Sentencia Civil 360/2022 del Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 591/2021 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó la demanda inicial, alegando error en la valoración de la prueba practicada, pues la sentencia ni siquiera procede a valorar la prueba de esta parte al entender que se trata de un hecho futurible. Expone que el que este hecho sea futurible, no es responsabilidad de su mandante, si no del lento actuar de la justicia en algunos supuestos, lo cual va en detrimento de su representada y de su hija de un año, ya que la demanda de Guarda, Custodia y Alimentos de Hijos Extramatrimoniales se presentó el 2 de noviembre de 2020, incluyéndose en la misma una solicitud de medidas provisionales que aún no se ha resuelto y que, sin género de dudas, va a dar como resultado la atribución de la vivienda familiar al progenitor custodio, que no puede ser otro que su mandante, dada la manifestación del padre de la menor e hijo del demandante en este procedimiento de desahucio por precario, de no querer ostentar la guarda y custodia.

Sobre el razonamiento de la sentencia que "entiende que la atribución del domicilio familiar a uno de los progenitores no es título que legitime la ocupación frente al titular de la vivienda, si este es ajeno a las relaciones familiares. La razón es que el art. 96 del Código Civil no tiene naturaleza real", muestra su disconformidad, con cita de varias Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que establecen que este derecho de uso sobre la vivienda familiar es un derecho de carácter familiar, y por tanto ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito, ya que ésta es una división de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda. Añade que la sentencia apelada no contempla el hecho de que la vivienda fue cedida por el demandante también a la demandada (como se afirma en el escrito que esta parte presento de oposición a la demanda), y no solo a su hijo. Por tanto, si se admite en sentencia que hay justo título para el hijo del demandante, pero que no es transmisible porque no es derecho real, estaríamos ante una valoración no acertada por parte del Juzgado, ya que si el hijo del demandado tenía justo título y no estaba en precario (como así se manifiesta en el texto de la sentencia), también lo tenía su mandante, dando como resultado el hecho de que la misma no se encuentra en precario, siendo por tanto perfectamente plausible la inadecuación del procedimiento propugnada por esta parte. Concluye que no se trata de una mera posesión tolerada por el propietario, es decir un comodato, que le permite ex art. 1750 del Código Civil reclamarla en cualquier momento? ya que se trata de un título de atribución del domicilio familiar a la demanda, habiendo sido cedido a ambos ocupantes al mismo tiempo y no solo a su hijo.

Argumenta que el precario es un concepto de creación jurisprudencial, ya que no existe un concepto jurídico establecido en norma sustantiva, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1986, insistiendo en que si la vivienda fue cedida al hijo del demandante, fue también cedida al mismo tiempo a la demandada, motivo por el cual esta también ostenta este título sin necesidad de trasmisión alguna y no correspondiendo su naturaleza con la de un comodato.

Considera asimismo que ha existido consentimiento tácito dado que su mandante carece totalmente de ingresos, viéndose sin lugar donde vivir. Actualmente, su patrocinada está siendo atendida por los servicios sociales del Ayuntamiento, motivo por el cual se manifestó la vulnerabilidad de la misma y de su hija. Además se procede a la condena en costas cuando es beneficiaria de justicia gratuita y estando además en situación de vulnerabilidad. Por último, aduce que la sentencia no se manifiesta sobre lo alegado por esta parte en el ordinal cuarto, respecto de la obligación de alimentos, con cita del artículo 143 del Código Civil. Pone de relieve que, en cuanto a las formas de cumplir con la obligación de alimentos, y de conformidad con el art. 149 CC, serán a elección, bien abonando una pensión o bien recibiendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Como en este supuesto, ya que proceder al desahucio de la demandada, sería desahuciar también a la nieta del demandante, dejando a la menor sin vivienda y en situación de vulnerabilidad.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia estimando el presente el recurso y acordando revocar la meritada resolución conforme con el artículo 456 LEC, con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y demás que proceda en Derecho.

