. Todos ellos se personaron con idéntica representación procesal pero Doña Emilia, por un lado, y el matrimonio demandado por otro, mantuvieron distinta defensa letrada en la primera instancia, contestando separadamente a la demanda. En esta segunda instancia los tres demandados presentan un único escrito de recurso de apelación, que firma su Procuradora y los Letrados de cada uno de ellos.

Frente a Dña. Erica y D. Ismael la demanda dirige una única pretensión de naturaleza real, que define como negatoria de servidumbre. Se pide que, previa declaración de que el actor es dueño de las dependencias y distribuidores de la bodega definida en los hechos en la que (.) Dña Erica y D. Ismael tienen instalado parte del recorrido del cable eléctrico que da suministro de luz a su vivienda, se declare la inexistencia de título alguno por parte de los demandados para ocupar las áreas del distribuidor de entrada a la bodega y demás dependencias de la misma, negando, por ende, el derecho de servidumbre alguna sobre dicha zona; y "se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración condenándolos a que:

3.1) A Doña Erica y D. Ismael a que efectúen a su costa las obras necesarias para el desmantelamiento y retirada del cableado eléctrico que recorre el distribuidor y las demás dependencias de la bodega de mi representado".

La demanda inicial se presenta por Lexnet el 27 de julio de 2018. En la contestación de los demandados Dña. Erica y D. Ismael, que lleva fecha de 17 de diciembre de 2018, reconocen el dominio del actor y reconocen que en el área de la bodega recorre (en más de 10 metros) un cable eléctrico que dota de electricidad a la vivienda de su propiedad, el cual procede del transformador de luz que está ubicado en las zonas comunes que comparte la vivienda del actor y la de Dña. Emilia. Se oponen a la demanda dirigida contra ellos, pues exponen que viven en su propiedad desde hace más de 30 años y disfrutando de energía eléctrica en la misma desde dicha época y consideran que se trata de una servidumbre de paso de electricidad o de energía eléctrica, de carácter legal por motivo de utilidad pública, interesando la desestimación de la demanda.

El 9 de julio de 2019 se celebra la audiencia previa al juicio con asistencia de los procuradores y de los letrados de las partes, compareciendo al acto el Letrado de Dña. Erica y de D. Ismael, que se ratifica en su contestación, e interesa, de forma separada e individualizada de la otra demandada, la práctica de prueba. El letrado de estos demandados considera expresamente como hecho controvertido el que sus defendidos tengan obligación de retirar el cable ni correlativamente el actor derecho a exigir tal retirada. En el informe elaborado por el perito D. Constantino, que visita los inmuebles los días 9 de septiembre y 8 de octubre de 2019, y el 31 de julio de 2020, en la página 14, se dice que "Existe una centralización de contadores en el pasillo 1 del plano anterior para los contadores de las tres viviendas de la edificación (demandante y codemandados) VER FOTO 15. Desde este punto parte un cable eléctrico que pasando por el pasillo 1, pasillo 2 y cuarto 4 de la bodega que pasando por la zona C se dirige a la vivienda de los codemandados, la señora Erica y Don Ismael".

El acto del juicio se celebra el día 27 de abril de 2021. Al inicio del acto la defensa letrada de la parte actora manifiesta: «Querríamos señalar que en este acto desistimos de las acciones que en la demanda se plantean frente a Dña. Erica y D. Ismael, puesto que, con posterioridad a la demanda, y antes de la celebración de esta vista, digamos, las perturbaciones que nosotros habíamos señalado en la demanda que se habían producido por parte de los mismos en la propiedad del señor Gustavo han sido corregidas por ellos puesto que han retirado la zona de contadores y la zona de conexiones que pasaban por las dependencias de Gustavo y, por lo tanto, hoy, al día de hoy, esa acción carece de sentido porque no están perturbando de modo alguno la propiedad». La Juez a quo pregunta a la Letrada los puntos concretos de la demanda de los que desisten y la Letrada precisa que son los puntos 2b) y 3.1 a).