La parte actora apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios y acertados fundamentos, considerando que la misma realiza una correcta valoración de la prueba practicada. En particular, pone de relieve que la recurrente pretende que se inadmita el desahucio en base a un hecho futurible como es la atribución del uso de la vivienda. Indica que la vivienda no es propiedad de la recurrente, ni del padre de la menor, y ni siquiera hay contrato de arrendamiento, por lo que estamos claramente ante un precario que el propietario de la vivienda no debe soportar. En este sentido, su representado toleró el uso de la vivienda por la pareja mientras estaban juntos, sin precio, ni plazo, por lo que este puede solicitar la recuperación del inmueble en cualquier momento, como así lo ha hecho. Reitera que el derecho de propiedad de mi representado, que es un tercero ajeno a la relación de pareja no puede verse limitado si quiera por una supuesta atribución del uso de la vivienda familiar - que ni si quiera ha tenido lugar - y que tal como ya determina la STS de 26 de diciembre de 2005, que estableció que aunque el uso de la vivienda haya sido atribuido al progenitor custodio, dicha atribución va ligada a la protección de la familia y sólo afecta a los intervinientes, no pudiendo afectar a terceros que no fueron parte de dicho procedimiento.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos recogidos por la sentencia de instancia, compartiendo la Sala los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que, en consecuencia, debe confirmarse.

Debe rechazarse la excepción de inadecuación del procedimiento, a que expresamente se refiere la sentencia apelada, sin que concurra la infracción procesal que se alega.

Y así, de acuerdo con la STS, Civil, sección 1, del 28 de febrero de 2017, Sentencia nº 134/2017, recurso: 264/2015: «Esta sala ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).»

Y en relación a la inadecuación del procedimiento cabe la cita, entre otras muchas, de las Sentencias de 23 de febrero de 2018 y 22 de mayo de 2019, números 69/2018 y 199/2019, recursos 383/2017 y 328/2018, de esta sección 3ª que dicen:

«Debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, la discrepancia de este tribunal en relación a lo establecido en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto sigue el criterio restringido sobre el alcance del presente procedimiento de desahucio, criterio que si bien es cierto fue en principio seguido por esta Sección 3ª, posteriormente se abandonó para ajustarse al criterio ya reiterado y constante del Tribunal Supremo puesto de manifiesto en las sentencias citadas y/o reseñadas por la parte apelante en su escrito de interposición, todas de fechas ulteriores a la que de esta Sección 3ª se indica en la sentencia recurrida, y de innecesaria reproducción en la presente resolución, siguiendo tales resoluciones no un concepto restringido de precario sino que extienden o aplican éste a situaciones de posesión sin título -que incluye la pérdida del mismo o su degeneración, y la posesión inconsentida-, ocupación ilegal o incluso detentación violenta. Así, merece únicamente poner de relieve lo establecido por ese mismo Alto Tribunal, Sección 1, en el Auto de 22 de noviembre de 2017, recurso 2382/2015, fundamentos de derecho tercero y cuarto: "TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

a) El recurso no se fundamenta en la infracción de norma sustantiva ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC). Aun cuando el desarrollo del motivo de casación se inicia con la exposición de las distintas concepciones que la recurrente señala respecto del concepto de precario, no se especifica en qué manera la concepción del precario que se atribuye a la sentencia ha podido tener relevancia en la decisión definitiva, sino que se argumenta sobre el resultado de la prueba en cuanto a la falta de cesión de la vivienda por la demandante a los demandados, y sobre el carácter inadecuado del procedimiento especial seguido a tenor del art. 250.1 LEC, por considerar la recurrente que la expresión "recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario" exige que la finca hubiera sido cedida o entregada por la demandante, cuando los demandados entraron en la finca por cesión de la anterior inquilina, aunque la sentencia recurrida afirme que se mantuvieron en la misma por mera liberalidad de la actora. Acto seguido la recurrente argumenta sobre la existencia de comodato en lugar de precario, y sobre la necesidad de haber tutelado la posesión de los demandados con preferencia a la de la demandante.

Pero en todos los casos la única trascendencia que finalmente se atribuye a tal argumentación es la de considerar inadecuado el procedimiento especial previsto por la LEC para el desahucio por precario, como se evidencia por la cita de diversas sentencias que precisamente interpretan el tenor literal del art. 250.1 LEC para concluir en qué casos es adecuado el procedimiento especial.

Igualmente la recurrente termina su argumentación solicitando de esta Sala que «unifique la doctrina relativa al concepto de precario, excluyendo del procedimiento regulado en el artículo 250.1.2º los supuestos en los que no haya acontecido una relación de cesión entre las partes intervinientes [...] por resultar otra aplicación más amplia contraria a la normativa dispuesta en la Ley de Enjuiciamiento Civil que vulnera asimismo los artículos 1750, y 445 y 446 del Código Civil».

La cuestión del procedimiento adecuado es de naturaleza estrictamente procesal, y la argumentación del recurso se fundamenta en realidad en la infracción de la norma de procedimiento contenida en el art. 250.1 LEC. Se trata, pues, de una cuestión ajena por completo al ámbito u objeto del recurso de casación, por resultar propia del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 483.2, 2º LEC). [...]

b) El recurso incurre en carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º de la LEC), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia, por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC).

En cuanto no se refiere a alegaciones relativas a la inadecuación del procedimiento, la recurrente afirma que no correspondía a la actora una acción de desahucio por precario, precisamente porque la demandante no cedió el inmueble a los demandados. Afirma igualmente que los demandados eran poseedores del inmueble, además de formar parte de un colectivo con riesgo de exclusión social, y que la calificación de precario otorgada al supuesto de hecho es errónea, a la vez que no cabe extender el concepto de comodato al mismo. En rigor, no señala cuál sería la calificación correcta para el supuesto de hecho acreditado en el proceso, limitándose a afirmar que debieron ser preferidos los demandados en la posesión, en tanto que poseedores actuales a tenor del art. 445 del Código Civil.

La recurrente obvia así la fundamentación de la sentencia que recurre, en cuanto esta expresa con claridad meridiana como hechos probados la titularidad de la vivienda a favor de la actora, es decir, la existencia de título de aquella frente a los demandados, y la circunstancia de que los demandados ocupaban la vivienda sin título y sin pagar renta ni merced, por mera liberalidad de la actora, sea cual fuere la forma en la que entrasen por primera vez en el inmueble, y como por lo demás reconocen los propios demandados al contestar al interrogatorio de parte.

Tal es la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, en tanto que las alegaciones que el recurrente formula bajo la invocación del interés casacional no se refieren a la incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de precario, sino que pretenden un nuevo juicio de hecho y una nueva valoración de la prueba sobre un supuesto distinto, que modifique en interés de la parte recurrente los elementos fácticos determinados en la sentencia recurrida y las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida."»

Por lo tanto, basta la justificación de que la demandada ocupa la finca de propiedad del actor, sin título alguno, bien porque nunca lo tuvo, bien porque se perdió, y sin pagar renta ni merced, por mera tolerancia, o simplemente sin conocimiento ni consentimiento de su titular, con independencia de la forma en que haya entrado a ocupar la referida finca, para poder hacer uso del procedimiento de recuperación posesoria objeto de estos autos, situación que se extiende a la que es objeto de enjuiciamiento.

Respecto a la cesión de uso del inmueble entre familiares, se ha de recordar la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª, en su Sentencia de 25-2-2010, nº 45/2010, rec. 2541/2005, cuando expresa que "a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario."

Cabe la cita, asimismo de la STS de 26 de diciembre de 2005, núm. 1022/2005, cuando indica que: «aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que de esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario, de modo que, según esta sentencia, "la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario.»