Tras dicha manifestación nada dice el Letrado señor González Ortigosa el cual asiste al acto como defensa de la demandada Dña. Emilia y también por compañero del Letrado de Dña. Erica y de D. Ismael, Don Manuel Ruiz Afonso. En ningún momento de la vista se hace manifestación alguna por la parte demandada en relación al desistimiento efectuado por la parte actora en relación a las pretensiones deducidas frente a estos demandados. Tampoco existe ninguna manifestación en conclusiones y alegato final de la defensa de la parte demandada, que intervenía también en nombre de los mismos, sobre dicho extremo.

La Juez a quo, en la sentencia dictada, al final del fundamento de derecho tercero dice: «Al inicio de la vista, por el demandante se renuncia a algunas de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, en concreto, a las contenidas en los puntos 2 b) y 3.1 a)».

En este caso, la sentencia no es fiel reflejo de lo acontecido en el acto de la vista, puesto que afirma que existe una "renuncia a algunas pretensiones" y absuelve a los demandados, cuando lo cierto es que por la parte actora lo que se expresa es que se desiste de la prosecución del procedimiento de frente a dos demandados, Dña. Erica y D. Ismael, en razón a una carencia sobrevenida de objeto puesto que de forma voluntaria dichos demandados, con posterioridad a la demanda (y claramente al acto de la audiencia previa, puesto que el perito sí observa la existencia de los contadores y del cable eléctrico), habían retirado tanto de la zona de contadores como de las dependencias del actor la instalación y cable eléctrico a que se refiere la demanda.

Procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso, corregir la omisión de la sentencia en este sentido, debiendo contener el fallo el hecho del desistimiento de la parte actora de la prosecución del procedimiento frente a tales demandados. No se acoge el recurso de apelación en cuanto a la petición relativa a la expresa imposición de las costas procesales de la instancia que se le han seguido a estos demandados, Dña. Erica y D. Ismael, a la parte actora. Considera la Sala que no procede hacer expreso pronunciamiento en costas, en razón a que el desistimiento no fue contestado, y se debió a una conducta de allanamiento "de facto" a la demanda en los extremos solicitados de frente a dichos demandados Dña. Erica y D. Ismael, es decir, de cumplimiento voluntario de la condena pretendida, realizando "a su costa las obras necesarias para el desmantelamiento y retirada del cableado eléctrico que recorre el distribuidor y las demás dependencias de la bodega" del actor, de forma que en el momento del juicio oral ya no existe el signo de servidumbre, habiendo independizado completamente estos demandados su acometida eléctrica. En definitiva, se trata de una carencia sobrevenida de objeto, al tratarse de un desistimiento derivado de un cumplimiento voluntario de lo pedido, en la que ninguna de las partes interesó expresamente la condena de la contraria en las costas derivadas de la sustanciación de la pretensión dirigida contra tales demandados, siendo por ello un desistimiento consentido, y el Tribunal no advierte mala fe por ninguno de estos litigantes, razón por la cual no se hace expresa imposición de costas, en atención a cuanto disponen los artículos 394, 395 y 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este pronunciamiento debe, no obstante, constar separadamente en el fallo, rectificándose la sentencia recurrida en este extremo.

CUARTO.- Entrando a resolver la Sala el fondo del recurso de Dña. Emilia en los pronunciamientos de la sentencia relativo a las acciones reales ejercitadas, después de examinar en su integridad la prueba practicada en las actuaciones, y visionado íntegramente el acto del juicio celebrado en la primera instancia, comparte la valoración que realiza la Juez a quo, quien se ajusta a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica. Se comparten, además, los razonamientos jurídicos que recoge la sentencia de primera instancia, lo que lleva a la desestimación del recurso. No puede prosperar la nulidad pretendida por la parte apelante con el solo argumento de considerar la recurrente que existe error en la valoración de la prueba, pretendiendo que se acepte la visión parcial e interesada que sostiene de la practicada, frente a la que expone la Juez de instancia en la resolución recurrida que, como se ha adelantado, se asume y hace propia por este Tribunal.

No es óbice para la declaración del derecho de servidumbre de luces y vistas del garaje del actor en la linde oeste, el que Dña. Emilia construyera el garaje entre abril de 2014 y octubre de 2015, y el recurrido comprara la propiedad el 14 de marzo de 2017, puesto que la acción confesoria no tiene naturaleza personal, sino real, de forma que el adquirente de la finca, propietario actual, está legitimado para ejercitar la acción incluso respecto de hechos que han tenido lugar con anterioridad a la adquisición de su dominio, siempre que la acción no esté prescrita. No es argumento válido el hecho de que el actor haya sido anteriormente arrendatario de la vivienda, pues como se ha expuesto anteriormente, el objeto del contrato de arrendamiento de 1 de abril de 2011 (documento 6 de la demanda) no incluía el anejo destinado a garaje, sino únicamente la vivienda de la planta primera de la edificación, con su anejo de terraza o azotea con cuarto lavadero en la planta de cubierta. La sentencia de instancia declara probado, conclusión que comparte esta Sala dada la rotundidad de la declaración de los testigos que vendieron al demandante, que el garaje de la finca DOS -actualmente del actor- existía con la apertura del hueco de ventana hacia la finca UNO -actualmente de Dña. Emilia- con anterioridad a la división horizontal de ambas fincas, mediante escritura de 9 de mayo de 2007 (documento 7 de la demanda), en la que el Local destinado a Garaje forma parte de la finca DOS, adjudicada a los causantes del demandante. Y como acertadamente razona la sentencia, no disponiéndose cosa alguna en la escritura, los copropietarios que dividieron horizontalmente las fincas mantuvieron el signo externo de la servidumbre, conforme establece el artículo 541 del Código Civil. No es argumento tampoco que la propiedad única, posteriormente dividida, no fuera de un "único dueño", sino que ya le pertenecía una porción indivisa de la finca a Dña. Emilia desde la adquisición a Dña. Alejandra por documento privado, pues tal circunstancia no viene debidamente acreditada en autos. Lo cierto es que, a pesar de que en la escritura de división horizontal consta como título de Dña. Emilia respecto de 3/5 partes indivisas del solar la compra a Doña Alejandra en documento privado de 1962, "según manifiestan" los comparecientes (como hace constar el Notario), ya se ha adelantado que este documento privado no consta. Sin embargo, la representación de Dña. Erica y D. Ismael presentaron con su contestación a la demanda el testamento otorgado por Doña Alejandra el 27 de enero de 1978 (documento 2 de la contestación de esta parte) en el cual lega a cada una de sus hijas, Doña Penélope, Doña Erica y Doña Emilia, el solar en el que respectivamente cada una de ellas había ya levantado su propia vivienda, documento público posterior al supuesto documento privado, y posterior asimismo a la edificación después dividida horizontalmente, que sí justifica fehacientemente la adquisición de la recurrente.

Por lo que se refiere al cable eléctrico, tampoco pueden tener favorable acogida las alegaciones del recurso, sin que se desvirtúen los razonamientos de la sentencia de instancia pues se trata del cable exterior que recorre el garaje del demandante para dar electricidad al garaje construido en el año 2014 por la demandada Doña Emilia, y que la propia demandada denomina en su contestación servidumbre de fluido eléctrico, de forma que ni lleva instalado 20 años, ni preexistía al tiempo de la división. En modo alguno puede considerarse un elemento común del inmueble una instalación muy posterior a la división horizontal realizada por un copropietario para servicio exclusivo de su finca, gravando elementos privativos del otro copropietario. Y de nuevo se ha de reiterar que no es óbice que el actor haya adquirido su finca con posterioridad a la instalación, pues conserva plenamente la legitimación para obtener la declaración de la libertad de su dominio frente a actos de gravamen o perturbación anteriores a su adquisición, dentro de los plazos previstos en el Código Civil para la prescripción extintiva y correlativa prescripción adquisitiva, que no han transcurrido en el presente caso.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación en los extremos examinados.

QUINTO.- Al estimarse en lo necesario el recurso de apelación, acogiéndose además una nulidad parcial de actuaciones, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.