Y la STS, Civil sección 1 del 28 de abril de 2016, Sentencia número 279/2016, recurso número 1003/2014, recopila la doctrina anterior, estableciendo: «Partiendo de la doctrina jurisprudencial fijada por las Sentencias del Pleno de esta Sala 859/2009, de 14 de enero de 2010 (Rec. 5806/2000) y la ya mencionada 861/2009, de 18 de enero de 2010 , con precedente, entre otras, en la también mencionada Sentencia 1022/2005, de 26 de diciembre , y que ha reiterado, por ejemplo, la más reciente Sentencia 548/2014, de 14 de octubre (Rec. 1574/2012 ) -que es precisamente la doctrina que el Juzgado ha aplicado en el presente caso, y la que también la Audiencia a quo afirma, en principio, compartir-, el recurso ha de estimarse por las razones siguientes:

1.- La tan repetida Sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 contempló un caso en que, siendo dos hermanos, doña « Ariadna» y don « Maximino», copropietarios por mitades de una vivienda, don « Maximino» contrajo matrimonio con doña « Belinda» y los cónyuges establecieron en aquélla el domicilio conyugal; en la sentencia de separación matrimonial de éstos, el uso y disfrute de la vivienda se atribuyó a doña « Belinda»; a la que doña « Ariadna» demandó, ejercitando la acción de desahucio por precario. Esta Sala confirmó la sentencia de la Audiencia, que revocando la del Juzgado había estimado la demanda, estableciendo en lo que aquí importa la siguiente doctrina:

«En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del artículo 96 CC :

»1º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia.

»Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.

»2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 . [...]

»[...] Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 de diciembre de 2005 , 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009).

»La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. (.)

3.- La Sentencia 695/2011, de 10 de octubre (Rec. 1069/2011), ante un caso de demandas acumuladas de separación y divorcio presentadas cuando el matrimonio y su hija vivían en un piso del que eran propietarios en un 67% los padres del marido y en un 33% el propio marido, habiéndose probado que los padres habían cedido al hijo la vivienda en precario, declaró:

«En relación con el primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada por las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 , 861/2009, de 18 enero 2010 del pleno de esta Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre , así como las 447/2009, de 30 junio , 653/2009, de 22 octubre , 443/2010, de 14 julio , 727/2010, de 11 noviembre y 772/2010, de 22 noviembre .

»Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo , "B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios ".

»De acuerdo con esta reiterada doctrina, la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma [...]».»

En cuanto a la apreciación de la prueba, resulta correcta la valoración que se hace por el Juez a quo, ya que la propia demandada apelante reconoce que el actor es el dueño de la finca y que ella no abona renta ni merced. La sentencia en ningún momento indica que la ex-pareja de la recurrente, hijo del actor, tenga título para poseer. Respecto a la posible situación de vulnerabilidad, en su caso deberá valorarse por el Juzgado de procedencia al momento de la Ejecución de sentencia. No cabe invocar el artículo 143 del Código Civil como título puesto que únicamente faculta al alimentista a reclamar por el orden que se establece, de forma que el título sería, en su caso, la resolución judicial que acordara la prestación; a ello se añade que la demandada no es pariente del actor y que la única pretensión de alimentos que, en representación de su hija, consta formulada por la recurrente, es la dirigida al padre de la misma, que ni es el actor ni es parte en el procedimiento.

Por último y en cuanto al beneficio de justicia gratuita ello no impide el pronunciamiento sobre las costas, sin perjuicio de que no proceda su exacción, debiendo estarse a cuanto establece la Ley 1/1996 de 10 de enero.

En definitiva, concurren todas las circunstancias propias del precario, sin que quepa aplicar al presente supuesto el derecho de familia ni considerar título la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido (o que pueda establecerse en el futuro) en el ámbito de un procedimiento de familia, por ser el actor propietario de la finca tercero, de forma que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose la pérdida del depósito si se hubiere constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.